勞動用工法律風(fēng)險(xiǎn)提示第一節(jié) 招聘入職★★★風(fēng)險(xiǎn)1：招聘廣告存在就業(yè)歧視或虛假承諾闡釋說明：（1）實(shí)踐中常見的就業(yè)歧視，如下表：若用人單位設(shè)置此類歧視性招聘條件，會造成對公民平等就業(yè)權(quán)的侵犯，可能引發(fā)爭議，給公司帶來負(fù)面影響。若給勞動者造成財(cái)產(chǎn)損失或其他損失的，還需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（2）用人單位的招聘廣告可能存在虛假承諾的情況。若招聘廣告的內(nèi)容明確，形式上符合要約的要求，且勞動者對招聘廣告中的內(nèi)容產(chǎn)生了信賴，實(shí)務(wù)中可能被認(rèn)為具有法律拘束力?；谡\信原則，善意勞動者基于對招聘廣告的合理信賴，參與應(yīng)聘活動，如因用人單位的過失或惡意行為，在招聘廣告中作出的虛假承諾造成勞動者損失的，用人單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。用人單位提供虛假招聘信息，構(gòu)成欺詐的，勞動者可以此為由解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。防范措施：（1）招聘廣告準(zhǔn)確描述招聘職位（崗位）應(yīng)將職位的主要工作內(nèi)容和工作職責(zé)表述清楚，以利于求職者準(zhǔn)確理解職位內(nèi)容。設(shè)置科學(xué)合理的招聘條件，避免出現(xiàn)就業(yè)歧視條款。建議從招聘條件的設(shè)置，防止出現(xiàn)年齡、身份、性別、地域等就業(yè)歧視。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)；不得歧視勞動者；不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用，但經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作；不得對農(nóng)村勞動者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制；錄用女職工，不得在勞動合同中約定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。招聘廣告對于招聘崗位、薪資福利、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容的匹配。法條鏈接：《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第14條，《勞動法》第12條，《中華人民共和國就業(yè)促進(jìn)法》（以下簡稱《就業(yè)促進(jìn)法》）第27條、第29條至第31條、第62條、第68條，《勞動合同法》第26條、第38條，《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范招聘行為促進(jìn)婦女就業(yè)的通知》★★★★風(fēng)險(xiǎn)2：未制定錄用條件并讓勞動者確認(rèn)闡釋說明：（1）用人單位以勞動者“在試用期間被證明不符合錄用條件”為由解除勞動合同的，需滿足以下條件：用人單位有具體、合理的錄用條件；有證據(jù)證明勞動者知曉用人單位的錄用條件；有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件；用人單位據(jù)以解除勞動合同的通知在試用期內(nèi)作出。故制定錄用條件并讓勞動者簽字確認(rèn)是確保用人單位用工自主權(quán)的前提條件。（2）在用人單位無法證明勞動者不符合錄用條件的情況下，用人單位以此為由解除勞動合同的，構(gòu)成違法解除勞動合同。勞動者可依據(jù)《勞動合同法》第四十八條規(guī)定，要求繼續(xù)履行勞動合同，或解除勞動合同并要求用人單位依法支付賠償金。防范措施：（1）用人單位應(yīng)制定具體、合理、可考核的錄用條件。同時(shí)，制定完善考核制度、明確考核標(biāo)準(zhǔn)、細(xì)化考核程序并書面記錄考核過程。（2）錄用條件需在招聘時(shí)公示或告知勞動者。常見的告知方式有：①招聘時(shí)向勞動者明示錄用條件，并要求勞動者簽字確認(rèn)。②勞動關(guān)系建立以前，通過發(fā)送聘用函的方式向勞動者明示錄用條件，并要求其簽字確認(rèn)。③在勞動合同中明確約定勞動者符合或不符合錄用條件的情形，或者另行簽訂《崗位說明書》。法條鏈接：《勞動合同法》第39條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第13條★★★風(fēng)險(xiǎn)3：未仔細(xì)審查應(yīng)聘者身份資料或相關(guān)信息闡釋說明：在實(shí)務(wù)中，勞動者提交的身份資料可能存在不真實(shí)，主要表現(xiàn)為以下三種情況：①應(yīng)聘者利用假的身份入職，用人單位依據(jù)假的身份信息為勞動者繳納社保，勞動者因此無法享受社保待遇，引發(fā)爭議的，仲裁委員會或法院可能要求用人單位承擔(dān)部分責(zé)任。②應(yīng)聘者隱瞞尚未與原用人單位解除勞動關(guān)系的事實(shí)，致使應(yīng)聘者存在雙重勞動關(guān)系。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，無論用人單位過錯(cuò)與否，只要該用人單位存在招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者的行為，且因該行為對原用人單位造成損失的，該用人單位就應(yīng)當(dāng)對損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。③應(yīng)聘者隱瞞其負(fù)有競業(yè)限制或保密義務(wù)的，用人單位可能需要承擔(dān)部分對受損害單位的侵權(quán)賠償責(zé)任。防范措施：（1）在招聘環(huán)節(jié)須嚴(yán)格審查勞動者的年齡、學(xué)歷、資格資歷、身體健康，查驗(yàn)終止、解除勞動合同的證明以及其他能夠證明該勞動者與原用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證并存檔。在入職環(huán)節(jié)，用人單位須審慎地履行審查義務(wù)，并要求應(yīng)聘者簽署保證其身份信息等資料真實(shí)性的文件，否則自行承擔(dān)相應(yīng)法律后果，最大限度降低用人單位承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。特別提醒存在容易誘發(fā)職業(yè)病環(huán)境的用人單位，應(yīng)要求應(yīng)聘者到指定的醫(yī)院進(jìn)行入職前體檢并出具檢查證明，確保應(yīng)聘者身體健康。要求勞動者提供與原用人單位解除或終止勞動關(guān)系的證明。通知書送達(dá)原單位之日起30日期滿后，可與該應(yīng)聘者簽訂勞動合同。的情況，亦可向法谷大數(shù)據(jù)公司申請獲得擬聘用勞動者的風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告。法條鏈接：《勞動合同法》第91條★★★★★風(fēng)險(xiǎn)4：在法定時(shí)間內(nèi)未簽訂書面勞動合同闡釋說明：在法定時(shí)間內(nèi)未簽訂書面勞動合同的，用人單位可能面臨以下法律后果：支付雙倍工資。用人單位自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。自用工之日起不滿一個(gè)月，因勞動者原因不簽訂書面勞動合同，用人單位終止勞動合同的，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償單位終止勞動合同的，仍需依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。系，而無須承擔(dān)違約責(zé)任。可能被視為與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人單位自動者已訂立無固定期限勞動合同。防范措施：（1）與勞動者簽訂書面勞動合同是用人單位的法定義務(wù)。用人單位應(yīng)完善勞動合同的管理制度，應(yīng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)與勞動者訂立書面勞動合同；勞動合同期滿后，勞動者仍在用人單位處工作的，最晚應(yīng)在勞動合同期滿后一個(gè)月內(nèi)與其續(xù)簽書面勞動合同。注意：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議，即可以不簽訂書面勞動合同。非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均工作時(shí)間不超過四個(gè)小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四個(gè)小時(shí)的用工形式。一個(gè)月內(nèi)，用人單位應(yīng)書面通知勞動者在限定期限內(nèi)簽訂《勞動合同》，自用工之日起一個(gè)月內(nèi)勞動者拒絕簽訂書面勞動合同的，用人單位應(yīng)及時(shí)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無須向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動者參與工作的實(shí)際情況依法向其支付勞動報(bào)酬。用人單位需注意審查勞動者在《勞動合同》上的簽名或蓋章位切不可大意。法條鏈接：《勞動合同法》第37條、第82條，《勞動合同法實(shí)施條例》第5條至第7條★★★★風(fēng)險(xiǎn)5：應(yīng)當(dāng)簽訂而不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同闡釋說明：（1）有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：①勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；②用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有用人單位改制重新訂立勞動合同時(shí)，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；③連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。