經(jīng)過多年的司法實踐和理論研討，關(guān)于職務(wù)侵占犯罪很多先前爭議問題都已經(jīng)得到了解決，在理論界和實務(wù)界都得到了統(tǒng)一的認(rèn)識。但隨著社會的發(fā)展，職務(wù)侵占行為人的犯罪手段更加多樣，產(chǎn)生了許多新的司法疑難問題。隨著《民法典》《勞動合同法》《公司法》的出臺與企業(yè)管理理論實務(wù)的深入，職務(wù)侵占罪所依托的基礎(chǔ)經(jīng)濟(jì)事實已經(jīng)發(fā)生了巨大變化，需要司法實踐對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行新的界定。本文依據(jù)作者多年的職務(wù)犯罪辦案經(jīng)驗，梳理出了三個目前在司法實踐中存在重大爭議的疑難問題，這些問題的解決將有助于職務(wù)侵占罪的正確認(rèn)定。一、關(guān)于犯罪主體（一）合同工、臨時工、實習(xí)生、兼職人員、勞務(wù)派遣工可以作為犯罪主體《刑法》規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，用人單位工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。實踐中個人與用人單位之間的勞務(wù)合同也參照適用。勞務(wù)派遣期間，被派遣工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。從法理上看，上述人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害，都由單位對外承擔(dān)無過錯的替代賠償責(zé)任——報償理論——“獲得利益的人負(fù)擔(dān)危險”：從事危險活動或占有、使用危險物品的人從活動中獲得了利益，基于享受利益者承擔(dān)風(fēng)險的原則，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！巴ね辍币驯砻鳎u判一個人是否為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，依據(jù)的不是正式編制與否。實踐中，公司合同工、臨時工、實習(xí)生、兼職工與勞務(wù)派遣工均可認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，這一點已經(jīng)沒有爭議。易言之，至于是單位的正式職工還是臨時工等，這些屬于身份事項，一般只能表明在單位內(nèi)部各個人承擔(dān)的職責(zé)或從事的業(yè)務(wù)活動有所分工，對說明是否單位人員并無決定性意義。概言之，將與單位正式職工一道共同分擔(dān)單位職責(zé)或業(yè)務(wù)活動的合同工、臨時工、實習(xí)生、兼職人員等，一并認(rèn)定為“公司、企業(yè)或者其他單位人員”，具有實質(zhì)的合理性。（二）分包單位工作人員可以作為犯罪主體A公司與B公司簽訂建設(shè)施工合同（如建設(shè)大樓），由B公司總承包施工。B公司將部分項目分包給C公司施工。C公司分包轉(zhuǎn)包D公司。1.BCD公司的施工人員并非A公司的施工人員A公司無建設(shè)施工許可證與勞動用工許可證，沒有權(quán)力招錄施工人員。所以A公司與BCD公司施工人員系建設(shè)單位與施工單位關(guān)系、并非雇主與雇員關(guān)系。2.CD公司施工人員可以看作B公司的施工人員表面看，BC公司間為總承包公司與分包公司的非勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，CD公司間為分包公司與非法再分包/轉(zhuǎn)包的關(guān)系，但參考《保障農(nóng)民工工資支付條例》（總承包公司開立專項用于支付分包公司工資存款賬戶/總承包公司配備的勞資專管員，掌握施工現(xiàn)場用工、考勤、工資支付情況，審核分包單位編制的工資支付表/分包轉(zhuǎn)包公司拖欠工資，由總承包公司先行清償/總承包公司直接代發(fā)分包公司工資），同時結(jié)合穿透式審查思維可以認(rèn)定CD公司施工人員可以看作B公司的施工人員。即原本B公司可以自行招聘施工人員施工，但鑒于成本等因素考慮“外包”其他單位施工。所以“其他單位人員”本質(zhì)、穿透式理解是B公司人員。所以（再）轉(zhuǎn)包分包公司施工人員，相當(dāng)于、視為總承包公司內(nèi)部招聘的施工人員。此外，從人身依附性、單位控制力方面看，勞動關(guān)系（正式工）＞勞務(wù)關(guān)系（臨時工、勞務(wù)派遣工）＞加工承攬（建設(shè)施工）關(guān)系。