危險駕駛罪的立法思考

《中華人民共和國刑法修正案》（草案）》第22條。“第33條。在刑法第號修正案之后，增加了第1號。如果情節(jié)惡劣，將被判處處罰并并在處罰上簽字。’”本文將著重圍繞該罪的內(nèi)部構(gòu)造、法條外部關(guān)系等相關(guān)問題作一探究。一、危險犯的區(qū)分危險駕駛罪的設(shè)置是在法益還未現(xiàn)實受到侵害之構(gòu)成要件前階段刑法就予以介入,通過刑事懲罰的手段避免侵害法益的結(jié)果發(fā)生。因此,這是刑法對法益的一種提前保護,也就是說,原本是屬于犯罪未遂甚或預(yù)備意義上的行為,但由于這類行為本身具有極高的公共危險性,一旦實施就有造成對不特定或者多數(shù)人的生命、健康等法益侵害結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性,所以刑法將這類預(yù)備行為作為既遂行為對待,直接規(guī)定為獨立的構(gòu)成要件。這種立法模式所規(guī)定的犯罪,在刑法理論上稱為危險犯。危險犯,根據(jù)其危險程度,一般可以分為抽象危險犯和具體危險犯。具體危險犯,是指以發(fā)生侵害法益的具體危險作為構(gòu)成要件要素的犯罪。而將在社會一般觀念上認為具有侵害法益的危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪,就是抽象危險犯。但學(xué)界對二者的區(qū)分標準并不明確,存在爭議。1我認為可以從形式和實質(zhì)兩個方面來區(qū)分具體的危險犯和抽象的危險犯。從實質(zhì)上看,危險行為如果已被立法者根據(jù)經(jīng)驗法則而被類型化規(guī)定在構(gòu)成要件之中,意味著這種行為是人們通過社會生活經(jīng)驗提煉或者大量統(tǒng)計資料歸納而得出的具有造成危害結(jié)果發(fā)生的高度危險性的行為,因而在立法上推定這種行為一經(jīng)實施就已經(jīng)造成了法益處于危險的狀態(tài),司法人員只要認定有符合構(gòu)成要件的危險行為,一般無需根據(jù)行為時的具體狀況進行危險結(jié)果是否發(fā)生的司法判斷,就可以直接認定犯罪的成立。這種犯罪就是抽象的危險犯。反之,如果在行為具有構(gòu)成要件符合性之后,還需要司法人員根據(jù)行為時具體狀況對危險結(jié)果是否出現(xiàn)進一步予以判斷的話,這種犯罪就是具體的危險犯。從形式上看,行為造成的危險狀態(tài)這一結(jié)果如果被規(guī)定為構(gòu)成要件要素的內(nèi)容,就是具體的危險犯,相反則是抽象的危險犯。這是因為,既然法律沒有將危險結(jié)果規(guī)定為構(gòu)成要件要素,當(dāng)然就不是構(gòu)成要件符合性判斷的對象,司法判斷自然無從談起亦無必要。這也與前述的實質(zhì)層面上得出的認定結(jié)論相對應(yīng)。據(jù)此,應(yīng)該認為,危險駕駛罪屬于抽象的危險犯。接下來需進一步厘清的問題是:(一)非物質(zhì)狀態(tài)下抽象危險無價值論是主觀主義之規(guī)范論的落后抽象的危險犯中的危險,雖然是由法律推定的,這只表明這種危險結(jié)果是根據(jù)經(jīng)驗法則推導(dǎo)出來的,在通常的情形下具有發(fā)生的高度蓋然性。但經(jīng)驗法則并非是絕對的真理,社會生活是豐富多彩的,各種規(guī)律也是千變?nèi)f化且捉摸不定的,而人們的認識能力和水平又總是有限的,基于此,可以說法律的規(guī)定難以窮盡生活中的各種情事,不可能完全周延地囊括和揭示各種社會現(xiàn)象及其自然規(guī)律。