乙肝病毒攜帶者的平等就業(yè)權(quán)受法律保護(hù)余某訴名幸電子（廣州南沙）有限公司平等就業(yè)糾紛案【要點(diǎn)提示】乙肝病毒攜帶者不是乙肝患者，其平等就業(yè)權(quán)受法律保護(hù)，除法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的乙肝病毒攜帶者禁止從事的工作崗位外，用人單位不得拒絕錄用。用人單位以應(yīng)聘者屬乙肝病毒攜帶者為由拒絕錄用，給應(yīng)聘者造成損失的，應(yīng)聘者有權(quán)起訴要求賠償?！景咐饕恳粚彛簭V州市南沙區(qū)人民法院（2008）南法民一初字第180號（2008年10月30日，未上訴）會(huì)議庭成員：葉安東、鐘麗煒、何彤文【案情】原告：余某，男，1985年12月13日出生，漢族，住武漢市武昌區(qū)學(xué)院路11號。被告：名幸電子（廣州南沙）有限公司。住所：廣州南沙經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)西部工業(yè)區(qū)廣生路。法定代表人：名屋佑一郎，董事長。原告余某是湖北大學(xué)2007屆本科畢業(yè)生。2007年4月20日，原告經(jīng)學(xué)校推薦，填寫畢業(yè)生就業(yè)推薦表，被告在畢業(yè)生就業(yè)推薦表的"用人單位情況及意見"欄蓋章確認(rèn)。2007年4月23日，雙方簽署補(bǔ)充協(xié)議，約定：原告自行購買火車（汽車）票，在2007年7月12日1：00PM之前到公司報(bào)到，被告按照約定標(biāo)準(zhǔn)報(bào)銷。原告到被告所在地后，須自費(fèi)到被告指定醫(yī)院體檢，內(nèi)容為乙肝兩對半、ALT和胸透，若體檢不合格，將不予錄用原告。另外，原告有義務(wù)將以往病史告知甲方。原告未在約定時(shí)間到公司報(bào)到的，將不予錄取。雙方確認(rèn)原告試用期的工資為1988元/月。2007年7月12日，原告依約到被告所在地報(bào)到，并按被告要求進(jìn)行了體檢，其中胸透心肺未見異常，谷丙轉(zhuǎn)氨酶ALT為35U/L（合格標(biāo)準(zhǔn)為0-42U/L），乙肝兩對半為大三陽，原告為此支付體檢費(fèi)50元。7月13日，被告通知原告不予錄取，要求原告離開公司。從2007年7月13日至8月16日，原告一直在廣州南沙與被告進(jìn)行交涉，期間向廣州市南沙區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)申請仲裁，廣州市南沙區(qū)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)審查后認(rèn)為該糾紛不屬于其受理范圍而不予受理。另查明：原告擬就業(yè)的崗位不屬于法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的乙肝表面抗原攜帶者禁止從事的工作。原告訴稱：2007年4月23日，原告與被告簽訂關(guān)于錄用2007應(yīng)屆大學(xué)本科（碩士）畢業(yè)生協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議，約定原告必須于2007年7月12日1：00PM之前到被告報(bào)到上班，并已約定原告試用期工資標(biāo)準(zhǔn)。原告準(zhǔn)時(shí)報(bào)到后，7月12日被告人事處工作人員交給原告一張?bào)w檢介紹函，委托廣州市紫荊醫(yī)院進(jìn)行體檢，結(jié)果為乙肝表面抗原攜帶者，肝功能正常。因雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議第3條第一項(xiàng)規(guī)定：體檢內(nèi)容為乙肝兩對半、ALT和胸透，若體檢不合格，將不予錄用原告。因此被告以原告體檢不合格為由，不予錄用。