（三）外包、合作、掛靠人員可以成為犯罪主體A與B公司口頭約定，為B公司銷售產(chǎn)品，對外在5年內(nèi)以B公司名義與客戶簽約（即直接的商事代理）貨款由客戶打入A指定賬戶，對內(nèi)A不受公司人事管理的約束、不參與考勤等事項，僅按照銷售數(shù)量獲取每噸1萬元的報酬。A以B公司名義與C公司達(dá)成買賣合同，C公司將貨款打入A指定賬戶。到款后A將100萬余元占為己有。A雖然非職務(wù)代理而是直接的商事代理，不符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分），很明顯用人單位B公司規(guī)定的勞動規(guī)章不適用于A。但刑法需要是結(jié)合“天理國法人情”實質(zhì)性、穿透式判斷，基于公平正義認(rèn)定A對外名義用的是B公司的名義，所以和隱名間接代理不一樣A相當(dāng)于職務(wù)代理。B公司及時沒有管理，但A構(gòu)成超越權(quán)限的商事代理（并非表見代理、因為B公司授權(quán)A從事銷售工作），且C公司有權(quán)請求B公司交付產(chǎn)品并移轉(zhuǎn)所有權(quán)（買賣合同履行）。B公司是最終的被害單位。民刑一體分析后認(rèn)定職務(wù)侵占罪。此外，部分同志利用“表見代理”來認(rèn)定最終的被害單位是被代理單位A。構(gòu)成要件：1.代理人為代理行為時沒有代理權(quán)；2.具有使相對人合理相信行為人具有代理權(quán)的事實和理由（權(quán)利外觀、表見事由）；3相對人主觀上是善意且無重大過失；4.須本人的行為與權(quán)利外觀的形成具有牽連性。之后認(rèn)為A的行為針對被代理單位B公司，A構(gòu)成職務(wù)侵占罪（被代理單位B公司－－表見代理人A-－相對人C公司）。若是A是隱名間接代理，以A自己名義對外簽訂買賣合同則不可能存在表見代理，在B公司不行使介入權(quán)、C公司不行使選擇權(quán)前提下不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，因為B公司無損失不會報案、被害單位系C公司，A構(gòu)成合同詐騙罪。需要注意的是，職務(wù)代理不同于民事代理（一次性授權(quán)代理）、商事代理（一攬子授權(quán)代理）。職務(wù)代理不需要出具授權(quán)委托書，是因職務(wù)職權(quán)而產(chǎn)生的代理權(quán)。刑事審判參考484期虞秀強(qiáng)職務(wù)侵占案，就是職務(wù)代理過程中超越職權(quán)職務(wù)的職務(wù)侵占罪（權(quán)限逾越型表見代理），與上述單位略有不同。B公司與A公司開展合作，由B公司提供資金、A公司提供場地和設(shè)備。虞秀強(qiáng)作為B公司副總經(jīng)理（職務(wù)代理），以B公司名義與C公司發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，C公司按長期交易習(xí)慣將產(chǎn)品交付虞秀強(qiáng)，虞秀強(qiáng)在收到本應(yīng)交給公司的貨物后擅自將貨物予以銷售，取得銷售款100萬元后予以侵吞。承辦法官具有民事行政刑事多重履歷，業(yè)務(wù)水平特別棒！浙江省《關(guān)于審理建筑領(lǐng)域職務(wù)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪案件若干問題的解答》規(guī)定，對于不存在勞動關(guān)系的掛靠、非法轉(zhuǎn)包情形，對項目經(jīng)理的主體身份問題，可以按“授權(quán)型項目經(jīng)理”和“非授權(quán)型項目經(jīng)理”作進(jìn)一步區(qū)分。所謂授權(quán)型項目經(jīng)理，指建筑施工企業(yè)通過簽訂內(nèi)部承包協(xié)議、出具任命文件、介紹信、委托書或者其他授權(quán)方式，賦予與建筑施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系的項目經(jīng)理以建筑施工企業(yè)的名義對外行為的權(quán)限，建筑施工企業(yè)愿意對外承擔(dān)責(zé)任的情形，授權(quán)型項目經(jīng)理可以成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。所謂非授權(quán)型項目經(jīng)理，指與建筑施工企業(yè)不存在勞動關(guān)系的項目經(jīng)理與建筑施工企業(yè)之間，既沒有內(nèi)部承包協(xié)議、任命書等文件，也不存在其他足以證明其已獲建筑施工企業(yè)明確授權(quán)的情況，項目經(jīng)理對外擅自以建筑施工企業(yè)的名義從事相關(guān)行為的情形，非授權(quán)型項目經(jīng)理不宜成為職務(wù)侵占、挪用資金等職務(wù)類犯罪的主體。