彭宇案判決理由之證據法分析

分析對象及其判斷法律不是家庭成員的產物，而是人們社會生活的產物。法官、檢察官、律師、立法者和執(zhí)法者在這一過程中發(fā)揮著作用，但司法活動主要不是一個理論論證過程，而是職業(yè)評價過程。11年前,電影《離開雷鋒的日子》講述了這樣一個故事:曾經是雷鋒戰(zhàn)友的司機喬安山搭救了一名被他人駕車撞傷的受害人,反而被受害人指為肇事者。在電影中,受害人最終良心發(fā)現(xiàn),喬安山沒有被起訴。去年,一起類似的案件——彭宇案在全國范圍內引起廣泛關注。所不同的是,這一回沒有“良心發(fā)現(xiàn)”的情節(jié),沒有確定的現(xiàn)成答案,沒有劇本(但更富戲劇性),事實真相也許相似,或者截然相反。展現(xiàn)在公眾面前的,是雙方當事人針鋒相對的陳述,或間接有瑕疵的證據,以及幾乎一邊倒的公眾輿論。法院需要對紛繁復雜的素材加以整理,在法律和司法解釋的指引下,查明案件事實,依據實體法作出判決。或者在無法查明事實的情況下,根據證明責任的分配規(guī)則,作出“證明責任裁判”。出于職業(yè)上的習慣,筆者始終期待上訴審能對判決中的一些問題作出回應。隨著南京市中級人民法院以和解撤訴二審結案,作為個案,法律上的爭議已經告一段落,但其中不少疑惑仍將在今后的審判實踐中以各種形態(tài)出現(xiàn)并困擾著法官職業(yè)群體。對該案存在多個解讀的視角,例如社會輿論對司法活動施加的壓力和影響、公平責任的缺陷、法律與道德的復雜關系。本文截取判決理由中的一部分為分析對象,進行有限的分析與解讀。本院認定原告系與被告相撞后受傷,理由如下:1.根據日常生活經驗分析,原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外,還有絆倒或滑倒等自身原因情形,但雙方在庭審中均未陳述存在原告絆倒或滑倒等事實,被告也未對此提供反證證明,故根據本案現(xiàn)有證據,應著重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后,一般首先會確定外力來源、辨認相撞之人,如果相撞之人逃逸,作為被撞倒之人的第一反應是呼救并請人幫忙阻止。本案事發(fā)地點在人員較多的公交車站,是公共場所,事發(fā)時間在視線較好的上午,事故發(fā)生的過程非常短促,故撞倒原告的人不可能輕易逃逸。根據被告自認,其是第一個下車之人,從常理分析,其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事,更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人,而不僅僅是好心相扶;如果被告是做好事,根據社會情理,在原告的家人到達后,其完全可以在言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院,然后自行離開。但被告未作此等選擇,其行為顯然與情理相悖。城中派出所對有關當事人進行訊問、調查,是處理治安糾紛的基本方法,其在本案中提交的有關證據能夠相互印證并形成證據鎖鏈,應予采信。被告雖對此持有異議,但并未提供相反的證據,對其抗辯本院不予采納。根據城中派出所對原告的詢問筆錄、對被告訊問筆錄的電子文檔及其謄寫材料等相關證據,被告當時并不否認與原告發(fā)生相撞,只不過被告認為是原告撞了被告。綜合該證據內容并結合前述分析,可以認定原告是被撞倒后受傷,且系與被告相撞后受傷。2.