被告僅因?yàn)樵媸且腋伪砻婵乖瓟y帶者而歧視原告，在原告已經(jīng)到被告單位報(bào)到的情況下拒絕聘用原告，不僅侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，還嚴(yán)重打擊了原告的就業(yè)信心，遭此重挫以來一直神情沮喪，精神受到打擊?，F(xiàn)請求法院判令：1、確認(rèn)被告以原告是乙肝表面抗原攜帶者為由不予聘用行為違法，侵犯原告平等就業(yè)權(quán)，書面向原告賠禮道歉；2、判令被告賠償原告誤工損失2335元，交通費(fèi)500元，體檢費(fèi)50元；3、判令被告賠償原告精神損害撫慰金30000元；4、被告承擔(dān)本案受理費(fèi)。被告辯稱：1、原被告之間因勞動(dòng)錄用發(fā)生了爭議，與勞動(dòng)關(guān)系具有關(guān)聯(lián)性，應(yīng)屬于勞動(dòng)爭議，并且已過仲裁時(shí)效，請求法院駁回原告起訴。2、原告沒有按時(shí)來報(bào)到，違背雙方約定，因此沒有錄用原告。3、即使被告因?yàn)樵骟w檢不合格沒有錄用原告，符合雙方約定，也沒有違反當(dāng)時(shí)法律的禁止性規(guī)定。請求法院駁回原告訴訟請求，維護(hù)被告的用工自主權(quán)?！緦徟小繌V州市南沙區(qū)人民法院經(jīng)公開開庭審理后認(rèn)為：被告拒絕履行與原告簽訂的就業(yè)協(xié)議，引發(fā)本案糾紛。至于拒絕履行的原因，被告陳述是原告遲到和體檢不合格，但被告沒有提供原告遲到的證據(jù)，如果被告因?yàn)樵孢t到拒絕履行就業(yè)協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)拒絕原告參加體檢而直接告知原告；事實(shí)上被告仍然安排原告體檢，在原告體檢出乙肝兩對半為大三陽時(shí)才要求原告離開公司，本院認(rèn)定被告拒絕履行就業(yè)協(xié)議的真正原因是原告體檢出乙肝兩對半為大三陽。原被告雖然在補(bǔ)充協(xié)議約定體檢內(nèi)容為乙肝兩對半、ALT和胸透，若體檢不合格，將不予錄用，但是沒有約定具體的不合格標(biāo)準(zhǔn)。原告的體檢結(jié)果為大三陽，但肝功能正常，屬于乙肝表面抗原攜帶者而非乙肝患者。根據(jù)衛(wèi)生部2006年9月2日《預(yù)防控制乙肝宣傳教育知識要點(diǎn)》第七條的意見，由于乙肝傳播途徑的特殊性，乙肝表面抗原攜帶者在生活、工作、學(xué)習(xí)和社會(huì)活動(dòng)中不對周圍人群和環(huán)境構(gòu)成威脅，可以正常學(xué)習(xí)、就業(yè)和生活。因此，被告拒絕錄用原告違反了《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三條關(guān)于平等就業(yè)的規(guī)定，侵犯了原告的平等就業(yè)權(quán)，構(gòu)成違法。盡管被告當(dāng)時(shí)對原告沒有平等對待，對原告的權(quán)利有一定的侵害，但是沒有達(dá)到需向被告賠禮道歉的程度，原告請求書面賠禮道歉，本院不予支持。被告拒絕錄用原告，給原告帶來財(cái)產(chǎn)損失，應(yīng)當(dāng)予以賠償。原告主張的損失項(xiàng)目包括交通費(fèi)500元、體檢費(fèi)50元和誤工損失2335元。原告從武漢到廣州往返一次，雖然沒有提供票據(jù)，500元交通費(fèi)基本合理，本院予以支持；原告主張?bào)w檢費(fèi)50元，雖然沒有提供票據(jù)，但數(shù)額合理，本院予以支持。原告主張的誤工損失，實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)損失，從2007年7月12日原告報(bào)到至8月16日離開廣州，合計(jì)36天，參照原告試用期1988元/月的工資標(biāo)準(zhǔn)折合66.26元/天，原告主張2335元合理，本院予以支持。