上述規(guī)定，也就是這個道理，即形式上A與B公司是平等主體之間的交易，但實質(zhì)是B公司在“管理”著A，A類似于B公司內(nèi)部招聘的工作人員。否則，民法上A行為是表見代理、建筑施工企業(yè)愿意對外承擔(dān)責(zé)任，B公司當(dāng)然有義務(wù)清償債務(wù)，B公司是最終的被害單位。如不如此認(rèn)定A構(gòu)成詐騙罪，則民法刑法處理上將無法自洽。但這個思路被刑事審判參考1218期楊濤詐騙案所否定：穿透式理解，認(rèn)為表見代理是詐騙的手段——行為人具有詐騙被害人財產(chǎn)的故意，但利用其具有的“表見代理”權(quán)限而實施詐騙行為的，仍然屬于詐騙犯罪。在這種情況下，行為人只是利用了“表見代理”，而沒有真實履行“表見代理”之職責(zé)。行為人只是將其“表見代理”作為騙取被害人信任的一種手段，以其職務(wù)身份獲取被害人信任，但所謂的“公司業(yè)務(wù)”卻是其編造的虛假事實。被害人基于相信行為人的代理行為而誤認(rèn)為其交易對象是行為人單位，將財物交給行為人，后財物實際被行為人占有、使用。過程中行為人使用了欺騙手段，被害人基于錯誤認(rèn)識將財物交給行為人，涉案財物被行為人占有、使用違背了被害人真實意思。到底如何理解，需要結(jié)合企業(yè)管理進(jìn)行。二、關(guān)于犯罪客觀方面（一）“利用職務(wù)便利”的理解應(yīng)結(jié)合企業(yè)管理理論實踐張明楷教授認(rèn)為，因為盜竊罪案標(biāo)準(zhǔn)0.3萬，職務(wù)侵占罪立案標(biāo)準(zhǔn)3萬。鑒于職務(wù)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)過高，法定刑相對較輕，刑法理論與審判實務(wù)主張限制解釋“利用職務(wù)上的便利”，進(jìn)而限制使用職務(wù)侵占罪（一般非重大崗位執(zhí)行層不可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪）。只有行為人對所掌握的財物，具有實際支配權(quán)時，才宜認(rèn)定為是利用了職務(wù)上的便利。如果僅是“過手”，沒有現(xiàn)實地掌握支配財物，不能認(rèn)為利用職務(wù)上的便利。如A系快遞公司卸貨員，職責(zé)是將公司收取的貨物從汽車上卸下，再按送達(dá)地重新裝車。趁公司監(jiān)督人員（監(jiān)控范圍內(nèi)）上廁所之機(jī)，A將客戶托運(yùn)的1臺攝像機(jī)（2.5萬）夾帶出公司大院并偽造被外盜現(xiàn)場。張明楷教授認(rèn)為，A構(gòu)成盜竊罪。但是職務(wù)侵占等職務(wù)犯罪打擊的是公司等單位業(yè)務(wù)流程中的“內(nèi)鬼”“蛀蟲”，需要結(jié)合企業(yè)管理的流程去理解。以企業(yè)為例，管理工程可分為5大流程：主體流、業(yè)務(wù)流、資金流、信息流與控制流。1.主體流。包括各個崗位的自然人的選（招聘）用（職責(zé)匹配）育（培訓(xùn)）留（績效）離（離職）、具體分為股東層、決策層、管理層與執(zhí)行層。還有本公司與關(guān)聯(lián)公司成立、變更、分立、合并與注銷。選是對人員進(jìn)行招聘和選聘，首先要清楚團(tuán)隊需要怎樣的人，團(tuán)隊由哪幾類人才構(gòu)成，然后根據(jù)人員畫像來進(jìn)行有計劃地招聘；用就是企業(yè)將員工放在合適的位置；育即培訓(xùn)和培養(yǎng)，比如新員工培訓(xùn)、師徒制、輪崗等；留包括人力資源關(guān)懷、績效管理等，其關(guān)鍵點就在于人員在這個團(tuán)隊能看到希望，也能感受到自己的進(jìn)步；離就是離職。上述就是一個自然人從進(jìn)入到離開企業(yè)的整個生命周期和合規(guī)管理。在選用育留離這幾個環(huán)節(jié)，是否就存在管理不合規(guī)、不規(guī)范的問題。如離職，很多做人力資源的都更重視選用育留這幾個環(huán)節(jié)，但是離職也是員工生命周期中不可低估的部分。員工離開時的感受將決定他們?nèi)绾闻c（新）同事，朋友和家人談?wù)撛髽I(yè)，以及是否妥善交接工作內(nèi)容。這不僅有可能會影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營，還會影響企業(yè)在客戶中的聲譽(yù)。