無固定期限中的工作年限計(jì)算：應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括《勞動合同法》施行前的工作年限，工作年限合并計(jì)算；非因職工本人原因從原用人單位被安排到新的用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂而不與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的題的解釋》第十六條的規(guī)定，可以“視為雙方之間存在無固定期限勞動合同關(guān)系，并以原勞動合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。其中，“原勞動合同確定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，包括以書面合同方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和以事實(shí)勞動關(guān)系方式確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)務(wù)中，有的用人單位誤將無固定期限勞動合同視為“鐵飯碗”，因此拒絕與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。在簽訂無固定期限辭職，要求解除無固定期限勞動合同。防范措施：（1）為了避免用人單位與勞動者在簽訂無固定期限勞動合同的問題上存在分歧或誤解，建議公司在勞動合同期限屆滿前，提前與勞動者溝通，征求其意愿并根據(jù)實(shí)際情形進(jìn)行處理，以避免不必要的糾紛及損失。（2）依據(jù)《重慶市職工權(quán)益保障條例》第十一條規(guī)定，有下列情形之一，用人單位應(yīng)當(dāng)告知職工有訂立無固定期限勞動合同的權(quán)利，職工要求訂立無固定期限勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與其簽訂無固定期限勞動合同：①符合《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定情形的；②?。ú浚┘壱陨蟿趧幽７丁⑾冗M(jìn)工作者或者“全國五一勞動獎?wù)隆鲍@得者。法條鏈接：《勞動合同法》第14條，《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》（以下簡稱《勞動合同法實(shí)施條例》）第11條，《重慶市職工權(quán)益保障條例》第11條相關(guān)案例：（2016）渝01民終5020號 重慶某某股份有限公司訴某某勞動合同案案情簡介：重慶某某有限公司和姚某某于2009年9月4日、2012年8月27日連續(xù)簽訂了兩次固定期限的勞動合同，且2012年8月27日簽訂的《勞動合同書》約定的勞動合同期限于2015年8月31日屆滿。重慶某某有限公司于2015年8月18日當(dāng)面向姚某某送達(dá)了《〈勞動合同〉終止通知書》，表明不再與姚某某續(xù)簽勞動合同，重慶某某有限公司、姚某某之間的勞動合同因期滿于2015年8月31日終止。重慶市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為本案符合法定的用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者續(xù)簽無固定期限勞動合同的情形，故即使該勞動合同到期，重慶某某有限公司亦不能單方終止與姚某某之間的勞動關(guān)系。重慶某某有限公司于勞動合同到期前告知姚某某不再與其續(xù)簽勞動合同的行為，實(shí)質(zhì)上解除了勞動合同到期后雙方本應(yīng)存續(xù)的勞動關(guān)系，姚某某主張重慶某某有限公司違法解除勞動關(guān)系理由正當(dāng)，判決重慶某某有限公司向姚某某支付違法解除勞動關(guān)系經(jīng)濟(jì)賠償金42085.98元?！铩铩镲L(fēng)險(xiǎn)6：以簽訂勞務(wù)合同、實(shí)習(xí)協(xié)議等來規(guī)避勞動關(guān)系闡釋說明：（1）實(shí)踐中判斷勞動者與用人單位是否存在勞動關(guān)系，并不以雙方簽訂的合同名稱（例如勞務(wù)合同、承攬合同、實(shí)習(xí)協(xié)議、合作協(xié)議）法律對勞動關(guān)系的認(rèn)定主要包括以下三個(gè)方面：用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。（2）用人單位同與之建立勞動關(guān)系的勞動者簽訂勞務(wù)合同的做法，并不能推卸其用工責(zé)任或規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)。因勞務(wù)合同不具備《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同應(yīng)當(dāng)具備的勞動合同期限、工作時(shí)間、勞動報(bào)酬等條款，該合同不能視為勞動合同。若實(shí)際勞動關(guān)系成立，用人單位仍面臨未簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。防范措施：（1）用人單位應(yīng)當(dāng)同與之建立勞動關(guān)系的勞動者訂立書面勞動合同，而不應(yīng)惡意規(guī)避、隨意與勞動者訂立所謂的勞務(wù)合同、實(shí)習(xí)協(xié)議。即使與勞動者簽訂非格式勞動合同，也應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定。（2）若用人單位與尚未建立勞動關(guān)系的工作人員簽訂了勞務(wù)合同的，則應(yīng)注意避免對其進(jìn)行勞動管理。法條鏈接：《勞動合同法》第10條、第17條、第82條，《勞動和社會保障部關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第1條相關(guān)案例：李某某與奉節(jié)縣某醫(yī)院勞動合同糾紛案（重慶高院發(fā)布第三批勞動爭議典型案例）案情簡介：本案中，雙方簽訂的合同從表面上看是非全日制勞動合同，且每個(gè)合同項(xiàng)下約定的工作時(shí)間也不超過法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但事實(shí)上，奉節(jié)縣某醫(yī)院作為用人單位，明知甚至要求李某某分別以電工和水工身份或以他人名義同時(shí)與其簽訂兩份非全日制勞動合同，從而使作為勞動者的李某某每天實(shí)際工作時(shí)間達(dá)到8個(gè)小時(shí)。此種以非全日制合同形式建立的勞動關(guān)系，系以合法形式掩蓋其非法的用工方式，目的旨在規(guī)避奉節(jié)縣某醫(yī)院作為用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的全日制勞動合同法律關(guān)系的有關(guān)義務(wù)。因而，法院認(rèn)定雙方實(shí)際上建立了全日制用工勞動關(guān)系。因此判決支持了李某某要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴訟請求?！铩铩铩镲L(fēng)險(xiǎn)7：超出《勞動合同法》規(guī)定約定違約金闡釋說明：《勞動合同法》規(guī)定了兩種可以約定違約金的情形，一是違反服務(wù)期約定，二是違反競業(yè)限制約定。除這兩種情況外，用人單位與勞動者在勞動合同中約定違約金條款的，該條款對勞動者沒有拘束力，但對用人單位仍具有約束力，用人單位違約的，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。防范措施：用人單位需在《勞動合同法》范圍內(nèi)與勞動者約定違約金。法條鏈接：《勞動合同法》第22條、第23條、第25條相關(guān)案例：動合同糾紛案（重慶高院發(fā)布第一批勞動爭議典型案例）案情簡介：2013年10月，張某某與寧波某某汽車部件發(fā)展有限公司重慶分公司簽訂了《薪酬協(xié)議》，約定：寧波某某汽車部件發(fā)展有限公司聘用張某某擔(dān)任設(shè)備管理員兼電工，為期3年……從協(xié)議生效之日起，任何一方中途違約，違約方應(yīng)賠付對方違約金5 000元。根據(jù)雙簽訂的《勞動合同書》，雙方的勞動合同期限為2013年10月至2016年10月。2014年4月18日，寧波某某汽車部件發(fā)展有限公司以其不再需要設(shè)置設(shè)備管理員崗位為由，向張某某發(fā)出《終止（解除）勞動合同通知書》，已構(gòu)成違約，故寧波某某汽車部件發(fā)展有限公司應(yīng)支付張某某違約金5000元?！铩铩铩镲L(fēng)險(xiǎn)8：違法約定試用期闡釋說明：法條鏈接：《勞動合同法》第19條、第39條、第83條防范措施：用人單位需要充分理解《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定，避免在實(shí)踐中違法約定試用期。同時(shí)需要注意，勞動者在試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80％并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。用人單位不得違反該強(qiáng)制性規(guī)定，約定低于該法定標(biāo)準(zhǔn)的試用期工資，否則需承擔(dān)未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的法律后果?！铩铩镲L(fēng)險(xiǎn)9：勞動合同中對崗位、工作地點(diǎn)的約定過寬或過窄闡釋說明：（1）對于崗位約定：崗位約定過窄的，會限制用人單位用人機(jī)制的靈活性；約定過于寬泛的，可能導(dǎo)致約定無效，同時(shí)還增加了與勞動者協(xié)商變更勞動合同的難度。