因此,誰也不能否認在特殊情況下抽象危險狀態(tài)確定的沒有出現(xiàn)的情況,這是其一。其二,對這一問題肯定與否的回答,其背后反映的是一元的行為無價值論還是結(jié)果無價值論的不同立場。例如,在德國有學(xué)者認為,對于醉酒駕車,當(dāng)根據(jù)事情的狀態(tài)(例如在沒人的地區(qū))可以完全排除一種危險時,也應(yīng)當(dāng)認定一種刑事可罰性。這產(chǎn)生于一般預(yù)防的根據(jù)。否則,立法者所努力追求的那種對確定行為方式(在這里是,在醉酒狀態(tài)中駕駛汽車)的絕對禁忌,就會受到危害。2這種觀點,純粹是以行為的無價值而予以絕對禁止,至于這種行為是否引起了抽象危險,在所不問。換言之,即對于這種沒有威脅法益甚至連抽象危險都不存在的行為也以犯罪論處,這種完全的行為無價值論,被視為主觀主義之規(guī)范論的落后,應(yīng)予以全面否定。3其三,對上述問題持否定態(tài)度,實際上是將抽象危險犯理解成形式犯,但是,任何犯罪都是侵害或者威脅法益的行為,因此,即便被認為是形式犯,并不能說就不具備一點兒作為犯罪的實質(zhì)(如果沒有犯罪的實質(zhì)就是無害的行為,如果處罰了就會因為違反憲法而無效),形式犯只不過是侵害犯或者危險犯的輕微形式罷了。4(二)抽象危險犯與結(jié)果犯的區(qū)分對此,存在不同認識,一種觀點是將結(jié)果犯與單純行為犯(也稱為形式犯)作為相對應(yīng)的概念,認為單純行為犯是指并不伴有法益侵害或者連法益侵害的危險也并不存在的犯罪。5如前所述,形式犯的概念沒有觸及犯罪的本質(zhì),因此,這種觀點的妥當(dāng)性值得懷疑。另一種觀點則認為,抽象的危險犯是行為犯,行為犯的應(yīng)受處罰性,是以符合構(gòu)成要件行為對特定法益的一般危險性為基礎(chǔ)的。發(fā)生危險本身在這里并不屬于構(gòu)成要件。6筆者也不贊同這種觀點。關(guān)于行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分標準并不統(tǒng)一,在國外刑法理論上存在不同觀點。第一種觀點即以往的通說認為,兩者的區(qū)分標準在于構(gòu)成要件要素中是否包含結(jié)果,因此,構(gòu)成要件中只規(guī)定了行為內(nèi)容的犯罪為行為犯,構(gòu)成要件中除了規(guī)定了行為內(nèi)容之外還規(guī)定了結(jié)果內(nèi)容的就是結(jié)果犯。第二種觀點認為,行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別在于行為終了與結(jié)果發(fā)生之間是否具有時間上的間隔:結(jié)果犯在行為的終了與結(jié)果的發(fā)生之間具有時間上的間隔,而行為犯則沒有間隔。第三種觀點認為,行為犯與結(jié)果犯的區(qū)別在于行為是否侵害了特定的對象,對行為對象的侵害屬于構(gòu)成要件要素的犯罪就是結(jié)果犯,對行為對象的侵害不是構(gòu)成要件要素的犯罪便屬行為犯。第四種觀點反對行為犯的概念,認為只有結(jié)果犯,沒有行為犯。因此,首先必須確定行為犯與結(jié)果犯區(qū)分的基準問題。我國刑法理論通常是在討論犯罪既遂的標準時說明行為犯與結(jié)果犯的區(qū)分。7按照我國通說,所謂行為犯,是指只要實施刑法分則規(guī)定的某種危害行為就構(gòu)成既遂的犯罪。所謂結(jié)果犯,是指不僅實施犯罪構(gòu)成客觀要件的行為,而且必須發(fā)生法定的危害結(jié)果,才構(gòu)成既遂的犯罪。