甚至員工有可能反過來對企業(yè)進(jìn)行報復(fù)，由于該企業(yè)沒有處理好員工的離職工作，使得員工在離職之后對企業(yè)進(jìn)行打擊報復(fù)，將自己工作中不規(guī)范操作的資料收集起來舉報到了環(huán)保局。如某案件中離職員工的業(yè)務(wù)就是傾倒危廢物質(zhì)，但他本身沒有按照規(guī)定處理，而是直接把危廢物質(zhì)傾倒進(jìn)了道路管網(wǎng)造成了非常嚴(yán)重的污染，然后企業(yè)被刑事立案。通過對企業(yè)主體以及自然人的從生到死的生命周期的梳理（也稱之為主體流或者主體生命周期），具備了這樣一個視角，一旦企業(yè)出了問題，我們就能夠通過這個生命周期迅速找到它、治理它。通俗而言，把具有職務(wù)便利的行為人，替換成沒有職務(wù)便利的普通人，如果在犯罪成本一模一樣的前提下詐騙仍然能夠得逞，就是詐騙案；如果詐騙不能得逞，就是利用職務(wù)便利詐騙的職務(wù)侵占案。所以，即使外包給其他單位的人且單位沒有在管理，實質(zhì)上該人往往就是公司執(zhí)行層的工作人員。2.業(yè)務(wù)流。圍繞企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展、經(jīng)營和管理等方面全流程反映出在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中每一步由誰來完成、怎么做的標(biāo)準(zhǔn)化流程。我們需要圍繞著企業(yè)的業(yè)務(wù)發(fā)展、經(jīng)營和管理等方面來還原企業(yè)業(yè)務(wù)流程，即在企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中，每一步由誰來完成、怎么做的標(biāo)準(zhǔn)化流程。（1）企業(yè)必須具有處分權(quán)（不允許無權(quán)處分）A住建局（人防辦）委托B建設(shè)公司開發(fā)建設(shè)人防區(qū)域與其中的人防車位。B建設(shè)公司出售了所有房屋（建筑物區(qū)分所有權(quán)完全讓渡）后，委托C物業(yè)公司出租除甲乙丙3個人防車位以外的全部車位（需要以B建設(shè)公司的名義），C物業(yè)公司在企業(yè)內(nèi)容管理的規(guī)章中（或會議紀(jì)要中）一次性、概括性確定物業(yè)經(jīng)理有權(quán)持續(xù)、穩(wěn)定轉(zhuǎn)讓人防車位。C物業(yè)公司業(yè)務(wù)經(jīng)理利用B建設(shè)公司遺留的空白合同與公章與業(yè)主D人簽訂了使用權(quán)轉(zhuǎn)讓70年的合同（針對甲乙丙）、與Z簽訂了物業(yè)公司業(yè)務(wù)經(jīng)理自己計劃的新的車位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓70年的合同，獲利40萬。預(yù)設(shè)前提，在本地交易人防車位所有權(quán)違法（民庭不支持）、只能租賃20年（到期后自動續(xù)期）。示意圖：A住建局－-B建設(shè)公司－-C物業(yè)公司－-D本案中，B建設(shè)公司對C物業(yè)公司物業(yè)經(jīng)理轉(zhuǎn)讓D防護(hù)車位（甲乙丙），是沒有授權(quán)的。參考民法中處分行為與負(fù)擔(dān)行為的區(qū)分（物權(quán)行為理論獨立原則），C物業(yè)公司對出售D個人防護(hù)車位不具有處分權(quán)（C物業(yè)公司業(yè)務(wù)流程中不存在上述流程）。舉輕以明重，對物業(yè)經(jīng)理私自劃出的車位Z，C物業(yè)公司不存在處分權(quán)。連C物業(yè)公司都不存在處分權(quán)，物業(yè)經(jīng)理更不可存在處分權(quán)（因為權(quán)限的來源是C物業(yè)公司對物業(yè)經(jīng)理的基于公司規(guī)章制度或會議紀(jì)要的授權(quán)），所以絕不可能構(gòu)成“利用職務(wù)便利”，構(gòu)成詐騙罪。相應(yīng)4名業(yè)主能否給予善意取得使用權(quán)呢？不構(gòu)成善意取得。首先，善意取得針對的是物權(quán)而非使用權(quán)（使用權(quán)系一種債務(wù)人對債權(quán)人的容忍義務(wù)，為債權(quán)而非物權(quán)）；其次，根據(jù)處分行為與負(fù)擔(dān)行為的要因原則，當(dāng)負(fù)擔(dān)行為無效則處分行為不發(fā)生效力，原物權(quán)人有權(quán)追回被無權(quán)處分的財物（包括人防車位這個空間）?！