（2）通常認(rèn)為，用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點(diǎn)為“全國”“全市”等的，如無對用人單位經(jīng)營模式、勞動者工作崗位特性等的特別提示，屬于對工作地點(diǎn)約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經(jīng)在工作的，則將實(shí)際履行地視為雙方確定具體的工作地點(diǎn)。用人單位不得僅以工作地點(diǎn)約定為“全國”“全市”等為由，隨意變更勞動者的工作地點(diǎn)。防范措施：（1）崗位約定：在簽訂勞動合同時(shí)，應(yīng)向勞動者明示相應(yīng)的《崗位說明書》，明確崗位的工作內(nèi)容和職責(zé)范圍，并在勞動合同中約定“勞動者必須服從單位在約定的崗位范圍內(nèi)安排的工作”。在簽訂勞動合同，尤其較長期限的勞動合同時(shí)，可同時(shí)簽訂短期崗位協(xié)議作為附件，將勞動者一定時(shí)間段內(nèi)的工作崗位具體化，也讓用人單位獲得了在崗位協(xié)議到期前決定是否調(diào)整勞動者崗位的主動權(quán)。對于工作地點(diǎn)的約定：對工作地點(diǎn)的約定精確到地級市即可，同時(shí)可明確一個(gè)合理的工作地點(diǎn)流動范圍，以保證一定范圍內(nèi)的勞動者流動。相關(guān)約定必須經(jīng)過勞動者的確認(rèn)，而且在履行勞動合同時(shí)，不能任意擴(kuò)大其范圍。增加彈性約定。例如，因公司發(fā)展需要，可安排勞動者到其他城市處理一個(gè)月或不超過三個(gè)月的業(yè)務(wù)。法條鏈接：《勞動合同法》第17條★★★風(fēng)險(xiǎn)10：培訓(xùn)服務(wù)期的相關(guān)約定不符合法律規(guī)定闡釋說明：（1）用人單位為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與勞動者約定服務(wù)期和違約金。專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，是指為提高勞動者特定技能而進(jìn)行的有針對性的培訓(xùn)，不同于用人單位基于履行法定義務(wù)而對勞動者進(jìn)行的培訓(xùn)（如入職培訓(xùn)、崗前培訓(xùn)、日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)等）。用人單位基于履行法定義務(wù)而對勞動者進(jìn)行的培訓(xùn)，約定服務(wù)期、違約金協(xié)議的，對勞動者無約束力。（2）培訓(xùn)費(fèi)用，包括用人單位為了對勞動者進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)而支付的有憑證的培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)期間的差旅費(fèi)用以及因培訓(xùn)產(chǎn)生的用于該勞動者的其他直接費(fèi)用。服務(wù)期約定的違約金數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，超過部分約定無效。防范措施：（1）建議用人單位在培訓(xùn)前期以書面形式準(zhǔn)確界定專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)與常規(guī)培訓(xùn)的區(qū)別，并經(jīng)員工閱讀后簽字確認(rèn)。的起止時(shí)間；明確培訓(xùn)費(fèi)用的項(xiàng)目及金額，注意保留好各項(xiàng)發(fā)票及收據(jù)，并制作培訓(xùn)費(fèi)用明細(xì)清單交由該員工簽字確認(rèn)。明確培訓(xùn)期間的待遇，主要為工資及福利待遇的支付問題。義務(wù)的情況下獲取的報(bào)酬，用人單位不能要求勞動者返還。明確違約金計(jì)算方式。注意約定的違約金數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費(fèi)用，要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。充分利用例外規(guī)定。提前約定用人單位可以放棄服務(wù)期的情方解除勞動合同。法條鏈接：《勞動合同法》第22條，《勞動法》第68條，《勞動合同法實(shí)施條例》第16條★★★風(fēng)險(xiǎn)11：不約定或廣泛約定競業(yè)限制協(xié)議闡釋說明：（1）競業(yè)限制協(xié)議是指公司在勞動合同或保密協(xié)議中，與本公司的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的勞動者約定，在勞動合同解除或者終止后的一定期限內(nèi)，不得到與本公司生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他公司任職，也不得自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)。競業(yè)限制制度對于保護(hù)用人單位的商業(yè)秘密、防止用人單位因人才流失而蒙受損失等情況具有重要意義。用人單位可以充分利用這一制度降低商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。（2）在實(shí)踐中，一些用人單位將競業(yè)限制條款約定在普遍適用的勞動合同模板中，廣泛簽訂競業(yè)限制協(xié)議，導(dǎo)致用人單位與接觸不到商業(yè)秘密的勞動者約定了競業(yè)限制，容易引發(fā)爭議。一旦協(xié)議生效執(zhí)行，用人單位可能面臨被索賠支付高額的競業(yè)限制補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。防范措施：（1）明確競業(yè)限制對象：競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。明確競業(yè)限制期限：限制時(shí)間由當(dāng)事人事先約定，但是不得超過兩年，超過兩年的那部分約定無效。合理約定競業(yè)限制的地域范圍：競業(yè)限制的目的是通過限制被認(rèn)定為無效的風(fēng)險(xiǎn)。明確競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹Ц稌r(shí)間與標(biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)償通常自勞動法解釋“按照勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個(gè)月平均工資的30％按月支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，且不得低于勞動合同履行地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)”。若競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償在勞動者在職期間發(fā)放的，注意要在工資清單或發(fā)放時(shí)單獨(dú)列明。明確付款條件以及違反競業(yè)限制的賠償責(zé)任。充分利用保密協(xié)議條款，實(shí)現(xiàn)員工泄密風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，既保護(hù)了公司的利益，又減少了公司成本。法條鏈接：《勞動合同法》第23條至第25條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第6條第二節(jié) 在職管一、員工手冊與規(guī)章制度★★★風(fēng)險(xiǎn)12：不制定規(guī)章制度或員工手冊闡釋說明：用人單位內(nèi)部的規(guī)章制度或員工手冊對于維持企業(yè)的正常運(yùn)行具有重大意義，主要體現(xiàn)在：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）據(jù)。也就是說合法有效的規(guī)章制度可視為用人單位的“內(nèi)部法”，可以作為法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。從《勞動合同法》的角度講，用人單位的規(guī)章制度、員工手冊，是用人單位合法解除勞動合同的重要依據(jù)。不制定規(guī)章制度或員工手冊的弊端如下：無法有效規(guī)范勞動工風(fēng)險(xiǎn)與用工成本；處理勞資糾紛時(shí)，將用人單位置于被動地位；無法依據(jù)規(guī)章制度解除中長期或無固定期限勞動合同，限制用人單位用工自主權(quán)。另外，通過法定制定程序制定的員工手冊，也可以根據(jù)需要彌補(bǔ)規(guī)章制度制定上的一些疏漏。防范措施：為了防止以上風(fēng)險(xiǎn)，可以采取以下措施：用人單位應(yīng)重視規(guī)章制度、員工手冊的意義，依據(jù)《勞動冊。用人單位缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的，建議委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或律師，結(jié)合理和發(fā)展需要的規(guī)章制度、員工手冊。法條鏈接：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條，《勞動合同法》第39條★★★★★風(fēng)險(xiǎn)13：規(guī)章制度或員工手冊的制定程序違法或內(nèi)容違法闡釋說明：（1）規(guī)章制度或員工手冊的制定程序違法是指其制定未經(jīng)民主或公示程序；內(nèi)容違法是指內(nèi)容設(shè)計(jì)違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。常見規(guī)章制度或員工手冊中的不合法條款：年終考核實(shí)行末位淘汰制度；遲到罰款制度；加班是一種奉獻(xiàn)，公司安排加班，勞動者應(yīng)無條件服從；工資中包含社保費(fèi)用，社保自行交納，勞動者本人承擔(dān)未交納保險(xiǎn)的后果，工傷概不負(fù)責(zé)；在職期間不得談戀愛、不得結(jié)婚，入職3年內(nèi)，不能生孩子；合同期未滿辭職，須交違約金；年假應(yīng)在本年度休完，過期未休完視為本人放棄；等等。