被告申請的證人陳二春的當庭證言,并不能證明原告倒地的原因,當然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因證人未能當庭提供身份證等證件證明其身份,本院未能當庭核實其真實身份,導致原告當庭認為當時在場的第三人不是出庭的證人。證人庭后第二天提交了身份證以證明其證人的真實身份,本院對證人的身份予以確認,對原告當庭認為當時在場的第三人不是出庭的證人的意見不予采納。證人陳二春當庭陳述其本人當時沒有看到原告摔倒的過程,其看到的只是原告已經倒地后的情形,所以其不能證明原告當時倒地的具體原因,當然也就不能排除在該過程中原、被告相撞的可能性。3.從現(xiàn)有證據看,被告在本院庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié),而是在二次庭審時方才陳述。如果真是見義勇為,在爭議期間不可能不首先作為抗辯理由,陳述的時機不能令人信服。因此,對其自稱是見義勇為的主張不予采信。4.被告在事發(fā)當天給付原告二百多元錢款且一直未要求原告返還。原、被告一致認可上述給付錢款的事實,但關于給付原因陳述不一:原告認為是先行墊付的賠償款,被告認為是借款。根據日常生活經驗,原、被告素不認識,一般不會貿然借款,即便如被告所稱為借款,在有承擔事故責任之虞時,也應請公交站臺上無利害關系的其他人證明,或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況,而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下,由其借款給原告的可能性不大;而如果撞傷他人,則最符合情理的做法是先行墊付款項。被告證人證明原、被告雙方到派出所處理本次事故,從該事實也可以推定出原告當時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒,在此情況下被告予以借款更不可能。綜合以上事實及分析,可以認定該款并非借款,而應為賠償款。上述判決理由飽受非議。本文在此預先提出若干問題,下文的論述將主要圍繞這些問題加以展開:(1)判決中,“雙方在庭審中均未陳述存在原告絆倒或滑倒等事實,被告也未對此提供反證證明,故根據本案現(xiàn)有證據,應著重分析原告被撞倒之外力情形”,這一論斷是否妥當?對認定案件事實會產生怎樣的影響?(2)在對爭議事實進行自由心證的過程中,法官對經驗法則的運用是否妥當?(3)判決認定被告撞倒原告的結論是否正確?如果您身為本案的主審法官,對于相同的素材,將如何論證判決理由?(4)判決中還有哪些值得關注的問題?一、主要事實和間接事實在訴訟中,除非僅存在法律上的爭議,當事人總是圍繞著一定的事實展開攻擊和防御。如果單純從這一角度觀察訴訟程序,許多庭審難免陷于冗長和繁雜的枝節(jié),因為當事人攻擊和防御總可以不斷延伸,以致各種素材漫無邊際。只有正確認識由實體法規(guī)范所確定的“要件事實”在整個審理過程中所起到的提綱挈領作用,才不至于迷失方向。通過在當事人之間分配主張責任,法官對要件事實的認定范圍受到限制,整個訴訟活動的大致框架和方向也由此得以確立。這已為最高法院判例所肯定(然而在審判實務上似乎仍未得到足夠重視)。同時,有經驗的法官一定知道,僅要件事實本身往往尚不足以支撐法院對事實作出完整的認定,這就像一個健全的人除了骨骼之外,還得有血有肉。要件事實只是終點,并非過程。判斷要件事實存在與否,經常需要通過大量非要件事實加以證明,這些非要件事實又可以區(qū)分為間接事實、輔助事實和背景事實?！伴g接事實”是指那些不能夠直接導致一定法律效果的發(fā)生,或者說不能夠直接決定特定權利是否成立,而只是用來推導主要事實真?zhèn)位虼嬖谂c否的糾紛事實。