關(guān)于原告主張的精神損害撫慰金。2007年8月30日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十九次會(huì)議通過的《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》已經(jīng)明確規(guī)定"用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用"，也就是說，國家已經(jīng)通過立法保護(hù)乙肝表面抗原攜帶者的就業(yè)權(quán)，因此被告拒絕錄用對原告造成損害的時(shí)間是有限的。鑒于原告未能舉證證明其精神損害達(dá)到嚴(yán)重程度，其主張的精神損害撫慰金本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》第三條規(guī)定，判決如下：一、被告名幸電子（廣州南沙）有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起七日向原告余某賠償交通費(fèi)500元、體檢費(fèi)50元和經(jīng)濟(jì)損失2335元。二、駁回原告余某其他訴訟請求。本案受理費(fèi)350元，由原告余某負(fù)擔(dān)175元，被告名幸電子（廣州南沙）有限公司負(fù)擔(dān)175元。一審判決后，原、被告雙方均未提起上訴。

【評析】一、本案案由的確定本案在受理時(shí)曾以"一般人格權(quán)糾紛"的案由立案。立案法官認(rèn)為，原告的訴訟請求主要是基于被告對其人格利益的侵犯，屬于一般人格權(quán)糾紛范疇。原告要求被告"賠禮道歉"、"賠償經(jīng)濟(jì)損失"及"賠償精神撫慰金"等訴訟請求均是基于其人格利益受侵害而提起。另外，原告余某與名幸公司并未訂立勞動(dòng)合同，未形成勞動(dòng)合同關(guān)系，且勞動(dòng)合同糾紛并不解決精神損害賠償問題，因而定"勞動(dòng)合同糾紛"的案由并不恰當(dāng)。本案開庭審理后，合議庭認(rèn)為"一般人格權(quán)糾紛"這一案由并不能體現(xiàn)本案法律關(guān)系的性質(zhì)。本案中被告在《畢業(yè)生就業(yè)推薦表》中簽字并與原告簽定《補(bǔ)充協(xié)議》，視為被告同意在原告符合約定條件的情況下按協(xié)議約定與被告簽定正式勞動(dòng)合同，《畢業(yè)生就業(yè)推薦表》和《補(bǔ)充協(xié)議》屬勞動(dòng)合同的預(yù)約合同，對原、被告雙方均有約束力。被告因原告屬乙肝表面抗原攜帶者而拒絕錄用原告，違反了雙方的約定，也違反了勞動(dòng)法關(guān)于保障勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的規(guī)定。被告的行為既侵犯了原告的勞動(dòng)權(quán)益，也在一定程度上對原告造成了人格歧視，該糾紛既有勞動(dòng)合同關(guān)系的性質(zhì)，又有一般人格權(quán)糾紛的性質(zhì)，無論將其歸入哪一類案由立案，均不能全面反映該法律關(guān)系的本質(zhì)。因此，合議庭認(rèn)為以"平等就業(yè)糾紛"作為本案案由更為妥當(dāng)。對此，筆者認(rèn)為合議庭的案由確定值得商榷。盡管"平等就業(yè)糾紛"體現(xiàn)了本案的本質(zhì)，但最高法院《民事案件案由規(guī)定》并沒有規(guī)定這一案由，也沒有賦予法官增加新案由的權(quán)限。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于實(shí)施〈民事案件案由規(guī)定〉的通知》的規(guī)定，第一審法院立案時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系性質(zhì)，首先應(yīng)適用《民事案件案由規(guī)定》列出的第四級案由，第四級案由沒有規(guī)定的，則適用第三級案由；第三級案由中沒有規(guī)定的，則可以直接適用相應(yīng)的第二級案由或者第一級案由。