吨腥A人民共和國人民防空法》規(guī)定，人民防空是國防的組成部分。人民防空工程包括為保障戰(zhàn)時人員與物資掩蔽、人民防空指揮、醫(yī)療救護(hù)等而單獨修建的地下防護(hù)建筑，以及結(jié)合地面建筑修建的戰(zhàn)時可用于防空的地下室。國防資產(chǎn)屬于國家所有。禁止任何組合或者個人破壞、侵占人民防空設(shè)施。由于涉案車位為人防車位、人防設(shè)施，不得進(jìn)行買賣，因此物業(yè)經(jīng)理以B建設(shè)公司名義與4名業(yè)主簽訂的人防車位買賣合同為無效合同。類推適用《關(guān)于適用《中華人民共和國民法典》物權(quán)編的解釋（一）》規(guī)定，轉(zhuǎn)讓合同被認(rèn)定無效，受讓人主張依據(jù)善意取得獲得所有權(quán)的。所以，4名業(yè)主無相應(yīng)人防車位的使用權(quán)，只得根據(jù)不當(dāng)?shù)美埱驜建設(shè)公司（依據(jù)表見代理，轉(zhuǎn)讓合同在4名業(yè)主與B建設(shè)公司間發(fā)生效力）返還市場價的價金。從上述案例中，可以明確，業(yè)務(wù)流程的第一個要求是企業(yè)必須有處分權(quán)（包括收益權(quán)能、處分權(quán)能、使用權(quán)能）。即使C物業(yè)公司對上述4個人防護(hù)車位具有占有權(quán)能（總可以打掃打掃吧、把物業(yè)公車長期停著也沒問題/當(dāng)然嚴(yán)格講確實沒有占有權(quán)能），但沒有收益權(quán)能、處分權(quán)能、使用權(quán)能是明確的。在C物業(yè)公司都沒有處分權(quán)的前提下，是不可能授權(quán)公司職工開展非人身性質(zhì)的法律行為的（即職務(wù)代理權(quán)都不可能授予）。說白了D個車位是B建設(shè)公司的地盤（或者A住建局的地盤也可以），反正不是C物業(yè)公司的權(quán)限范圍內(nèi)的。原來，職務(wù)授權(quán)的前提是單位有權(quán)限，只有單位有權(quán)限才會存在“利用正在運(yùn)行的業(yè)務(wù)流程中的職務(wù)便利”。而且，刑法規(guī)定，在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。類比下，對企業(yè)管理、使用或運(yùn)輸中的私人財產(chǎn)（他人財產(chǎn)），以企業(yè)財產(chǎn)論。所以只有當(dāng)物業(yè)公司管理下的開發(fā)商或住建局的財產(chǎn)，才能視為物業(yè)公司的財產(chǎn)。當(dāng)物業(yè)公司無權(quán)管理的開發(fā)商或住建局的財產(chǎn)（不存在有效合同）/不存在無因管理開發(fā)商或住建局的財產(chǎn)，則該財產(chǎn)不屬于物業(yè)公司的財產(chǎn)。如公司對員工交來的遺忘物有保管義務(wù)，員工利用職務(wù)便利侵吞的構(gòu)成職務(wù)侵占罪。再舉一例。A公司司機(jī)甲負(fù)責(zé)把貨物運(yùn)送到B公司后，B公司就將貨款當(dāng)面交付A公司司機(jī)帶回交給A公司老板。后來甲從A公司辭職。A公司聘請一位新的司機(jī)。但A公司老板對新司機(jī)乙不太放心就對A說“你把貨物運(yùn)到B公司之后，就不要帶貨款回來了，我讓B公司直接把貨款匯到咱們公司賬戶來。”但A公司的老板忘了和B公司的老板說明這一情況。A將貨物運(yùn)到B公司后主動和B公司的老板說：“我們老板讓我把貨款帶回去”由于以前一直是這樣操作的，B公司老板信以為真，將8萬元貨款交給了A，拿到8萬后A逃跑。A無權(quán)收取貨款，因為正在進(jìn)行的收款流程中沒有A參與的一環(huán)，所有A構(gòu)成詐騙罪。即使A沒有主動表示自己有權(quán)利把貨款帶回公司（屬于交易慣例上的隱瞞真相），仍構(gòu)成詐騙罪。但，這個說法存在一定不科學(xué)地方。單位長期允許本單位員工，在除卻監(jiān)管的情況下長期控制與支配（轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)賬資金），成立職務(wù)侵占罪；員工在外，已經(jīng)多次代理本公司從事法律行為，而且?？赡艽嬖凇皩⒃谕廛娏钣兴皇堋钡那闆r，偽造些東西沖業(yè)績，有什么不好，擴(kuò)大生意，公司給獎勵也說不定，這些情況公司完全都是可能事后追認(rèn)的。此種情況下，行為人完全可以辯解，確實是造了假，但一心為公司，造假之時可完全沒有非法占有為目的，待到了獲得了對方公司的資金后，頓生歹意（此時，才產(chǎn)生非法占有為目的）。說明單純利用表見代理的理論，無法充分解釋“利用職務(wù)便利”。