與行為犯的不同之處在于,它以發(fā)生一定的危害結(jié)果作為犯罪構(gòu)成的要件。8需要指出的是,這里的犯罪構(gòu)成的要件是以既遂為模式的,而不是犯罪成立與否的條件。換言之,行為犯沒有未遂;結(jié)果犯在發(fā)生結(jié)果時為既遂,未發(fā)生結(jié)果時成立未遂。上述第一、三種觀點把行為犯與結(jié)果犯看成是由立法創(chuàng)設(shè)的,完全排斥學(xué)理上的分類,毫不顧及具體案件特征和行為本身性質(zhì),這是不科學(xué)的。第四種觀點過于絕對,既脫離立法實際,也未能提出理論上的根據(jù),也為筆者所不采。在我國這種特定的以犯罪既遂為模式的分類標準下,筆者傾向于以上述第二種觀點來區(qū)分行為犯與結(jié)果犯,即結(jié)果犯是指行為終了與結(jié)果發(fā)生之間有一定時間間隔的犯罪,行為犯則是指行為終了與結(jié)果之間沒有時間間隔的犯罪。至于為何采取這一觀點的理由,不僅是由于這種觀點現(xiàn)在已成為多數(shù)說,9還在于其能夠與因果關(guān)系的構(gòu)造較好地銜接起來,而且也與犯罪既遂模式分類標準不至于形成太大的沖突。準以此言,可以認為抽象危險犯與行為犯的區(qū)別在于:(1)抽象危險犯是沒有侵害結(jié)果的犯罪,其實行行為與危害結(jié)果相對較為遠隔,而且一旦發(fā)生抽象危險行為所引起的實害結(jié)果,自然就沒有該抽象危險犯成立的余地,而只能構(gòu)成與該危害結(jié)果相對應(yīng)的處刑較重的另一種類型犯罪。例如,對于醉酒駕駛行為,只要發(fā)生了致人死亡的結(jié)果,就排斥了危險駕駛罪適用。而行為犯并不是沒有結(jié)果,而是結(jié)果隨著實行行為的終了即刻出現(xiàn),行為的終了與結(jié)果的發(fā)生之間沒有間隔,無法區(qū)分。(2)行為犯的實行行為實施完畢,法益即遭到了侵害,犯罪已達既遂,但在行為未實施終了的場合,仍有未遂成立的余地。而抽象危險犯是刑法介入早期化的體現(xiàn),是對前構(gòu)成要件行為直至預(yù)備行為的犯罪既遂化的規(guī)制。因此,從限制處罰范圍的立場出發(fā),應(yīng)該認為抽象危險犯的未遂沒有刑事可罰性。例如,對于醉酒者剛發(fā)動汽車引擎就被交通警察制止的場合,缺乏刑事處罰的必要性與合法性。二、救助是否在飲酒狀態(tài)根據(jù)危險駕駛罪的構(gòu)成要件的規(guī)定,可以將其劃分為醉駕型危險罪和競駛型危險罪兩種類型。醉駕型危險罪,是指在道路上醉酒駕駛機動車的行為;競駛型危險罪,則是指在道路上駕駛機動車追逐競駛,情節(jié)惡劣的行為。對于醉駕型危險罪,法律所規(guī)定的構(gòu)成要件十分明確,構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷亦比較簡單,只要認定行為人具有醉酒駕駛的行為,即可成立危險駕駛罪。問題的關(guān)鍵在于醉酒的評定標準。醉酒駕駛不同于一般性酒后駕車,因此,醉酒應(yīng)當(dāng)是深度的酒精中毒,而如何判定,則存在著主觀標準和客觀標準。兩種標準在某些情況下可能會出現(xiàn)判定結(jié)果不相一致的地方。例如,對于酒量特別大的人來說,雖然其檢測出的血液中的酒精含量達到了醉酒的標準,但其神態(tài)仍然清醒,并沒有陷入責(zé)任能力低下的狀態(tài)。而對于酒量不大的人來說,尤其是具有病理性醉酒的人而言,盡管血液中的酒精含量沒有甚至遠沒有達到醉酒的客觀標準,但其行為可能已經(jīng)紊亂、記憶缺失、出現(xiàn)意識障礙,根據(jù)主觀標準可以認為行為人已處于醉酒狀態(tài)。