因此，筆者認(rèn)為將本案案由直接確定為"平等就業(yè)糾紛"的上一級案由"勞動(dòng)爭議"更為妥當(dāng)。二、被告拒絕錄用原告的原因推定對于被告為何拒絕錄用原告，當(dāng)事人雙方各執(zhí)一詞。原告認(rèn)為被告拒用的原因是乙肝兩對半的體檢結(jié)果為大三陽，而被告則陳述是原告遲到和體檢不合格，但沒有提供原告遲到的證據(jù)。合議庭認(rèn)為，如果被告因?yàn)樵孢t到而拒絕履行就業(yè)協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)拒絕原告參加體檢，并直接告知原告拒絕錄用的原因。但事實(shí)上被告仍然安排原告體檢，待知曉原告體檢結(jié)果后才要求原告離開公司，其拒絕錄用的原因是顯而易見的。在雙方均無證據(jù)提供的情況下，合議庭推定被告拒絕履行就業(yè)協(xié)議的真正原因是原告體檢出乙肝兩對半為大三陽。事實(shí)推定是審判實(shí)踐中法官常用的認(rèn)定事實(shí)方法之一，它是指法官在審判案件時(shí)依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，根據(jù)兩個(gè)事物間的常態(tài)聯(lián)系，在明確某一事實(shí)存在的前提下推定另一事實(shí)存在。在事實(shí)推定中，享受推定利益的一方當(dāng)事人無需就另一事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任?？梢?，事實(shí)推定存在于法官的辦案意識中，法官非基于法律的規(guī)定，而是基于自由心證去認(rèn)定某一待證事實(shí)。法官自由心證的過程，就是利用經(jīng)驗(yàn)理性、生活邏輯和人們一般的觀念意識作出合理判斷的過程。恰當(dāng)利用事實(shí)推定，不僅有利于實(shí)現(xiàn)程序正義和實(shí)質(zhì)公正，也有利于提高司法效率。在本案中，雙方當(dāng)事人對拒絕錄用的原因各執(zhí)一詞，但均無法提供相應(yīng)的證據(jù)支持各自的主張，法官利用生活經(jīng)驗(yàn)對該事實(shí)進(jìn)行合理推定，符合邏輯和常理，保證了實(shí)體公正，同時(shí)免去了繁冗復(fù)雜的舉證和認(rèn)證程序，提高了審判效率。三、原告所患疾病的法律分析乙型病毒肝炎的簡稱乙肝，從醫(yī)學(xué)概念上來講，乙肝患者、乙肝病毒感染者與乙肝病毒攜帶者是不同的。乙肝患者是指有臨床癥狀如乏力、食欲減退、惡心、厭油膩、腹瀉及腹脹，部分病例有黃疸發(fā)熱等，檢查結(jié)果肝功能異常，血清乙肝表面抗原、乙肝病毒去氧核糖核酸、去氧核糖核酸聚合酶均為陽性的人。這類患者通常應(yīng)該進(jìn)行臨床的治療和養(yǎng)護(hù)。乙肝病毒感染者是指過去感染過或現(xiàn)在正感染乙肝病毒的人。臨床上常將HBsAg陽性而無任何癥狀體征、肝功能檢測正常半年以上者(既往從無肝功能異常病史)稱之為乙肝病毒無癥狀攜帶者(即乙肝病毒攜帶者)。①本案原告乙肝兩對半體檢結(jié)果為"大三陽"，但肝功能檢測正常，屬"乙肝病毒攜帶者"范疇。權(quán)威的醫(yī)學(xué)觀點(diǎn)認(rèn)為，這部分人除不能從事獻(xiàn)血、幼托和飲食、服務(wù)行業(yè)外，可照常工作、學(xué)習(xí)。大部分不需要臨床治療，但須注意日常的生活保健及個(gè)人衛(wèi)生習(xí)慣。