而且，職務(wù)侵占罪打擊的是閉環(huán)業(yè)務(wù)流程中的“內(nèi)鬼”“蛀蟲”，需要結(jié)合企業(yè)管理的流程去理解。以企業(yè)為例，管理工程可分為5大流程：主體流、業(yè)務(wù)流、資金流、信息流與控制流。（2）業(yè)務(wù)流程必須是現(xiàn)時/實際的而非紙面的刑事審判參考1440期韓楓職務(wù)侵占案反映，在名義職務(wù)與實際職務(wù)不一致時，應(yīng)根據(jù)實際履職情況來確定職務(wù)情況，即業(yè)務(wù)流的認(rèn)定需要實事求是。紙面的規(guī)定與現(xiàn)時的運(yùn)行沖突時，以現(xiàn)實的、實際的為準(zhǔn)。（3）業(yè)務(wù)流程必須正在運(yùn)行中A賓館系個體工商戶（經(jīng)營者B采用公司化管理制度、不存在B財產(chǎn)與賓館財產(chǎn)混同的情況，賊合規(guī)），出納C有權(quán)收付現(xiàn)金/引導(dǎo)與核實客戶掃碼支付。出納C引導(dǎo)顧客掃碼自己貼上去的二維碼（錢到了出納C的腰包）。之后刪除收銀系統(tǒng)的住宿記錄。先不論財務(wù)合規(guī)的個體工商戶是否是職務(wù)侵占罪的主體。我們預(yù)設(shè)是的前提下，出納C的行為屬于正在運(yùn)行的業(yè)務(wù)流的一環(huán)，屬于利用職務(wù)便利竊取（職務(wù)侵占罪）。業(yè)務(wù)流圖：消費者付錢（微信支付寶儲蓄卡信用卡與現(xiàn)金）-－客房部提供服務(wù)與產(chǎn)品－－出納C收錢找錢－－經(jīng)營者B每周核對財務(wù)流水與客房（及其他商品或服務(wù)）的使用情況。出納C收錢找錢是正在運(yùn)行的業(yè)務(wù)流的其中一環(huán)，出納C利用收錢找錢過程的“心生妄念”構(gòu)成職務(wù)侵占罪。其實，哪個職務(wù)侵占不是在利用職務(wù)便利中“夾帶私貨”？很多人會疑問，刑事審判參考318期張某某侵占案認(rèn)為，雇員利用職務(wù)之便將個體工商戶的財產(chǎn)非法占為己有，構(gòu)成侵占罪。個體工商戶屬于個人投資經(jīng)營，用個人財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的民事主體，非公司、企業(yè)或者其他單位的人員。個體工商戶在刑法意義上應(yīng)視為個人、不能視為單位。其實，從企業(yè)管理角度而言，只要財務(wù)合規(guī)可以認(rèn)定為單位（這一點是管理學(xué)院的很多教授都認(rèn)同）。當(dāng)然，刑庭若是實質(zhì)性判斷認(rèn)定職務(wù)侵占罪也未嘗不可，民法學(xué)也沒有明確排除個體工商戶（財務(wù)合規(guī)前提下）非“單位”。從穿透式審理角度而言，A賓館完全可以立即公司化，結(jié)合浙江省營業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證、社會保險登記證和統(tǒng)計登記證“五證合一”，在辦證中心1個小時便可以變?yōu)楣局啤６叩膶嵸|(zhì)性區(qū)別已經(jīng)不復(fù)存在。（4）報銷系統(tǒng)對以前真實業(yè)務(wù)流所配套的資金流的確認(rèn)A總經(jīng)理系B公司總經(jīng)理，在不考慮報銷財務(wù)分層審批制前提下（內(nèi)部控制的很重要一環(huán)），A總經(jīng)理向C財務(wù)虛構(gòu)報銷名目（如偽造住宿、KTV與高速ETC記錄）報銷5萬元。張明楷教授認(rèn)為，A總經(jīng)理沒有事前占有涉案財物（包括錢或物），構(gòu)成詐騙罪而非利用職務(wù)便利騙取。該觀點不符合企業(yè)管理的實務(wù)與理論。正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)流，指的是職工（包括股東層、決策層、管理層與執(zhí)行層）正在從事崗位職責(zé)確定的工作內(nèi)容。報銷系統(tǒng)對以前真實業(yè)務(wù)流所配套的資金流的確認(rèn)。業(yè)務(wù)流程圖：A總經(jīng)理先自行支付5萬元－-A總經(jīng)理獲得對應(yīng)財務(wù)憑證（發(fā)票）－-A總經(jīng)理將財務(wù)憑證（發(fā)票）交付財務(wù)C-－財務(wù)C審核后從公司賬戶轉(zhuǎn)賬A總經(jīng)理5萬A總經(jīng)理是正在運(yùn)行的業(yè)務(wù)流的其中一環(huán)，A總經(jīng)理利用上述業(yè)務(wù)流“實施欺詐”構(gòu)成利用職務(wù)便利騙取類型的職務(wù)侵占罪。