例如,(侵權案件中的)不在場證明,或者合同債權人在沒有書面合同文本的情況下提出此前雙方曾進行磋商、此后各自開展履約準備行為等等;“輔助事實”是指那些能夠用來推測證據可靠性或證明力的事實。例如,證人的性質、與當事人的關系等等;“背景事實”包括糾紛發(fā)生的原因、經過、當事人的動機等背景情況。例如,當事人相識的經歷、商業(yè)往來之外的其他關系。主要事實和間接事實的區(qū)分在審判實踐中非常重要,這是因為,辯論主義原則只適用于主要事實,而對于間接事實(包括輔助事實和背景事實),即使雙方當事人都未主張,法院也可以根據舉證過程中呈現(xiàn)出來的情況作出判斷(當然,也并不排除法官通過當事人主張和辯論的途徑了解間接事實)。同時,旨在減輕當事人主張責任的法院釋明義務(對“釋明”的屬性不是沒有爭論)也只是限于主要事實。對于間接事實,無論是否作為審理對象,或者不管作出怎樣的判斷,都屬于法官自由心證的范圍,無須向當事人作出釋明。例如,原告要求管理人就公廁地面濕滑造成自己摔傷進行賠償,而被告認為自己已盡管理責任并設置了明確警示標記。如果傷害事件恰好發(fā)生在非常潮濕的黃梅雨季且事發(fā)當天陰雨不斷,即使雙方都沒有明確提及氣候因素,法官也可以將此納入考慮范圍。法官可以向當事人了解當時的天氣情況,也可以作為眾所周知的事實,根據司法認知的規(guī)則和原理加以判斷。從區(qū)分“經驗法則”和“事實”的角度出發(fā),應當?shù)玫酵瑯咏Y論:原告可能由于這樣那樣的原因摔倒,這是經驗法則(關于經驗法則,后文將進一步論述);或者:原告是自己摔倒的,這是事實。由此,對經驗法則和事實的區(qū)分便與上述主要事實、間接事實的分類具有同樣重要的意義:在利用經驗法則以及結論上,法官是自由的,并且不依賴于當事人。法官可以用任何方式獲得有關知識,例如,借助鑒定人的幫助;也可通過自己的行動,例如,通過閱讀相關專業(yè)資料。其確認不受當事人行為的約束。從證明對象分類的角度出發(fā),在要件事實(主要事實)已經為法院劃定了事實認定疆界的基礎上,在程序經濟性原則允許的前提下,法官總是期待當事人及時地提供更多關于各種間接事實、輔助事實及背景事實的信息,同時,也不應對各種有助于事實認定的素材(包括經驗法則)熟視無睹。只有如此,判決的實質妥當性才能得到有效的保障。原告可能是由于自身的原因滑倒或絆倒,或者被其他人撞倒,這些并非本案的主要事實。但這是一項經驗法則,同時該經驗法則包含著具有一定蓋然性的間接事實,對主要事實的認定具有重要影響。即使原被告均未明確要求認定該節(jié)事實,法官也應當認真予以考慮。否則,便可能影響法官的思維方式,乃至動搖結論的正當性。這和上文介紹背景事實時的那個例子(梅雨季節(jié)滑倒)存在異曲同工之處:絕不能排除原告由于氣候原因滑倒的可能性,即使不能對此加以認定,也同樣不能將客觀環(huán)境等同于干燥氣候下的情況——不論當事人是否明確提及。歸納而言:原告因為被告侵害之外的其他原因而受傷,就可能性本身而言,無論如何都是客觀存在的。彭宇案的判決對此已經提及(雖然沒有提及被其他人撞倒的可能性,但作為蓋然性本身同樣是客觀存在的),但同時表示“……應當著重分析原告被撞倒之外力情形”。聯(lián)系判決理由的其他部分(尤其是事實認定幾乎完全建立在質疑被告行為合理性的基礎上),這一結論實際上轉換為:該可能性雖然一定存在,但由于沒有被提出,并且也沒有證據證明原告確實是自己摔倒的,所以這一可能性“歸零”——這種“視而不見”的處理方式是典型的、同時也是隱蔽的自相矛盾。