利用職務(wù)上的方便掛靠人侵占工程款犯了什么罪

在建設(shè)項(xiàng)目的合同中，以內(nèi)部合同協(xié)議的名義進(jìn)行可靠的交易，可以說是行業(yè)中的一個“潛在規(guī)則”。對于掛靠人假借施工企業(yè)名義向建設(shè)單位借款、私領(lǐng)侵占工程款從而引發(fā)民事糾紛的問題,本文將從刑法角度出發(fā),結(jié)合實(shí)際案例,談?wù)剴炜咳嗽趯?shí)施上述行為后,是否可能構(gòu)成刑事犯罪的問題。項(xiàng)目承包金額2003年8月,A工程公司與趙某簽訂勞動合同。2003年10月,A工程公司與B房地產(chǎn)開發(fā)公司就某商業(yè)樓盤的全部土建及水電安裝工程簽訂《建設(shè)施工合同》。2003年11月,A工程公司與趙某就上述工程簽訂了《工程項(xiàng)目內(nèi)部承包協(xié)議》,趙某名為A工程公司任命的項(xiàng)目經(jīng)理,但實(shí)為掛靠人。2004年至2006年期間,由趙某或其妻(代領(lǐng))以項(xiàng)目部名義簽字領(lǐng)取的B房地產(chǎn)開發(fā)公司支付的部分工程款去向不明,共有16筆,總計(jì)金額998萬元。2006年5月,趙某用私刻的A公司財(cái)務(wù)章領(lǐng)取了兩筆工程款,總計(jì)金額84萬元。2005年6月至2006年期間,趙某還多次以項(xiàng)目部名義向B公司借款15筆,總計(jì)金額276萬元。趙是否有罪？依據(jù)我國刑法,趙某可能觸犯的罪名有三種可能,筆者結(jié)合構(gòu)成要件,作一簡要分析。非法占為己有之財(cái)產(chǎn)《刑法》第二百七十一條第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。”該罪成立的要件主要包括:行為主體是屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員;該行為利用了職務(wù)上的便利;行為人將本單位數(shù)額較大的財(cái)物非法占為己有。1.勞動合同的基礎(chǔ)事實(shí)如果趙某與A公司簽訂了勞動合同,法院在審判時會傾向于認(rèn)定其屬于A公司員工。在民事審判中,法院可能會基于合同條款以及相關(guān)事實(shí),最終認(rèn)定趙某與A公司之間名為內(nèi)部承包,實(shí)為掛靠,從而否認(rèn)其勞動合同、內(nèi)部承包協(xié)議的合法性。但在刑事領(lǐng)域,法院對此類基礎(chǔ)事實(shí)予以審查的可能性不大,這種傾向在其他建設(shè)工程刑事案中也能得到佐證。但法院依據(jù)勞動合同、工資發(fā)放清單、報銷憑證、被告人對外以施工企業(yè)名義從事商事行為等事實(shí),依然認(rèn)定被告人屬于企業(yè)的員工。2.a公司內(nèi)部承包協(xié)議管理主體的權(quán)責(zé)利學(xué)分析根據(jù)最高人民法院公報案例(河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院訴楊志成盜竊案),“利用職務(wù)上的便利”,是指行為人實(shí)施犯罪時,利用了自身職權(quán),或者利用了自身因執(zhí)行職務(wù)而獲取的“主管”“管理”“經(jīng)手”本單位財(cái)物的便利條件。“主管”是指行為人在一定范圍內(nèi)擁有調(diào)配、處置本單位財(cái)產(chǎn)的權(quán)力;“管理”是指行為人對本單位財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé),亦即對本單位財(cái)產(chǎn)具有一定的處分權(quán);“經(jīng)手”是指行為人雖然不負(fù)有主管或者管理本單位財(cái)物的職責(zé),但因工作需要而在特定的時間、空間內(nèi)實(shí)際控制本單位財(cái)物。比照最高院觀點(diǎn),由于A公司在《內(nèi)部承包協(xié)議》中授予了趙某包括組織施工、財(cái)務(wù)管理、工程款領(lǐng)取、向建設(shè)方催討工程款等在內(nèi)的諸多權(quán)利,趙某因而具備了對相關(guān)款項(xiàng)予以“主管”“管理”“經(jīng)手”的職權(quán)。而從對外的角度來看,B開發(fā)公司明知趙某為該工程項(xiàng)目經(jīng)理,其與趙某發(fā)生的領(lǐng)取款項(xiàng)、借貸等事宜也必然建立在認(rèn)可其為職務(wù)行為的基礎(chǔ)上。