（5）長期不在崗虛假報銷沒有真實正在運(yùn)行的業(yè)務(wù)流A職工長期事假（客觀上），偽造病歷+診斷虛構(gòu)病假，報銷后獲得單位支付的補(bǔ)貼10萬元（先不考慮社會報銷與公積金）。A職工長期不到崗，不存在真正正在業(yè)務(wù)流程中從事業(yè)務(wù)的行為（與上一個案例存在不同之處/A總經(jīng)理可以非常認(rèn)真工作的哦）。正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)流，指的是職工（包括股東層、決策層、管理層與執(zhí)行層）正在從事崗位職責(zé)確定的工作內(nèi)容。報銷系統(tǒng)對以前真實業(yè)務(wù)流所配套的資金流的確認(rèn)，A職工既然美歐真實的業(yè)務(wù)流則不可能確認(rèn)真實業(yè)務(wù)流對應(yīng)的資金流，不存在真實業(yè)務(wù)流程中的職務(wù)行為，構(gòu)成詐騙罪。（6）行為人必須利用了正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)流（無論是勞務(wù)還是職務(wù)/管理的業(yè)務(wù)流）劉鳳科老師曾舉過一個例子，出納使用鐵錘敲破保險箱取現(xiàn)金的行為構(gòu)成利用職務(wù)便利侵吞類型的職務(wù)侵占罪。這里需要預(yù)設(shè)一個前提就是出納拿著辦公室鑰匙。也即，出納拿著鑰匙開門后砸開大鐵錘砸開保險柜取得現(xiàn)金。我認(rèn)為該行為構(gòu)成盜竊罪，因為沒有利用正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)流。首先，只要出納保管保險柜鑰匙就是表明財務(wù)業(yè)務(wù)流程正在進(jìn)行，不需要拘泥于8小時工作時間內(nèi)；其次，出納拿著自己辦公室的鑰匙，無法體現(xiàn)正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)流。因為拿著辦公室鑰匙開門不是財務(wù)業(yè)務(wù)流的一環(huán)。再舉一例。甲在公司招聘司機(jī)時，用假身份證應(yīng)聘并被錄用。甲在按照公司安排獨自一人將價值7萬元的貨物從北京運(yùn)往山東途中，在天津?qū)⒃撠浳镒冑u后潛逃，得款2萬元。雖然甲是通過不正當(dāng)手段成了公司工作人員，且利用的是正在進(jìn)行的業(yè)務(wù)流（買官的亦同）構(gòu)成利用職務(wù)便利侵吞類型的職務(wù)侵占罪。所以，即使是通過不正當(dāng)手段成為工作人員，或者是單位臨時請來處理事務(wù)的人員，也可以成為職務(wù)侵占罪主體。（7）需要注意的問題（2018）湘01刑終1279號觀點是正確的：不能認(rèn)為只有對財物具有直接控制權(quán)（很可能是占有輔助人）和獨立支配權(quán)才屬于“利用職務(wù)上的便利”，而間接的控制和支配財物則屬于“工作便利”，否則只有直接接觸財物的一般員工能夠成立職務(wù)侵占罪，而作為不直接接觸財物的管理者則不能成立職務(wù)侵占罪，這顯然有悖常理。實踐中，主管、管理、經(jīng)手單位財物的通常不是一人，出于相互制約、相互監(jiān)督，單位財物的支配權(quán)、處置權(quán)及管理權(quán)往往由≥2人共同行使，在這種情況下，行為人對單位財物的管理權(quán)限仍及于其職責(zé)范圍的全部，其管理權(quán)能以及因該管理所產(chǎn)生的便利亦不因有其他共同管理人而受到影響，其單獨利用其管理職務(wù)便利竊取單位財物的行為不影響“利用職務(wù)上的便利”的認(rèn)定。民法刑法對占有輔助的定義是一致的（王澤鑒《民法物權(quán)》）：占有輔助關(guān)系的成立，以受他人指示而對于物有管領(lǐng)力為要件。所謂受他人指示，系指命令與服從的社會從屬關(guān)系，雇傭關(guān)系、學(xué)徒關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系最為典型，同時委托關(guān)系不屬于占有輔助。他人指示，居于社會的從屬支配關(guān)系，皆屬之，究基于私法或公法、契約或法律、時間長短、外部可否認(rèn)識到，皆不關(guān)注。臺灣“民法”第942條（占有輔助人）規(guī)定，受雇人、學(xué)徒或基于其他類似之關(guān)系，受他人之指示，而對于物有管領(lǐng)之力者，僅該他人為占有人。3.資金流。每個生產(chǎn)經(jīng)營過程中，隨著業(yè)務(wù)的流轉(zhuǎn)會產(chǎn)生收支，即產(chǎn)生了資金流。4.信息流。