如果本案法官真的沒有對此加以考慮的話,那么在一開始就將自己引入了歧途。二、心證理由論證中的風險作為現(xiàn)代證明評價制度的一項基本原則,自由心證為各國訴訟法所肯定,我國也不例外。然而,和許多源于日文漢字的法律概念一樣,“自由”、“心”,這樣的表述方法容易使人產生“隨意”、“唯心”的感覺,實際情況并非如此。正確理解自由心證必須對以下兩個方面加以了解:第一,從形式證據制度(神明裁判)到實質證據制度,再從法定證據制度到自由心證原則,只有了解證明評價制度的發(fā)展歷程,才能正確理解“自由”的歷史含義;第二,從證據可采性到證明力大小的種種專門規(guī)定,從公開審判原則到心證理由公開制度,從法官任職資格到上訴途徑的監(jiān)督,只有全面了解自由心證賴以生存的種種制約機制,才能正確理解“自由”的現(xiàn)實含義。歷史上,法定證據制度也非一無是處,明示性、外在性和標準性,這些優(yōu)點是純粹的自由心證所不具備的。之所以被淘汰,原因在于法定證據制度企圖以有限的規(guī)則來囊括無限的經驗法則和無限的蓋然性程度,而這注定會妨礙對客觀真實的認識,并使訴訟失去了可靠性。但是,如果自由心證原則失去了客觀化和外在化的制約體系,后果也許更糟?！白杂尚淖C是審判行為的靈魂,同時也深刻地打上了心證主體的經驗、學識、情感烙印的主觀性活動”,如何控制法官恣意心證的危險?心證理由論證就是其中的有力工具之一。在審判實踐中,最重要、同時也是內在于自由心證原則的制約機制是邏輯法則和經驗法則。擺在法官們面前的是各方當事人截然相反的觀點,它們都具有真實的可能性,而法官要決定哪一種應當被視為是真實的,并且需要解釋作此等決定的理由。例如(聯(lián)系前邊的例子),地面濕滑既可能是天氣潮濕的作用,也可能是被告工作人員用不恰當?shù)姆椒ㄇ鍧嵉孛?債務人支支吾吾,這既可能說明其試圖隱瞞尚未清償債務的事實,也可能僅僅是身處法庭的緊張和焦慮所引起的。作為法官判斷事物的大前提,經驗法則的作用無可替代。同時,在運用經驗法則的過程中也常常蘊含著風險。正如德國聯(lián)邦法院指出的:“女人的裝飾通常由女人的個人愛好決定,這就是生活的經驗規(guī)則,是在證明評價時法官應當考慮的規(guī)則。但是這種生活的經驗規(guī)則在證明評價時不能被估價太高”。在經驗法則和案件事實之間起到橋梁作用的,便是邏輯法則。許多論證上的似是而非以及生硬轉折,通常意味著邏輯上的混亂。不幸的是,彭宇案的判決在這兩個方面都不能令人滿意。第一,本案法官使用了典型的表見證明(事實推定),卻恰恰忽略了表見證明在使用上的一個重要限制:人的個體行為方式通常不能采用表見證明。例如自殺、自殘、隨機選擇犯罪對象等行為,或者黃繼光、焦裕祿、雷鋒等人的先進事跡,乃至不久前發(fā)生的汶川大地震中的許多真實事件,如果被強迫從一般人行為方式的角度加以觀察,絕大多數(shù)都將是無法理解的。然而,面對這些特殊的事件,社會大眾也許感到憤怒、憂傷或欽佩、感動,卻并不懷疑,其基礎正是對個體行為方式的寬容和理解。人類社會生活的多樣性,個人性格和行為方式的多元化,這些都是無法以“平均之人”的標準加以衡量的,同時也是合理的。強求人們的行為方式整齊劃一,反而違反了邏輯法則。從這個意義上講,判決中的種種推論從基礎上已經很不牢靠。第二,如果進一步探討“高度蓋然性”的內涵,以下論證在法定證明標準面前頗顯羸弱。1.“人被外力撞倒后,一般首先會確定外力來源、辨認相撞之人,如果相撞之人逃逸,作為被撞倒之人的第一反應是呼救并請人幫忙阻止。”原告左股骨頸骨折,在猝不及防和非常疼痛的情況下,其倒地后的第一反應是否阻攔肇事者逃跑?這值得懷疑。2.