由于乙肝病毒攜帶者在職場中屢遭不公平對待，我國立法越來越重視對這一特殊群體的保護(hù)，除《勞動(dòng)法》和《就業(yè)促進(jìn)法》規(guī)定了公民的平等就業(yè)權(quán)外，勞動(dòng)和社會(huì)保障部還于2007年5月18日出臺《關(guān)于維護(hù)乙肝表面抗原攜帶者就業(yè)權(quán)利的意見》，規(guī)定"除國家法律、行政法規(guī)和衛(wèi)生部規(guī)定禁止從事的易使乙肝擴(kuò)散的工作外，用人單位不得以勞動(dòng)者攜帶乙肝表面抗原為理由拒絕招用或者辭退乙肝表面抗原攜帶者"。2008年，該部還在《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》中明確規(guī)定"用人單位招用人員，除國家法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止乙肝病原攜帶者從事的工作外，不得強(qiáng)行將乙肝病毒血清學(xué)指標(biāo)作為體檢標(biāo)準(zhǔn)"。本案中，原告所應(yīng)聘的工作崗位并不屬于乙肝病毒攜帶者禁止從事的工作，被告以"原告體檢結(jié)果不合格"為由拒絕錄用原告顯屬違法，應(yīng)承擔(dān)相關(guān)的賠償責(zé)任。四、原告損害的認(rèn)定和賠償依據(jù)本案原告所提出的訴訟請求包括"賠禮道歉"、"賠償經(jīng)濟(jì)損失"和"支付精神撫慰金"三項(xiàng)。對于第一項(xiàng)訴訟請求，盡管被告當(dāng)時(shí)對原告沒有平等對待，對原告的權(quán)利有一定的侵害，但是沒有達(dá)到需向被告賠禮道歉的程度，因此合議庭認(rèn)為該項(xiàng)訴訟請求不應(yīng)得到支持。"賠禮道歉"是侵權(quán)民事責(zé)任承擔(dān)方式之一，一般適用于人格權(quán)糾紛，如姓名權(quán)糾紛、肖像權(quán)糾紛、名譽(yù)權(quán)糾紛等，其目的一方面在于慰藉受害者的心靈，另一方面也力圖修復(fù)糾紛雙方的緊張關(guān)系。本案中被告拒絕錄用原告，雖然在一定程度上侵犯了原告的人格利益，有一般人格權(quán)糾紛的屬性，但其侵害行為是在勞動(dòng)關(guān)系建立過程而產(chǎn)生，與一般的人格權(quán)糾紛又有明顯的區(qū)別。再者，被告侵權(quán)之程度、范圍及給原告造成的損害均不嚴(yán)重，并不足以適用"賠禮道歉"的民事責(zé)任承擔(dān)方式。對于第二項(xiàng)訴訟請求，合議庭認(rèn)為原告請求的交通費(fèi)500元、體檢費(fèi)50元雖沒有提供票據(jù)，但數(shù)額合理，予以支持。而原告主張的誤工損失，實(shí)際上是經(jīng)濟(jì)損失，參照原、被告雙方約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)，原告主張2335元合理，亦予以支持。對于以上賠償請求，原告均未提供相應(yīng)的證據(jù)，但合議庭以"合理"標(biāo)準(zhǔn)支持了原告的請求，是法官行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。盡管原告未就交通費(fèi)、體檢費(fèi)、經(jīng)濟(jì)損失等項(xiàng)目提供書面證據(jù)，但原告從武漢坐火車趕赴廣州南沙，參加了體檢，為辦理入職手續(xù)及相關(guān)事宜在南沙逗留了36天，這一系列事實(shí)均得到原、被告雙方所確認(rèn)，法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)及常識可判斷出交通費(fèi)和體檢費(fèi)的合理支出。另外，原告經(jīng)濟(jì)損失參照雙方約定的試用期工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算也符合公平原則，因?yàn)槿舯桓娌贿`法拒絕錄用原告，原告可在被告公司正常工作并獲得相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬，正是因?yàn)楸桓娴木芙^錄用行為使原告損失了這36天的工資，被告應(yīng)對原告遭