對此,究竟應(yīng)采哪種標準需要研究。筆者傾向于客觀標準,主要理由是:(1)盡管醉酒表述的是一種主觀狀態(tài),涉及的是責(zé)任問題,但由于主觀狀態(tài)深藏于行為人內(nèi)心,必須借助一定的鑒定程序予以外化認定,就如同精神病人的刑事責(zé)任能力的甄別一樣,并不是以行為人自己怎么說就怎么認定的,而是需要經(jīng)過法定程序鑒定確認。10然而,這種醉酒狀態(tài)具有間歇性,經(jīng)過一段時間就會酒醒,恢復(fù)正常。而對醉酒導(dǎo)致的意識障礙的鑒定專業(yè)性極強,并非一般人可以進行。因此,必須借助簡捷客觀的標準,以免酒精揮發(fā)而無法認定。(2)如果按照主觀標準,即以行為人的實際認識與辨認能力為標準,那么,酒量大的行為人即使血液中酒精含量達到定罪標準也不能認定為醉酒駕駛;而酒量小的人并不能因為沒有達到客觀標準而免于刑事追究,這不僅有違刑法的公平正義理念,而且也背離了立法精神,不能達到刑法禁止目的。(3)按照客觀標準,或許可能會產(chǎn)生這樣的疑問:對于血液中酒精含量超標的行為人來說,如果由于其自身生理等方面的特殊原因?qū)е缕淇咕啤⒛途频哪芰μ貏e強,進而行為時的神志并不紊亂如何處理?亦即,行為人實際上并沒有處于醉酒狀態(tài),這種場合如果對其論罪是否有失公允?筆者認為,首先,這一標準是針對所有人的共通的標準,一旦確立,人人都得適用,不存在例外情況,因此,符合刑法面前人人平等的原則;其次,即便認為醉酒狀態(tài)是主觀的,屬于責(zé)任的范疇,也不影響對責(zé)任的客觀判斷。對于競駛型危險罪,法律規(guī)定的構(gòu)成要件除了要求行為人實施追逐競駛的行為外,還須具備情節(jié)惡劣的條件,才能入罪。與醉駕型危險罪相比,競駛型危險罪的行為人具有正常人的認識與控制能力,因此,正常人追逐競駛的抽象危險性要比醉酒人駕車的抽象危險性低一些。換句話說,一般性的追逐競駛行為還沒有達到應(yīng)受刑事處罰的程度。如此理解的話,情節(jié)惡劣的范圍應(yīng)包括違法性程度或者責(zé)任程度增加的兩方面情形,例如,追逐競駛中連闖紅燈、多次追逐競駛、不聽交通警察勸阻繼續(xù)追逐競駛、因發(fā)泄怨氣而追逐競駛,等等。11三、根據(jù)危險駕駛罪的故意認定危險駕駛罪是故意犯罪,這一點沒有疑義。這里主要討論與此相關(guān)的二個問題:(一)對具體的危險犯能否認識到危險刑法理論認為,客觀性的違法構(gòu)成要件該當(dāng)事實屬于故意的對象,對于結(jié)果犯而言,要成立故意必須對結(jié)果有認識,這一點理論上沒有分歧,與刑事立法也沒有沖突。那么,成立危險犯的故意是否需要對危險有認識?對此有不同的觀點:第一種觀點認為,無論是具體的危險犯還是抽象的危險犯,都不需要對危險有認識。第二種觀點認為,具體的危險犯中的危險是構(gòu)成要件要素,所以需要認識,而抽象的危險犯中的危險是擬制的危險,所以不需要認識。第三種觀點認為,無論是具體的危險犯還是抽象的危險犯,都需要對危險有認識。一般認為,第一種觀點忽略了具體的危險犯中的危險是構(gòu)成要件要素,所以難言正確。第二種觀點長期是日本的通說。但如前所述,現(xiàn)在也有不少學(xué)者認為抽象的危險犯不是形式犯而是實質(zhì)犯,因而危險的存在并非擬制而也是構(gòu)成要件的內(nèi)容,因而提倡第三種學(xué)說。12筆者傾向于第三種觀點。這是因為抽象危險盡管不屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容,但它決定著行為的性質(zhì)和行為的不法。