（2）規(guī)章制度或員工手冊的制定未經(jīng)民主、公示程序或內(nèi)容設(shè)計(jì)不合法的法律后果有以下三種。①該規(guī)章制度不能作為審理勞動爭議案件的依據(jù)。未經(jīng)公示程序的員工手冊、規(guī)章制度一定無效，但未經(jīng)民主程序并非必然無效。就重慶地區(qū)而言，法院認(rèn)為規(guī)章制度未經(jīng)民主程序制定，不符合法律規(guī)定的程序，不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。②用人單位可能承擔(dān)行政責(zé)任和賠償責(zé)任。《勞動合同法》第八十條規(guī)定，規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定的，勞動行政部門責(zé)令改正，給予警告；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。③規(guī)章制度違反法律、法規(guī)規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的，勞動者可以解除勞動合同，用人單位需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。防范措施：（1）建議用人單位對企業(yè)用工管理制度進(jìn)行規(guī)范管理，按照《勞動合同法》第四條的規(guī)定嚴(yán)格履行民主與公示程序。用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、勞動紀(jì)律等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定。需注意：①員工手冊僅經(jīng)過工會審核，未經(jīng)全體職工或職工代表討論并提出意見的，不應(yīng)視為履行了民主程序。②用人單位未經(jīng)民主程序而單方面變更規(guī)章制度的無效。③用人單位在制定規(guī)章制度過程中須注意留存經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論、與工會或者職工代表平等協(xié)商及最終公示的證據(jù)，包括會議紀(jì)要、討論情況和經(jīng)過、張貼公告的記錄等。向勞動者公示或告知規(guī)章制度、員工手冊。用人單位可以采者確認(rèn)其知悉規(guī)章制度、員工手冊內(nèi)容的證據(jù)。上不違法。用人單位缺乏相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的，建議委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或律師，結(jié)合和發(fā)展需要的規(guī)章制度、員工手冊。法條鏈接：《勞動合同法》第4條、第39條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第19條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條經(jīng)典案例：（2015）渝一中法民終字第02563號 重慶某某軟件限公司與張某某勞動爭議上訴案案情簡介：某某軟件公司承認(rèn)據(jù)以解除雙方勞動關(guān)系所依據(jù)的規(guī)章制度系公司人力資源部擬定、征求意見，然后由勞動者簽字領(lǐng)取的。上述規(guī)章制度，涉及勞動者考勤、薪酬、獎懲等方面，關(guān)系勞動者的切身利益。某某軟件公司自稱系公司人力資源部制定，無證據(jù)證明經(jīng)過了民主程序。張某某既然是在某某軟件公司成立之初即被派至某某軟件公司工作，作為勞動者和中層管理人員，張某某有權(quán)參加某某軟件公司規(guī)章制度的籌備、制定等工作，有權(quán)提出建議。但張某某對規(guī)章制度只有接受權(quán)、知情權(quán)，無參與權(quán)和異議權(quán)。某某軟件公司規(guī)章制度的制定程序顯然不符合法律規(guī)定程序，不能作為處分違紀(jì)勞動者的依據(jù)和一審法院審理本案糾紛的依據(jù)。據(jù)此認(rèn)定張某某嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律、規(guī)章制度，解除雙方勞動關(guān)系，屬于違法解除，應(yīng)支付原告張某某違法解除勞動關(guān)系的賠償金136182.06元?！铩铩铩镲L(fēng)險(xiǎn)14：用人單位不當(dāng)處理違規(guī)違紀(jì)勞動者闡釋說明：（1）用人單位處理違規(guī)違紀(jì)勞動者方法不當(dāng)，導(dǎo)致用人單位在勞動爭議案件中舉證困難。未明確約定勞動者違規(guī)違紀(jì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)或證明勞動者違規(guī)違紀(jì)事實(shí)的材料未交勞動者本人簽字確認(rèn)，導(dǎo)致用人單位在勞動爭議案件中舉證困難。法律規(guī)定在用人單位作出違規(guī)違紀(jì)處理而導(dǎo)致的勞動爭議中由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任，要求用人單位對違規(guī)違紀(jì)行為存在以及違規(guī)違紀(jì)處分的合法性予以證明。實(shí)踐中，很多用人單位都沒有明確違紀(jì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也沒有制作違規(guī)違紀(jì)事實(shí)確認(rèn)單并讓勞動者簽字確認(rèn)，可能面臨舉證不能而敗訴的后果。為違法。應(yīng)明確員工手冊對勞動者和用人單位的作用是雙向的。用人單位也應(yīng)遵守員工手冊，依據(jù)其相關(guān)規(guī)定管理勞動者。若用人單位沒有依據(jù)員工手冊相關(guān)制度對勞動者進(jìn)行處罰，直接解除勞動合同的，會被認(rèn)定為違法解除。會被認(rèn)定為違法解除。若用人單位無法證明所依據(jù)的制度能適用于勞動關(guān)系雙方的，則解聘勞動者的行為可能構(gòu)成違法解除。某個(gè)單位的規(guī)章制度只對本單位的勞動者有效。第三方公司的規(guī)章制度對該用人單位的勞動者不具有約束力，不能直接適用。防范措施：（1）綜合考慮用人單位管理過程、各個(gè)部門職能授權(quán)等各環(huán)節(jié)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)，制定合法且完善的規(guī)章制度、員工手冊。盡量將勞動者考核指標(biāo)量化，確保可操作性。在進(jìn)行違規(guī)違紀(jì)處分時(shí)要考慮到可能引發(fā)的后果。依據(jù)《勞會或職工代表。違紀(jì)勞動者的處分。法條鏈接：《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第13條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第16條相關(guān)案例：重慶某某礦業(yè)有限責(zé)任公司訴楊某勞動合同糾紛案（重慶市高院公布第二批勞動爭議經(jīng)典案例）案情簡介：重慶某某礦業(yè)有限責(zé)任公司以楊某從2014年3月7日至2014年3月13日連續(xù)曠工5天，嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律為由，依據(jù)《勞動者勞動紀(jì)律暫行規(guī)定》第三章的規(guī)定解除了與楊某之間的勞動合同關(guān)系。在本案中，重慶某某礦業(yè)有限責(zé)任公司并未舉示充分證據(jù)證明《勞動者勞動紀(jì)律暫行規(guī)定》系其通過民主程序制定的，亦未舉示充分證據(jù)證明已將該規(guī)定向楊某公示或告知。重慶某某礦業(yè)有限責(zé)任公司解除勞動合同缺乏事實(shí)依據(jù)，人民法院遂認(rèn)定該公司解除勞動合同違法。二、工作時(shí)間與休息休假★★風(fēng)險(xiǎn)15：未經(jīng)審批，擅自適用特別工時(shí)制度闡釋說明：用人單位因工作性質(zhì)和生產(chǎn)特點(diǎn)確實(shí)需要實(shí)行綜合計(jì)算工時(shí)制及不定時(shí)工作制的，報(bào)勞動行政部門審批后方可實(shí)施。實(shí)務(wù)中，用人單位為少支付加班費(fèi)，擅自在勞動合同或規(guī)章制度中規(guī)定對某一崗位或工種采用特殊工時(shí)制的，發(fā)生勞動爭議后仍需依法支付加班費(fèi)。未經(jīng)審批，用人單位自行適用特別工時(shí)制度的，可能導(dǎo)致如下后部門給予警告，責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)金。防范措施：（1）適用不定時(shí)工作制度的行業(yè)、工種在《關(guān)于用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第四條有明確規(guī)定。對于適用綜合工作時(shí)間的制度適用的行業(yè)、工種在《關(guān)于用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第五條有明確規(guī)定。（2）用人單位經(jīng)過審批后適用特殊工時(shí)制，需與勞動者在勞動合同中明確約定采用“綜合計(jì)算工時(shí)”或“不定時(shí)工時(shí)制”中的哪一種。法條鏈接：《勞動法》第39條，《關(guān)于用人單位實(shí)行不定時(shí)工作制和綜合計(jì)算工時(shí)工作制的審批辦法》第4條、第5條★★★★★風(fēng)險(xiǎn)16：加班操作不規(guī)范闡釋說明：加班操作不規(guī)范的具體情形如下：用人單位任意安排加班或變相加班。用人單位確因生產(chǎn)經(jīng)營用人單位違反法律、法規(guī)強(qiáng)迫勞動者延長工作時(shí)間的，勞動者有權(quán)拒絕。