“本案事發(fā)地點在人員較多的公交車站,是公共場所,事發(fā)時間在視線較好的上午,事故發(fā)生的過程非常短促,撞倒原告的人不可能輕易逃逸?！闭\如判決所言“事故發(fā)生的過程非常倉促”,如果對原告倒地受傷后的合理反應有所懷疑(如上所述),那么這里的第二個結論至少也同樣可疑。此外,視線較好的上午并不意味著視線不受阻擋。考慮到事件發(fā)生在周一上午省會城市一個忙碌的公交站點旁,筆者難以得出相同的結論。3.“根據被告自認,其是第一個下車之人,從常理分析,其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事,更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人?！眰咄纯嗟沟貢r,一個好心人應當如何反應(如前所述,“被告并非肇事人”這一可能性至少不應事先加以排除)?如果他看到了那個實際撞倒原告的人,他也許會去拉住他,但這也只是選擇之一(人的個體行為方式);另一個至關重要的問題是:他看到了嗎?此處的經驗,經過媒體的解讀變成了:“好心人攙扶跌倒的老人是不符合實際的做法?！边@的確是一個令人有些寒心的結論。此外,由于“自認”一詞在訴訟法中具有特殊的含義,法官對其運用并不恰當。4.“根據社會情理,在原告的家人到達后,其完全可以言明事實經過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院,然后自行離開。但被告未作此等選擇,其行為顯然與情理相悖?！边@里的“社會情理”,在蓋然性程度上至少也不那么可靠。5.“即便如被告所稱為借款,在有承擔事故責任之虞時,也應請公交站臺上無利害關系的其他人證明,或者向原告親屬說明情況后索取借條(或說明)等書面材料?！比绻墙杩?是否索取借條和下列因素密切相關:錢款數(shù)額與被告收入水平的比例,被告的行為習慣,救治原告時的具體情境,原告家人身上是否未帶夠錢,無利害關系人是否愿意證明,等等。綜上,經驗法則一般只是蓋然性的命題,不同的經驗法則,其蓋然性的程度有很大不同。因此,從既定事實推導出未知事實的確定性也千差萬別。更重要的是,經驗法則絕不能僅僅停留在法官個人的個別經驗這一層面上,而是應當至少能獲得相當大范圍內人們的普遍承認?！芭碛畎浮痹谶@方面的論述確實令人失望。三、心證的制作:主客觀共同導致的事實主張真實錯誤的經驗經過錯誤的邏輯推導后,也可能陰差陽錯地得出正確的結論,但是由于違反了經驗法則和邏輯法則,仍將飽受批評。同時,能為今后類似案件提供指導和參考的,并非結論,而是形成結論的過程。因此,正確的心證理由論證過程,其重要意義甚至超過了結論本身。一個熟練的敘事者以上述素材同樣能合理地構建出截然相反的事實框架(正如許多媒體和網絡所著力渲染的—一個好心人,被救助者卻對他提起訴訟)。對于審理本案的法官來說,要得出有利于原告的心證結論,以下事實確實值得認真考慮:“被告在本院庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié),而是在二次庭審時方才陳述。如果真是見義勇為,在爭議期間不可能不首先作為抗辯理由,陳述的時機不能令人信服?！贝颂幮枰俅翁峒啊睹袷伦C據規(guī)定》第64條的規(guī)定:“審判人員應當依照法定程序,全面、客觀地審核證據,依據法律的規(guī)定,遵循法官職業(yè)道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷,并公開判斷的理由和結果。”