3.未取得賬款的行為屬于非法占有的手段該條件要求行為人利用秘密竊取、虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相或者其他手段侵吞本單位數(shù)額較大的財(cái)物。在行為性質(zhì)認(rèn)定方面。首先,趙某簽字領(lǐng)取(或其妻子代領(lǐng))的部分工程款,本屬A公司財(cái)產(chǎn),但卻最終去向不明,已經(jīng)屬于非法占有的行為。其次,趙某以項(xiàng)目部名義借款的行為超越了《內(nèi)部承包協(xié)議》中的權(quán)責(zé)范圍,而且并無證據(jù)證明這些款項(xiàng)被用在了對應(yīng)工程上,本質(zhì)上是通過虛構(gòu)事實(shí)的手段以公司名義獲取資金,占為己有。此外,其通過私刻A公司財(cái)務(wù)專用章領(lǐng)取款項(xiàng)的行為也屬于非法占有的一種手段。在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定方面:依據(jù)《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第八十四條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財(cái)物非法占為己有,數(shù)額在五千元至一萬元以上的,應(yīng)予立案追訴。”綜上,趙某的行為已經(jīng)滿足了非法占有本單位數(shù)額較大財(cái)物的條件?！膀_領(lǐng)”型的罪的認(rèn)定根據(jù)所侵占款項(xiàng)最終用途的不同,趙某也可能構(gòu)成挪用資金罪?！缎谭ā返诙倨呤l第一款規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者進(jìn)行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的,或者數(shù)額較大不退還的,處三年以上十年以下有期徒刑。”法院在“何偉忠挪用資金、虛報注冊資本案”[(2003)紹中刑終字第106號]中,將何偉忠利用公司委派其收取工程款的職務(wù)之便,采用私刻公司財(cái)務(wù)專用章、轉(zhuǎn)賬背書等手段,將收取的工程款轉(zhuǎn)入自己開設(shè)的公司賬戶或作其它用途的行為認(rèn)定為挪用資金罪。該罪名的成立與“職務(wù)侵占罪”在主體、利用職務(wù)便利等條件上有相似之處,但主要區(qū)別在于:主觀方面,前者是基于暫時取得資金使用權(quán)的故意,而后者是基于永久取得資金所有權(quán)的故意;客觀方面,前者的行為方式表現(xiàn)為個人使用或借貸于他人的挪用,在定罪標(biāo)準(zhǔn)上也有一定條件,但后者的行為方式表現(xiàn)為據(jù)為己有的侵占;在客體方面,前者侵犯的是公司資金的使用權(quán),只表現(xiàn)為貨幣形態(tài)的資金,而后者侵犯的是公司的財(cái)物所有權(quán),不僅限于資金。另外,《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第八十五條規(guī)定:“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,涉嫌下列情形之一的,應(yīng)予立案追訴:(一)挪用本單位資金數(shù)額在一萬元至三萬元以上,超過三個月未還的;(二)挪用本單位資金數(shù)額在一萬元至三萬元以上,進(jìn)行營利活動的;(三)挪用本單位資金數(shù)額在五千元至二萬元以上,進(jìn)行非法活動的。具有下列情形之一的,屬于本條規(guī)定的‘歸個人使用’:(一)將本單位資金供本人、親友或者其他自然人使用的;(二)以個人名義將本單位資金供其他單位使用的;(三)個人決定以單位名義將本單位資金供其他單位使用,謀取個人利益的?！币虼?如果進(jìn)一步搜集的證據(jù)(關(guān)于流失款項(xiàng)的最終用途)表明趙某在取得相關(guān)款項(xiàng)后的使用方式及體現(xiàn)出的犯罪故意滿足了上述條件,其觸犯的罪名就可能為“挪用資金罪”。當(dāng)然,由于涉及款項(xiàng)來源眾多,亦不排除與“職務(wù)侵占罪”數(shù)罪并罰的可能。此外,與“職務(wù)侵占罪”類似,即使被告人依據(jù)內(nèi)部承包協(xié)議提出自己實(shí)為掛靠人,簽訂勞動合同只是為了以合法形式掩蓋非法目的。