對懷孕7個(gè)月以上或哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工，用人單位延長勞動時(shí)間或者安排夜班勞動的，由縣級以上人民政府人力資源社會保障行政部門責(zé)令限期改正，按照受侵害女職工每人1000元以上5000元以下的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，處以罰款。用人單位未與勞動者約定或違法約定加班工資計(jì)算基數(shù)，導(dǎo)致雙方對應(yīng)付加班工資的數(shù)額產(chǎn)生爭議。依據(jù)重慶市人社局發(fā)布的通勞動者無約定的，按照該勞動者加班加點(diǎn)發(fā)生前或休假前12工資確定，其中勞動者在該用人單位實(shí)際工作時(shí)間不滿12際發(fā)放工資的，按該用人單位相同崗位人員同期平均工資確定。用人單位不支付加班工資。安排勞動者加班而拒不支付加班用人單位支付加班工資報(bào)酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。[1]用人單位以調(diào)休代替法定節(jié)假日加班費(fèi)。有下列情形之一酬：安排勞動者延長工作時(shí)間的，支付不低于工資的150％的工資報(bào)酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，支付不低于工資的200％的工資報(bào)酬；法定節(jié)假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300％的工資報(bào)酬。休息日安排勞動者工作，可以按照同等時(shí)間安排補(bǔ)休；但是法定節(jié)假日安排勞動者工作，不能安排補(bǔ)休，應(yīng)支付三倍工資。勞動合同中約定每月固定地向勞動者支付加班工資的，該約明確加班費(fèi)的數(shù)額，且扣除加班費(fèi)后低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，該約定可能被認(rèn)定為無效，用人單位可能需要另行支付加班費(fèi)。防范措施：（1）程序限制。用人單位安排勞動者延長工作時(shí)間的，應(yīng)與勞動者（有條件的情況下同工會）協(xié)商一致后，方可延長工作時(shí)間。間、遲到早退時(shí)間、休假時(shí)間、曠工時(shí)間等。有未出勤情況的注明原因，并讓勞動者簽字確認(rèn)。建立、完善加班審批制度，對加班的審批權(quán)限、申請流程和匯報(bào)制度作出明確規(guī)定。勞動者未向有審批權(quán)限的人員申請并獲得批準(zhǔn)的，不視為加班。要求考勤負(fù)責(zé)人、主管人員、勞動者本人在考勤記錄上親自簽字，勞動者不愿簽字時(shí)應(yīng)由其所在部門負(fù)責(zé)人簽字并注明原因。重視對考勤記錄、加班審批單、請假條等相關(guān)考勤文件和資料的存檔管理，存檔至少保留兩年以上。時(shí)數(shù)限制。用人單位延長勞動者工作時(shí)間的，一般每日不得以突破《勞動法》第四十一條和第四十三條的限制。及時(shí)、足額支付加班工資。建議用人單位與勞動者在勞動合時(shí)間、勞動者姓名、正常工作時(shí)間、加班時(shí)間、正常工作時(shí)間工資、加班工資等應(yīng)發(fā)項(xiàng)目以及扣除的項(xiàng)目、金額及其工資賬號等記錄，并留存至少兩年。法條鏈接：《勞動法》第38條、第41條至第44條，《勞動合同法》第31條，《勞動部關(guān)于印發(fā)〈關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見〉的通知》第71條★★★★風(fēng)險(xiǎn)17：安排帶薪年休假不合規(guī)闡釋說明：（1）用人單位、有雇工的個(gè)體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假（以下簡稱年休假）。這里的“連續(xù)”，包括職工在同一單位和不同單位之間的連續(xù)工作時(shí)間。年休假假期與工資：注：①職工存在以下情況的，不享有年休假：職工依法享受寒暑假，其休假天數(shù)多于年休假天數(shù)的；職工請事假累計(jì)20天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的；累計(jì)工作滿1年不滿10工，請病假累計(jì)2個(gè)月以上的；累計(jì)工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計(jì)3個(gè)月以上的；累計(jì)工作滿20年以上的職工，請病假累計(jì)4間由勞務(wù)派遣單位依法支付勞動報(bào)酬的天數(shù)多于其全部應(yīng)享受的年休假天數(shù)的，不享受當(dāng)年的年休假。②年休假假期不包括國家法定休假日、休息日。用人單位未征得職工本人同意跨年度安排年休假，職工以單經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。勞動者因本人原因且主動提出不休年休假的，用人單位可以寫“放棄年休假申請書”，并保存好書面證據(jù)，以免發(fā)生爭議時(shí)陷入被動。依據(jù)《用人單位職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第十二條，無論動者在合同即將解除或終止時(shí)故意不休年休假以達(dá)到獲取300％工資的目的，若用人單位不核算，則使之得逞。防范措施：（1）《職工帶薪年休假條例》第五條明確年休假安排的原則是“根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿”。提醒用人單位注意保留職工申報(bào)的年休假計(jì)劃，以證明用人單位在安排時(shí)考慮了本人意愿。即使職工不申請，用人單位也要安排職工年休假。用人單位可以在征得職工同意的前提下，跨一個(gè)年度安排休假，也可以選擇在業(yè)務(wù)淡季、法定節(jié)假日前后統(tǒng)一安排勞動者休假，以便與自身的生產(chǎn)管理需求相協(xié)調(diào)。注意對年休假、病假等各種休假進(jìn)行分類管理。如果用人單位給勞動者的年休假天數(shù)高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)將年休假與國家法定休他具有法律效力的證明材料核定職工累計(jì)工作時(shí)間。其工資待遇，避免承擔(dān)相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。法條鏈接：《勞動法》第45條，《職工帶薪年休假條例》《用人單位職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第10條、第12條相關(guān)案件：王某某與某廢棄物處理公司勞動合同糾紛案（重慶高院發(fā)布第五批勞動爭議十大典型案例）案情簡介：2012年3月19日，王某某與某廢棄物處理公司建立勞動關(guān)系。2017年1月1日至2018年3月11日期間，某廢棄物處理公司未安排王某某休年休假。2018年3月9日，王某某以某廢棄物處理公司未按時(shí)支付延時(shí)加班工資和未休年休假工資為由提出解除勞動關(guān)系，并向其郵寄了《解除勞動合同通知》。法院認(rèn)為，某廢棄物處理公司應(yīng)統(tǒng)籌安排王某某休年休假，且一般不得跨年度安排。某廢棄物處理公司稱其可跨年度安排王某某休年休假，但未舉證證明已征得王某某本人同意?，F(xiàn)王某某以某廢棄物處理公司未支付2017年度未休年休假工資為由解除勞動合同，某廢棄物處理公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。★★★★風(fēng)險(xiǎn)18：將醫(yī)療期等同于病假闡釋說明：員工醫(yī)療期處理不當(dāng)存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：醫(yī)療期不同于病假。①性質(zhì)不同。前者是指公司職工因患病在于病假工資。③期限不同。醫(yī)療期滿后，病假期仍可延續(xù)。勞動者濫用醫(yī)療期。實(shí)踐中，當(dāng)勞動者與用人單位出現(xiàn)爭議，或勞動者因某種原因不愿上班時(shí)，便向用人單位提交病假單或虛假病假單，申請停止工作，治病休息。用人單位未支付或未足額支付醫(yī)療期勞動者工資的，可能面經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及賠償金的風(fēng)險(xiǎn)。防范措施：（1）明確醫(yī)療期期限。用人單位職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作進(jìn)行治療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3～24個(gè)月的醫(yī)療期。職工醫(yī)療期一覽表：對超過法定醫(yī)療期仍需請病假的勞動者，用人單位可以根據(jù)《勞動合同法》第四十條第一款的規(guī)定，解除勞動合同。建議用人單位在做出解除勞動合同決定之前，向該勞動者發(fā)出書面通知，要求其完成工作任務(wù)，如其不履行，報(bào)經(jīng)工會同意后可做出解除勞動合同的決定，并發(fā)放經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。則。若勞動者因特殊情況需臨時(shí)請假的用人單位應(yīng)要求其及時(shí)告知。對程序延誤、手續(xù)不全、證明材料不全的勞動者，可從輕按照事假處符合重大違紀(jì)規(guī)定的，可解除勞動合同。按時(shí)、足額支付醫(yī)療期內(nèi)的勞動者病假工資。職工患病或非準(zhǔn)支付，但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的80％。法條鏈接：《用人單位職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第3條至第5條，《勞動合同法》第39條、第42條，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第59條★★★★風(fēng)險(xiǎn)19：未按時(shí)或未足額支付工資闡釋說明：《勞動法》中的“工資”是指用人單位依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定或勞動合同的約定，以貨幣形式直接支付給本單位勞動者的勞動報(bào)酬，一般包括計(jì)時(shí)工資、計(jì)件工資、獎金、津貼和補(bǔ)貼、延長工作時(shí)間的工資報(bào)酬以及特殊情況下支付的工資等。