作為對照的相關立法例:《德國民事訴訟法》第286條第1款第1句:“法院應該考慮言詞辯論的全部內容以及已有的調查證據的結果,經過自由心證,以判斷事實上的主張是否可以認為真實。”《日本民事訴訟法》第247條:“法院作出判決時,應斟酌口頭辯論的全部旨趣以及證據調查的結果,依據自由心證認定事實主張是否真實。”顯然,此處存在重大的區(qū)別:法庭辯論中當事人(包括其代理人)的表現(xiàn)(即所謂“言詞辯論的全部內容”或“口頭辯論的全部旨趣”)是否應當成為心證的對象?答案應當是肯定的。其根據正是相應的邏輯法則和經驗法則。和證據調查結果相同的是,當事人對先前陳述的補充和修正、自認的撤回、攻擊防御方法提出的時機、不合作的態(tài)度、閃爍其詞、刻意回避乃至神態(tài)等各種表現(xiàn)也是法官認定事實的一個重要的材料來源。并且,正是當事人在口頭辯論中的具體表現(xiàn),才使證據內容顯得更為清晰明顯,使各個證據形成有機的鏈接,使自由心證的對象更加趨于豐富化和明確化。同時,基于尚未引起足夠重視但普遍存在于民事訴訟領域的真實義務和訴訟促進義務,不再將心證材料局限于狹義的證據領域,也能在一定意義上制止當事人對程序權利的濫用,加強法官對訴訟程序的指揮權,提高訴訟程序的效率。雖然這似乎也意味著增加了法官自由裁量權被擴大以致濫用的危險。但是,通過心證理由論證的制度,這種危險能夠被控制在合理的限度之內。因此,對《民事證據規(guī)定》第64條規(guī)定的心證材料作適當擴大解釋,這在實踐中是值得推廣的。從這個角度觀察,本案法官以當事人在訴訟中的表現(xiàn)為心證素材,應當肯定。然而,從心證理由論證的角度而言,“彭宇案”判決中的表述再一次難以令人信服。根據判決書的表述,“被告直到第二次庭審才提出自己是‘見義勇為’”,被告在此之前的表述方式,究竟是“承認”還是“否認”,是“沉默”還是“不知”,這些在判決中未得到進一步的體現(xiàn)。難免使人產生疑問的是,被告在明確提出“見義勇為”這一特定表述方式前,是否以其他方式表達過相同的含義,例如“我并沒有撞倒她”、“我不知道她怎么會倒在地上的”。如果是的,那么這些不受限制的表述方式在效果上和“見義勇為”相同或相近,均構成否認,而非抗辯(下文另述)。如果被告在第一次庭審中只是對賠償金額表示異議,或者沉默不語,這就足以構成有利于原告的心證結論的堅實基礎。訴訟中究竟發(fā)生了什么?不得而知。需要補充的是,僅根據當事人在訴訟中的神態(tài)等細節(jié)判斷爭議事實的真?zhèn)?在證明力度上往往還不夠充分,畢竟這還只是一種間接程度較高的證明方式,容易給人以法官恣意裁判的印象。此時,應當盡可能結合案件中的其他證據所證明的事實(往往是間接事實)對判決理由進行周到的論證,以強化認定結論的可靠性和判決結果的正當性。在本案中,前文曾一一加以討論的那些本身并不如何可靠的“經驗法則”以及相應的事實,就適合以這樣的方式發(fā)揮作用:更加具體地描述被告在第一次庭審中對原告提出的侵害事實的沉默或回避(如果的確如此),由此得出被告很可能撞倒了原告的結論。結合被告在事件中的種種表現(xiàn)——與原告家人共同將原告送往醫(yī)院,墊付醫(yī)藥費,一同前往派出所,等等——通過這一“放射型”的論證方式,得出有利于原告的心證結論將是符合證明標準以及經驗法則、邏輯法則要求的。同時,也不致于遭受如此激烈的抨擊。此外,基于“言詞辯論的全部內容”能夠成為法官的心證材料,并且在一些案件中發(fā)揮著舉足輕重的作用,應當相應地強化書記員的記錄能力,尤其是對關鍵信息加以記錄的意識。在書面記錄空缺的情況下,法庭錄音和攝像資料將能有效地填補空缺。