但法院根據(jù)員工基本情況登記表、任免文件、法人委托書、職工基本養(yǎng)老保險個人對賬單等證據(jù)仍會認(rèn)定勞動關(guān)系成立?？梢?在刑事領(lǐng)域,只要有證明勞動關(guān)系的表面證據(jù)存在,法院一般不會對內(nèi)部承包協(xié)議的真正目的及其法律效力予以嚴(yán)格審查。財(cái)產(chǎn)損失無特定要求《刑法》第二百八十條第二款規(guī)定:“偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體的印章的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。”該罪是指,明知自己無權(quán)制作而仍然對公司印章加以偽造的行為,其對該行為是否造成具體的財(cái)產(chǎn)損失并無特定的要求。從司法實(shí)踐看,許多類似案件中,法院都判決被告人私刻公司財(cái)務(wù)專用章和法定代表人印章的行為構(gòu)成偽造公司印章罪?？梢?私刻公司財(cái)務(wù)專用章的行為屬于偽造公司印章罪的范疇。本案中,趙某在領(lǐng)取B房地產(chǎn)開發(fā)公司支付的部分工程款時,有私刻A工程公司財(cái)務(wù)專用章的行為,其行為構(gòu)成了對“偽造公司印章罪”的觸犯。當(dāng)然,在已構(gòu)成“職務(wù)侵占罪”或“挪用資金罪”的前提下,該罪一般被視為手段行為與目的行為的牽連形態(tài),實(shí)行從一重罪處罰的原則。如果未被認(rèn)定為“職務(wù)侵占罪”或“挪用資金罪”,該行為亦可單獨(dú)成立“偽造公司印章罪”。從程序上防范小資金占用行為通過對實(shí)務(wù)及相關(guān)案例的研究,對“掛靠人侵占工程款構(gòu)成刑事犯罪”的問題可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論。在刑事審判中,只要有證明勞動關(guān)系成立的表面證據(jù)存在,法院可能不會再對內(nèi)部承包協(xié)議的真實(shí)目的以及法律效力予以嚴(yán)格審查,這一點(diǎn)與民事審判有很大不同。法院認(rèn)定被告人屬于公司員工的證據(jù)一般可包括:勞動合同、工資發(fā)放清單、報銷憑證、被告人對外以施工企業(yè)名義從事商事行為等事實(shí)、員工基本情況登記表、任免文件、法人委托書、職工基本養(yǎng)老保險個人對賬單等。法院認(rèn)定被告人利用了職務(wù)之便的證據(jù)一般可包括:《內(nèi)部承包協(xié)議》、授權(quán)委托書以及被告人職務(wù)性質(zhì)等。根據(jù)流失資金的最終用途,掛靠人觸犯的罪名可能為“職務(wù)侵占罪”或“挪用資金罪”。此外,如果其有私刻公司財(cái)務(wù)專用章行為的,同時構(gòu)成“偽造公司印章罪”,在前述罪名成立基礎(chǔ)上,一般作為牽連犯從一重罪處罰,而即使前述罪名不成立,該行為也可單獨(dú)構(gòu)成一項(xiàng)犯罪。對具體罪名的偵查、確定,屬于公安機(jī)關(guān)等部門的職責(zé),施工企業(yè)如要舉報,只需提供與資金流失相關(guān)的證據(jù)即可。對于部分掛靠人侵占被掛靠人工程款的案子,如果預(yù)先評估通過民事訴訟追償可能會面臨障礙的,可以嘗試向有關(guān)機(jī)關(guān)舉報,通過刑事程序?qū)炜咳藰?gòu)成壓力,迫使其返還侵占的資金。施工企業(yè)可以通過加強(qiáng)日常管理盡可能規(guī)避掛靠人侵占工程款這類法律風(fēng)險:(1)不采用掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包等經(jīng)營方式。(2)加強(qiáng)內(nèi)部承包協(xié)議的約定。(3)加強(qiáng)掛靠項(xiàng)目的施工合同評審,對于虧損項(xiàng)目、無力墊資項(xiàng)目、工程款能否收回存在重大風(fēng)險的項(xiàng)目,不同意掛靠。(4)加強(qiáng)對材料采購、機(jī)械設(shè)備租賃等重點(diǎn)環(huán)節(jié)的控制。(5)加強(qiáng)對項(xiàng)目部印章的管理,印章可以刻上“不得用于簽訂經(jīng)濟(jì)合同”、“簽訂經(jīng)濟(jì)合同無效”等標(biāo)志,而一旦發(fā)現(xiàn)失竊或私刻現(xiàn)象,應(yīng)及早報案。(6)加強(qiáng)對項(xiàng)目經(jīng)理、授權(quán)代表、負(fù)責(zé)人的管理。(7)加強(qiáng)對收取