未按時(shí)支付工資是指用人單位無正當(dāng)理由超過規(guī)定付薪時(shí)間未支付勞動者工資。未足額支付工資主要包括用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資、拒不支付延長工作時(shí)間工資以及低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資這三種情況?！翱丝邸毕抵赣萌藛挝粺o正當(dāng)理由扣減勞動者應(yīng)得工資。額50％以上100％以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金：未按照勞動合同的③用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益行為的，由勞動行政部門責(zé)令其支付勞動者工資和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并可責(zé)令其支付賠償金：克扣或者無故拖欠勞動者工資的；拒不支付勞動者延長工作時(shí)間工資的；低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。逃避支付勞動者的勞動報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報(bào)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。防范措施：（1）按時(shí)支付員工工資。工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人，具體日期可由用人單位與勞動者約定，工資必須在用人單位與勞動者約定的日期支付。實(shí)行周、日、小時(shí)工資制的可按周、日、小時(shí)支付工資。如遇節(jié)假日或休息日，則應(yīng)提前在最近的工作日支付。對實(shí)行年薪制或按考核周期兌現(xiàn)工資的勞動者，用人單位應(yīng)每月按不低于最低工資的標(biāo)準(zhǔn)預(yù)付工資，并在年終或考核周期期滿時(shí)進(jìn)行結(jié)算。意后，可暫時(shí)延期支付勞動者工資。延期時(shí)間最長限制由各省、自治區(qū)、直轄市勞動行政部門根據(jù)各地情況確定。足額支付員工工資。①用人單位不得克扣勞動者工資，下列情形除外：用人單位代扣代繳的個(gè)人所得稅；用人單位代扣代繳的應(yīng)由勞動者個(gè)人負(fù)擔(dān)的各項(xiàng)社會保險(xiǎn)費(fèi)用；法院判決、裁定中要求代扣的撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)；法律、法規(guī)規(guī)定可以從勞動者工資中扣除的其他費(fèi)用。②因勞動者本人原因給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，用人單位可以按照勞動合同的約定要求其賠償經(jīng)濟(jì)損失。經(jīng)濟(jì)損失的賠償，可以從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當(dāng)月工資的20％。若扣除后的剩余工資部分低于當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，則按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。用人單位應(yīng)書面記錄支付勞動者勞動報(bào)酬的工資構(gòu)成、數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名等，并將其制作成工資清單要求勞動者簽字確認(rèn)。以上材料需保存兩年以上備查。法條鏈接：《勞動法》第50條、第51條，《工資支付暫行規(guī)定》第6條、第7條、第15條、第16條、第18條，《對〈工資支付暫行規(guī)定〉有關(guān)問題的補(bǔ)充規(guī)定》第3條，《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第53條三、社會保險(xiǎn)與工傷★★★風(fēng)險(xiǎn)20：不繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)闡釋說明：為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)是國家強(qiáng)制規(guī)定，如果不按規(guī)定履行，將面臨以下風(fēng)險(xiǎn)：實(shí)務(wù)中常出現(xiàn)以下情況：用人單位應(yīng)勞動者要求不繳納社保，不為處于試用期的勞動者辦理社會保險(xiǎn)，或與勞動者約定以發(fā)放工資、津貼、獎金等方式來代替社保社會保險(xiǎn)。用人單位與勞動者達(dá)成的以其他形式支付社保費(fèi)用的協(xié)議，通常會因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，被法院認(rèn)定為無效。不繳納社保的風(fēng)險(xiǎn)：①勞動者有權(quán)單方解除勞動合同，并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。②社保定期對單位社保繳納情況進(jìn)行稽《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用；未繳納醫(yī)療保險(xiǎn)期間，員工發(fā)生疾病的，員工應(yīng)享受的醫(yī)保待遇部分，由單位承擔(dān)；非本人原因離職，因累計(jì)年限不足，造成本人無法申請失業(yè)金，單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償。⑤拒不繳納社保的用人單位，可能被納入信用黑名單，對企業(yè)享受稅收優(yōu)惠政策、享受政府各項(xiàng)補(bǔ)貼、參與政府投標(biāo)項(xiàng)目等產(chǎn)生不良影響。防范措施：在為員工繳納社會保險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)注意：社會保險(xiǎn)具有強(qiáng)制性，依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)用，是用人單位和勞動者的法定責(zé)任和義務(wù)。用人單位須參加社會保遇的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)為勞動者辦理參加社會保險(xiǎn)的相關(guān)手續(xù)。（2）2019年1月1日起社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)由原來的社保局調(diào)整為稅務(wù)部門。建議用人單位提前做好社保繳納規(guī)劃，合理設(shè)置勞動者的薪酬架構(gòu)。法條鏈接：《社會保險(xiǎn)法》第58條、第62條、第63條、第86條，《勞動合同法》第38條、第46條，《工傷保險(xiǎn)條例》第60條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第1條相關(guān)案件：楊某某與某某礦業(yè)公司勞動爭議糾紛案（重慶高院發(fā)布第五批勞動爭議十大典型案例）案情簡介：用人單位與勞動者關(guān)于免除用人單位繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的約定違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定為無效。勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)后，向用人單位追償應(yīng)當(dāng)由用人單位繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)的，應(yīng)予支持。某某礦業(yè)公司與楊某某約定社會保險(xiǎn)費(fèi)全部由個(gè)人承擔(dān)，屬于用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的情形，且該約定違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。楊某某墊繳了本應(yīng)由某某礦業(yè)公司承擔(dān)的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)，某某礦業(yè)公司應(yīng)予返還。遂判決某某礦業(yè)公司返還楊某某墊繳的養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)59250元?！铩镲L(fēng)險(xiǎn)21：勞動者發(fā)生工傷超期未申請認(rèn)定闡釋說明：（1）工傷認(rèn)定申請的期限：職工發(fā)生事故傷害或者按照《中華人民共和國職業(yè)病防治法》（以下簡稱《職業(yè)病防治法》）規(guī)定被診斷、鑒定為職業(yè)病，所在單位應(yīng)當(dāng)自事故傷害發(fā)生之日或者被診斷、鑒定為職業(yè)病之日起30日內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請。未在上述時(shí)限內(nèi)提交工傷認(rèn)定申請的，在此期間發(fā)生符合《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷待遇（包括工傷救治費(fèi)用、停工留薪期待遇、一次性補(bǔ)助金）等有關(guān)費(fèi)用由該用人單位負(fù)擔(dān)。工傷救治費(fèi)用包括治療工傷費(fèi)用、員工住院費(fèi)用與交通食宿費(fèi)。