企業(yè)經(jīng)營過程中，將業(yè)務(wù)流和信息流記錄下來，并通過紙質(zhì)或數(shù)字化方式來呈現(xiàn)的形式即為信息流。5.控制流。企業(yè)管理過程中，控制流將合規(guī)要求與管控措施嵌入到業(yè)務(wù)流程與崗位職責(zé)之中、嵌入到業(yè)務(wù)流、資金流及信息流之中，則形成了三加一的四流。辦理職務(wù)侵占案件，最重要的是先還原主體流（崗位職責(zé)）與業(yè)務(wù)流程后判斷涉案人員是否能否在業(yè)務(wù)流程之中。若是則構(gòu)成職務(wù)犯罪，若不是則不可能構(gòu)成職務(wù)犯罪。此外，斡旋受賄或利用影響力受賄利用的是工作上的聯(lián)系（即工作便利）或人與人之間的私人關(guān)系而非職務(wù)便利。歸根到底是行賄人知道直接給錢的對象不是辦成事兒的業(yè)務(wù)流程中的一環(huán)工作人員而是需要通過影響業(yè)務(wù)流一環(huán)的工作人員來辦成事兒（多步到位而非一步到位）。如甲有一案子在中院民庭，審理業(yè)務(wù)流則是立案庭工作人員－立案庭庭長－民庭合議庭成員－民庭分管－院長。甲對上述人員都不熟悉，則給基層法院副院長乙送錢100萬（就是給乙的行賄款），讓乙去進(jìn)一步影響中院業(yè)務(wù)流程中的民庭分管領(lǐng)導(dǎo)丙。乙本身沒有權(quán)力直接決定案件的判決結(jié)果，還需要進(jìn)一步請求丙，由于乙不是業(yè)務(wù)流的一環(huán)構(gòu)成斡旋受賄犯罪。甲的錢僅直接影響了乙，乙的權(quán)僅直接影響了丙，由于沒有直接的權(quán)錢交易屬于權(quán)錢的間接受賄?！奥殑?wù)上的便利”不僅包括“我說了算的權(quán)力”（拍板人的權(quán)力），實質(zhì)只需要我是業(yè)務(wù)流的一環(huán)即可。四、關(guān)于其他方面（一）為什么職務(wù)侵占罪不起訴后無法建議行政處罰因為應(yīng)當(dāng)建議被侵害公司勞動處分，但此時被不起訴人一般早已被開除，這表明職務(wù)侵占違法本身無行政處罰條款系單位內(nèi)部處分范疇的工作。所以，職務(wù)侵占罪及以其為代表的其他職務(wù)侵占均需要考慮企業(yè)管理的理論與實踐，而不能自認(rèn)為、想當(dāng)然。從法律關(guān)系看，上述人員均為公司非正式工，但結(jié)合民法與勞動合同法能認(rèn)定這些人員在實際履行著單位職責(zé)，甚至承擔(dān)著與單位正式職工相同的工作任務(wù)。（二）如何判斷職務(wù)便利需要關(guān)注企業(yè)管理理論——還原業(yè)務(wù)流職務(wù)侵占罪打擊的是閉環(huán)業(yè)務(wù)流程中的“內(nèi)鬼”“蛀蟲”。刑事審判參考第716期楊永承包合同詐騙案的思路有待商榷。該案內(nèi)容如下：威士文公司授權(quán)楊永承（個人商事代理）為威士文公司的經(jīng)銷商，負(fù)責(zé)威士文公司的經(jīng)銷銷售通風(fēng)管道業(yè)務(wù)，對外以威士文公司名義與客戶簽約，并按威士文公司指定的賬戶進(jìn)行貨款結(jié)算（授權(quán)行為產(chǎn)生直接顯名代理權(quán)限）。楊永承私刻威士文公司與法定代表人公章，偽造了承聯(lián)公司（該楊所在公司）為代理人的授權(quán)委托書，并以承聯(lián)公司名義與AB公司簽訂買賣合同。以民法分析，該楊絕非表見代理（威士文公司對出現(xiàn)的權(quán)利外觀無過錯）而是狹義無權(quán)代理，買賣合同僅在楊永承與AB公司間發(fā)生效力、威士文公司也不可能向AB公司履行交付通風(fēng)管道的義務(wù)，不是本案中的被害人。而且，該楊很可能基于濫用法人獨立地位與股東有限責(zé)任被“縱向法人人格否認(rèn)”，承聯(lián)公司與該楊對AB公司承擔(dān)連帶責(zé)任。該案裁判要旨“只要是持續(xù)、反復(fù)地履行單位職責(zé)或從事單位業(yè)務(wù)活動的人，在實質(zhì)上就屬于單位人員”，這一點是不準(zhǔn)確的。只要是單位業(yè)務(wù)流的一環(huán)，就可以認(rèn)定是單位工作人員，即使被一次性授權(quán)的人員也是單位工作人員。分包公司工作人員，只要是總承包公司閉環(huán)業(yè)務(wù)流的一分子，本質(zhì)做的就是施工公司內(nèi)部招聘的施工人員所做的事情。只不過不基于成本考慮及勞動用工許可證、勞務(wù)派遣經(jīng)營許可證無法取得的限制，發(fā)包公司就不內(nèi)部招聘了。但是分包公司施工人員絕非建設(shè)公司工作人員，因為建設(shè)公司根本就沒施工許可