行為人只有認識到抽象危險,才能認識到自己的行為是危害社會的行為,才能產(chǎn)生抑制自己行為的反對動機,否則就不能對行為人進行刑事歸責(zé)。(二)危險駕駛罪的行為是否發(fā)生了故意對于競駛型危險罪而言,由于行為人的精神意識處于正常狀態(tài),對其故意的說明一般不存在問題。但對于醉駕型危險罪來說,由于行為人在行為時處于責(zé)任能力低下的狀態(tài),其對自己的醉駕行為及其抽象危險是否還有認識能力不無疑問。故必須借助于原因自由行為予以說明。原因自由行為有二種類型:一種是故意地使自己陷入責(zé)任能力低下狀態(tài),一種是過失地使自己陷入責(zé)任能力低下狀態(tài),在前者情形下,一般可以認定其故意,且大多是間接故意,當(dāng)然也不排除直接故意。那么在后者情形下,能否徑直認定為故意呢?成為問題。但是,過失飲酒并不等于醉酒駕駛也一定是過失,因此,為了達到刑法設(shè)置危險駕駛罪的禁止目的,筆者主張對這種情形推定行為人具有醉酒駕駛的故意,除非行為人能夠舉出足夠合理的理由進行反證,否則就認為推定成立。而且如果推定不能成立,行為人也有可能成立過失犯罪,以此嚴密刑事法網(wǎng)。應(yīng)當(dāng)指出的是,危險駕駛罪的故意一般是指事前故意,即原因行為(喝酒)之時具有的故意,也就是說,行為人對醉酒駕駛行為及其引起的抽象危險在喝酒之時具有認識且持容忍態(tài)度,而在結(jié)果行為(醉酒駕駛)之時行為人可能陷入責(zé)任能力低下狀態(tài),不一定具有認識和意志因素。但利用原因自由行為理論,可以認為是利用自己的責(zé)任能力低下狀態(tài)的間接正犯,原因行為就是實行行為。13從而較妥切地說明了實行行為之時的故意構(gòu)造,也滿足了行為與責(zé)任同時存在的原理。所以只要行為人有飲酒后駕駛的意思14而飲酒的,追究其“故意”醉駕的刑事責(zé)任都不違背原因自由行為法理和責(zé)任主義原理。15四、本罪與交通犯罪等相關(guān)犯罪之間的關(guān)系(一)以過失作為危險駕駛罪的適用前提危險駕駛罪是故意犯罪,而交通肇事罪是過失犯罪,二者可謂是涇渭分明,似乎沒有任何聯(lián)系。但從構(gòu)成要件上分析,交通肇事罪是由違章駕駛行為(如闖紅燈、酒后駕車、追逐競駛、未謹慎觀察路況等違反注意義務(wù)的行為)和致人死傷或者重大財產(chǎn)損失的實害結(jié)果所構(gòu)成;行為人對實害結(jié)果的發(fā)生只能持過失的態(tài)度,這一點沒有疑義,但對于違章駕駛的主觀態(tài)度,則既可能是過失,也可能是故意,即人們通常所說的明知故犯。如此理解的話,危險駕駛罪中的醉酒駕駛和追逐競駛行為便屬于交通肇事罪中的違章駕駛行為,因此,由這二種行為造成實害結(jié)果發(fā)生的,只要行為人對實害結(jié)果僅有過失時,就完全該當(dāng)交通肇事罪的構(gòu)成要件,這種場合下,由于出現(xiàn)的實害結(jié)果已經(jīng)超出了危險駕駛罪的規(guī)范保護范圍,如前所述,自然沒有危險駕駛罪的適用余地。此時的交通肇事罪如同于基本法,而危險駕駛罪則可以看成為補充法,根據(jù)基本法優(yōu)于補充法的原則,只適用基本法,以一罪論處。16(二)危險駕駛罪與其他民事行為的構(gòu)成要件的重合在此,首先需要弄清楚本罪中的危險駕駛行為是否屬于以危險方法危害公共安全罪中的其他危險方法行為?關(guān)于這一點,筆者十分贊同張明楷教授的觀點,即“以其他危險方法”僅限于與放火、爆炸等相當(dāng)?shù)姆椒?而不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。17因此,特別危險的駕駛行為既符合