一次性補(bǔ)助金包括一次性傷殘補(bǔ)助金、月度傷殘津貼、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金。若發(fā)生工亡，由工傷保險(xiǎn)基金支付工亡補(bǔ)助金、喪葬補(bǔ)助金與供養(yǎng)親屬撫恤金。用人單位拒不協(xié)助社會保險(xiǎn)行政部門對事故傷害進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的，由社會保險(xiǎn)行政部門責(zé)令改正，處2 000元以上2萬元以下的款。防范措施：（1）無論用人單位是否認(rèn)可勞動者符合工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，都應(yīng)在30日內(nèi)積極履行申報(bào)義務(wù)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險(xiǎn)行政部門提出工傷認(rèn)定申請。用人單位可在申報(bào)的書面材料中表達(dá)不認(rèn)可的意見，而不能不申報(bào)，否則可能承擔(dān)未及時(shí)申報(bào)的法律責(zé)任。（2）建議用人單位在工傷認(rèn)定申報(bào)過程中遇到勞動合同到期終止等情形的，暫不為勞動者辦理退工和社保轉(zhuǎn)出。一旦勞動者被認(rèn)定為工傷的，但工傷保險(xiǎn)已轉(zhuǎn)出停繳的，用人單位不但需要補(bǔ)繳工傷保險(xiǎn)，而且還只能報(bào)銷補(bǔ)繳后的待遇費(fèi)用，補(bǔ)繳之前的費(fèi)用，工傷保險(xiǎn)基金不予支付。[2]法條鏈接：《工傷保險(xiǎn)條例》第17條、第62條，《勞動保障部關(guān)于實(shí)施〈工傷保險(xiǎn)條例〉若干問題的意見》第6條★★★風(fēng)險(xiǎn)22：工傷賠償和解協(xié)議的約定不符合法律規(guī)定闡釋說明：（1）和解協(xié)議顯失公平被撤銷。實(shí)踐中，一些用人單位在勞動者發(fā)生工傷后，急于與之達(dá)成和解，在勞動者尚未進(jìn)行工傷認(rèn)定和傷殘等級鑒定時(shí)便與之約定，在對勞動者工傷進(jìn)行賠償以后與之解除勞動關(guān)系。而司法實(shí)踐中，無論勞動者是否進(jìn)行工傷認(rèn)定和傷殘等級鑒定而達(dá)成賠償和解協(xié)議的，如果賠償金額顯著低于勞動者依法應(yīng)獲得的金額的話，仍可能被判定為顯失公平，導(dǎo)致和解協(xié)議被撤銷。和解協(xié)議部分條款被認(rèn)定無效。用人單位與勞動者和解協(xié)議中約定“勞動者簽訂本協(xié)議后，不得再向勞動部門進(jìn)行投訴，不得申請要求勞動者賠償違約金”為無效條款。申請仲裁與起訴屬于公法中的權(quán)利，當(dāng)事人不能自由處分，同時(shí)因該約定還涉及剝奪勞動者的主要權(quán)利，因此，該條款約定無效。和解協(xié)議權(quán)利義務(wù)約定不完整，導(dǎo)致用人單位可能再次支付其他賠償。常見情況如，用人單位與勞動者就工傷賠償達(dá)成調(diào)解協(xié)議的本應(yīng)由勞動者獲得的工傷賠償款項(xiàng)?！吨貞c市高級人民法院民事審判長勞動爭議專題例會會議綜額達(dá)不到工傷保險(xiǎn)賠償金額75人民法院應(yīng)予以支持。防范措施：（1）建議用人單位在勞動者認(rèn)定工傷和鑒定傷殘等級后再與之協(xié)商和解、簽訂和解協(xié)議。在協(xié)商和解過程中，用人單位應(yīng)告知勞動者享有工傷認(rèn)定和勞動能力鑒定的權(quán)利以及依法享有的賠償?shù)挠?jì)算方式。建議在和解協(xié)議中窮盡列舉勞動者能獲得的賠償項(xiàng)目。申請司法確認(rèn)。即經(jīng)行政機(jī)關(guān)、人民調(diào)解組織、商事調(diào)解組轄權(quán)的人民法院確認(rèn)其效力。法條鏈接：《勞動法》第73條，《勞動合同法》第26民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（一）》第20條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條，《重慶市高級人民法院民事審判長勞動爭議專題例會會議綜述》第3條，《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》相關(guān)案例：王某某訴重慶市南川區(qū)B機(jī)械廠工傷保險(xiǎn)待遇糾紛案（重慶高院公布第一批勞動爭議十大典型案例）案情簡介：2012年2月1日，王某在重慶市南川區(qū)B機(jī)械廠車間修砂輪機(jī)時(shí)因鐵渣飛入眼中而受傷。經(jīng)南川區(qū)人力資源和社會保障局認(rèn)定王某構(gòu)成工傷，勞動鑒定委員會鑒定王某傷殘等級為八級。2013年1月19日，王某與B機(jī)械廠簽訂了《工傷待遇賠付協(xié)議》，同日，雙方簽訂《解除勞動合同協(xié)議書》，解除勞動合同關(guān)系。后王某某提起仲裁、訴訟，請求撤銷雙方簽訂的《工傷待遇賠付協(xié)議》，并據(jù)實(shí)支付工傷、保險(xiǎn)待遇。法院認(rèn)為，王某某在已被認(rèn)定為工傷且已進(jìn)行工傷等級鑒定的情況下與用人單位簽訂《工傷待遇賠付協(xié)議》，王某某在簽訂該協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)知道其工傷性質(zhì)以及其可以享受的工傷保險(xiǎn)待遇，故王某某認(rèn)為該協(xié)議顯失公平，理由難以成立。該協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效?！铩铩铩镲L(fēng)險(xiǎn)23：以商業(yè)險(xiǎn)代替工傷保險(xiǎn)闡釋說明：（1）用人單位為勞動者投保意外傷害保險(xiǎn)的，并不能免除用人單位為勞動者繳納社保的法定義務(wù)。用人單位未繳納工傷保險(xiǎn)的法律責(zé)任：①用人單位應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加的，由社會保險(xiǎn)行政部門責(zé)令限期參加，補(bǔ)繳應(yīng)當(dāng)繳納的工傷保險(xiǎn)費(fèi)，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，處欠繳數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款。②應(yīng)當(dāng)參加工傷保險(xiǎn)而未參加工傷保險(xiǎn)的用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。（2）用人單位為勞動者投保商業(yè)保險(xiǎn)的，并不免除用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇的責(zé)任，勞動者可以獲得意外保險(xiǎn)金的同時(shí)，要求用人單位按照《工傷保險(xiǎn)條例》規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)支付費(fèi)用。防范措施：（1）繳納社會保險(xiǎn)是用人單位的法定義務(wù)，用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起為勞動者繳納保險(xiǎn)，不能以商業(yè)保險(xiǎn)或約定的其他形式取代社會保險(xiǎn)?？钸`反國家強(qiáng)制性規(guī)定，因此屬于無效條款。如果因?yàn)閯趧诱邆€(gè)人原因致使單位無法及時(shí)繳納社會保險(xiǎn)的，用人單位應(yīng)立即向勞動者發(fā)出《社會保險(xiǎn)催繳通知書》。確有特殊原因的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂《社會保險(xiǎn)延緩繳納協(xié)議》，并向社保中心提交《社會保險(xiǎn)延緩繳納申請》，只有獲得批準(zhǔn)，用人單位才可以延緩繳納。法條鏈接：《工傷保險(xiǎn)條例》第62條，《社會保險(xiǎn)費(fèi)征繳暫行條例》第13的解釋（三）》第1條相關(guān)案例：安某甲、蘭某某訴深圳市某某有限公司工傷保險(xiǎn)待遇糾紛案案情簡介：2012年9月1日至2013年8月5市某某有限公司聘用在“中洋26”賠償。深圳市某某有限公司關(guān)于安某甲和蘭某某已取得60公司向安某甲、蘭某某支付喪葬補(bǔ)助金、一次性工亡補(bǔ)助金共計(jì)520808元。四、勞動合同的變更★★★★風(fēng)險(xiǎn)24：調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)的理由不具備正當(dāng)性闡釋說明：（1）《重慶市高級人民法院等六部門關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀(jì)要（二）》中提到，用人單位在招用勞動是否確為生產(chǎn)經(jīng)營之必需，是否顯著降低勞動者的勞動報(bào)酬和勞動條件，是否對勞動者的工作、生活有重大影響，是否對勞動者具有侮辱性、歧視性等方面綜合認(rèn)定用人單位的行為是否具備正當(dāng)性。（2）用人單位調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)的理由不具備正當(dāng)性的，或者賠償金。防范措施：點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以適當(dāng)?shù)卣{(diào)整其工作崗位。這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意，屬于用人單位的用工自主權(quán)，但用人單位應(yīng)當(dāng)具有勞動者不能勝任工作的事實(shí)和證據(jù)。法條鏈接：《勞動合同法》第29條、第35條、第40條，《重慶市高級人民法院等六部門關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀(jì)要（二）》相關(guān)案例：重慶某藥房連鎖有限公司與文某某勞動爭議糾紛案（重慶高院發(fā)布第四批勞動爭議十大典型案例）案情簡介：在本案中，重慶某藥房連鎖公司未與文某某協(xié)商一致將某某有權(quán)拒絕。但文某某自接到調(diào)崗?fù)ㄖ?，既未到新的工作崗位?bào)到，亦未回原工作崗位工作，同時(shí)也未向勞動行政部門主張相應(yīng)的權(quán)鎖公司據(jù)此解除與文某某的勞動合同符合法律規(guī)定。是否確為生產(chǎn)經(jīng)營之必需，是否顯著降低勞動者的勞動報(bào)酬和勞動條件，是否對勞動者的工作、生活有重大影響，是否對勞動者具有侮辱性、歧視性等方面綜合認(rèn)定用人單位的行為是否具備正當(dāng)性。（2）用人單位調(diào)整工作崗位、工作地點(diǎn)的理由不具備正當(dāng)性的，或者賠償金。防范措施：點(diǎn)進(jìn)行調(diào)整。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者不能勝任工作的，用人單位可以適當(dāng)?shù)卣{(diào)整其工作崗位。這種情形下崗位的變更可不經(jīng)勞動者同意，屬于用人單位的用工自主權(quán)，但用人單位應(yīng)當(dāng)具有勞動者不能勝任工作的事實(shí)和證據(jù)。法條鏈接：《勞動合同法》第29條、第35條、第40條，《重慶市高級人民法院等六部門關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的會議紀(jì)要（二）》相關(guān)案例：重慶某藥房連鎖有限公司與文某某勞動爭議糾紛案（重慶高院發(fā)布第四批勞動爭議十大典型案例）案情簡介：在本案中，重慶某藥房連鎖公司未與文某某協(xié)商一致將第三節(jié) 離職管理★★★風(fēng)險(xiǎn)25：與勞動者違法約定勞動合同解除或終止的條件闡釋說明：勞動合同的解除和終止具有法定性。與勞動者約定勞動合同解除或終止的條件，屬于《勞動合同法》第二十六條規(guī)定中“免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的無效約定。若用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付賠償金。防范措施：《勞動合同法》第三十六條至第四十五條，對于用人單位可以與勞動者解除或終止勞動合同的條件，通過逐條逐項(xiàng)列舉的方式進(jìn)行了明確規(guī)定。用人單位與勞動者不得在《勞動合同法》規(guī)定的情形之外約定其他的勞動合同解除或終止的條件。法條鏈接：《勞動合同法》第26條，第36條至第45條，《勞動合同法實(shí)施條例》第13條★★★★風(fēng)險(xiǎn)26：對解除勞動合同的具體依據(jù)適用錯(cuò)誤闡釋說明：（1）實(shí)踐中，一些企業(yè)對解除勞動合同的具體依據(jù)的理解存在偏差，致使解除勞動合同的依據(jù)適用錯(cuò)誤，可能導(dǎo)致違法解除勞動合同。（2）用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍向勞動者支付賠償金。防范措施：（1）勞動合同的解除，既可以是雙方協(xié)商一致解除勞動合同，也可以是勞動者或用人單位依法單方解除勞動合同，而解除事由具體規(guī)定在《勞動合同法》的第三十六條至第四十一條。用人單位應(yīng)注意保留與員工解除勞動合同的相關(guān)證據(jù)，采用的解除事由。尤其提醒用人單位注意以下情形：一是在試用期內(nèi)解除勞動合同。如果員工過了試用期，即使員工有不符合錄用條件的情況，也不能以“試用期內(nèi)不符合錄用條件”為由解除勞動關(guān)系。二是若勞動者有過錯(cuò)，用人單位單方解除勞動合同時(shí)須注意：①重點(diǎn)關(guān)注“員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度”，用人單位經(jīng)常以此抗辯，但往往不被法院認(rèn)可。是由于許多用人單位不存在相應(yīng)的規(guī)章制度或者未對員工公示該規(guī)章制度，同時(shí)，用人單位無法證明勞動者屬于嚴(yán)重違反。因此，“員工嚴(yán)重違反規(guī)章制度”需要約定明確且可量化。②使用“員工同時(shí)與其他企業(yè)建立勞動關(guān)系，且對完成本職工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或經(jīng)用人單位提醒，拒不改正的”條款時(shí)需要證據(jù)證明：員工存在雙重勞動關(guān)系。如果員工從事的是副業(yè)不是勞動關(guān)系，最好從員工違紀(jì)解除入手，不要使用這一條。③使用“員工以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使企業(yè)在違背真實(shí)意思的情況下，訂立或變更勞動合同，致使勞動合同或變更協(xié)議無效的”條款時(shí)需要注意的是，未婚未育的員工向公司謊稱已婚已育的行為因此解除勞動合同。三是勞動者沒有過錯(cuò)，用人單位可以解除勞動合同的情形：①證明員工符合“患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事約定的工作，也不能從事企業(yè)另行安排的工作”的情形，需要有三方面的證據(jù)支持：一是員工醫(yī)療期滿；二是不能從事約定的工作；三是不能從事企業(yè)另行安排的崗位。同時(shí)滿足以上條件時(shí)方可解除勞動合同。②在“員工不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍然不能勝任工作”此種情形下，解除勞動關(guān)系的事由是因員工自身工作能力的問題，不能勝任工作。判斷員工是否不能勝任工作的要點(diǎn)有三個(gè)：一是不勝任首先要有勝任指標(biāo)；二是員工達(dá)不到既定的勝任指標(biāo)；三是企業(yè)對員工進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)崗后員工仍不能勝任工作。未滿足上述條件而與勞動者解除勞動合同的，可能構(gòu)成違法解除勞動合同。法條鏈接：《勞動合同法》第36條至第41條、第87條★★★★風(fēng)險(xiǎn)27：解除勞動合同的程序不規(guī)范闡釋說明：解除勞動合同的程序不規(guī)范會使用人單位面臨不必要的風(fēng)險(xiǎn)：能被認(rèn)定為違法解除勞動合同。用人單位做出解除勞動合同的決定后，未依法律、法規(guī)向勞實(shí)踐中還存在用人單位為了讓勞動者在自動辭職后領(lǐng)上失業(yè)保險(xiǎn)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)。險(xiǎn)待遇的，用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。防范措施：（1）應(yīng)當(dāng)事先將解除勞動合同的理由通知工會。應(yīng)寫明用人單位解除勞動合同的事實(shí)、理由及依據(jù)。在解除或終止勞動合同時(shí)出具解除或者終止勞動合同的證明，注意用詞上的嚴(yán)謹(jǐn)，寫明真實(shí)原因，并在15日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。用人單位依照法律有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的勞動合同的文本，至少保存2年備查。法條鏈接：《工會法》第21條，《勞動合同法》第43條、第50條、第89條，《實(shí)施〈中華人民共和國社會保險(xiǎn)法〉若干規(guī)定》第19條，《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》第2條★★★★風(fēng)險(xiǎn)28：協(xié)商解除勞動合同但未簽訂書面協(xié)議或協(xié)議內(nèi)容違法闡釋說明：（1）實(shí)踐操作中，有些公司往往僅以無勞動者簽字的在仲裁或訴訟中不能提供證據(jù)證明是由勞動者首先提出的解除勞動合（2）協(xié)商解除協(xié)議內(nèi)容違法。勞動合同解除協(xié)議中，其內(nèi)容條款不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。比如，要求勞動者在用人單位未支付相關(guān)費(fèi)用的情況下履行競業(yè)禁止義務(wù)的約定，這類約定即使存在，也因違反了法律強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無效。如果協(xié)議內(nèi)容給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。防范措施：（1）協(xié)商解除勞動合同的注意事項(xiàng)：協(xié)商解除須以雙動合同的權(quán)利；協(xié)商解除勞動合同須在勞動合同全部履行完畢之前進(jìn)不違反法律強(qiáng)行規(guī)定。（2）及時(shí)簽訂書面協(xié)商解除勞動合同協(xié)議。協(xié)商解除協(xié)議中需明確：①雙方屬于協(xié)商解除勞動合同，并寫明由誰首先提出解除勞動合結(jié)算；⑤經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付（致解除勞動合同的，無須支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金）；⑥接事項(xiàng)以及勞動者除交接工作之外不得再以用人單位名義從事任何活協(xié)商解除協(xié)議中明確規(guī)定其在勞動合同解除后，應(yīng)履行的相關(guān)義務(wù)。法條鏈接：《勞動法》第24條，《勞動合同法》第36條、第46條，《勞動合同法實(shí)施條例》第19條★★★★★風(fēng)險(xiǎn)29：勞動者被迫辭職闡釋說明：（1）用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：①未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；②未及時(shí)足額支付勞動報(bào)酬的，比如超過工資發(fā)放日期未支付工資，未支付加班費(fèi)等；③未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，用人單位沒有繳納社會保險(xiǎn)或者