從這一角度出發(fā),日益現(xiàn)代化的審判設施和相關制度也確實能夠為法院裁判提供更加堅實的保障和支持。四、關于本案中的其他問題的簡要評論(一)寫材料能否作為認定事實的依據除前文已經摘錄的段落外,判決的另一部分也飽受爭議:“案件審理期間,處理事故的城中派出所提交了當時對被告所做訊問筆錄的電子文檔及其謄寫材料,電子文檔的屬性顯示其制作時間為2006年11月21日,即事發(fā)后第二天。訊問筆錄電子文檔的主要內容為:彭X稱其沒有撞到徐XX;但其本人被徐XX撞到了。原告對訊問筆錄的電子文檔和謄寫材料不持異議,認為其內容明確了原、被告相撞的事實。被告對此不予認可,認為訊問筆錄的電子文檔和謄寫材料是復制品,沒有原件可供核對,無法確定真實性,且很多內容都不是被告所言;本案是民事案件,公安機關沒有權利收集證據,該電子文檔和謄寫材料不能作為本案認定事實的依據?！北疚牡谝徊糠炙髡涳@示,判決最終采納了該證據,并以此作為認定事實的基礎之一(被告雖對此持有異議,但并未提供相反的證據,對其抗辯本院不予采納)。這是社會輿論乃至一些法學家質疑判決正當性的又一焦點。需要進行肯定的是,本案并無當然排除上述證據可采性的法律要求。所謂“(反)傳聞規(guī)則”,確實是英美法上非常著名的證據規(guī)則之一。它在普通法系證據規(guī)則形成過程中有其深厚的歷史淵源(例如美國利用反傳聞規(guī)則反抗英國的殖民統(tǒng)治)、堅實的制度基礎(例如法官和陪審團之間的職能分工,雖然由陪審團承擔事實審理者的角色,但證據可采性被認為是法律而非事實問題,所以由法官決定。由此,證據可采性規(guī)則成為法官和陪審團互相制衡的制度設計之一)以及諸多法律政策上的考慮(例如程序的經濟性,此外還必須考慮對抗制、尤其是交叉詢問制度的實施方式)。但是,由于社會制度和司法傳統(tǒng)的巨大差異,總體上,證據可采性規(guī)則在大陸法系證據規(guī)則中所占的地位與英美法系不可同日而語。在大陸法系國家,除非法律上有專門規(guī)定,原則上對民事訴訟中的證據能力不作限制,這已被認為是自由心證原則的基本內涵之一,并可以在我國現(xiàn)行司法解釋中找到依據(《民事證據規(guī)定》第69條第4項)。法官將派出所提供的筆錄圖片納入考慮范圍,從肯定證據可采性的角度而言是無可厚非的。但是,法官僅僅因為被告“并未提供相反的證據”,對其異議就不予考慮,這卻和《民事證據規(guī)定》不相吻合。根據《民事證據規(guī)定》第70條第3項的規(guī)定,在無從與原件核對的情況下,法院確實可以肯定復印件或者復制品的證明力,但這需要建立在“無疑點”的基礎上。本案中,雖然相關警員回憶了當時的筆錄經過(背景事實),但上述證據是否滿足“無疑點”的要求,仍是一個有待法官通過自由心證加以評價的問題。如果不在判決中以相應篇幅論述心證理由,其證明力必將大打折扣,這或許也是“彭宇案”判決的軟肋之一。(二)在證明責任分配方面的影響當審理本案的法官多次言及“被告未對此提供反證證明”時,應當提及審判實踐中常常被混淆的否認和抗辯。如上文所分析的那樣,對于間接事實(包括輔助事實、背景事實)和經驗法則,實際上并不要求經過當事人主張和證明才被法官所考慮,但并不妨礙當事人(尤其是被告)提出這些因素。如果這在審判過程中真實地發(fā)生了,究竟是否認還是抗辯?對此加以區(qū)分會在證明責任分配方面產生怎樣的影響呢?限于篇幅,這里只是簡要地進行一些論述:第一,這是一項否認,而非抗辯。否認者無論是簡單地說“她不是我撞倒的”,還是更具體地回答“她被另一個人撞倒,那個人溜走了”,在否認的意義上效果相同。第二,(對對方主張的要件事實予以)否認者始終無需承擔該要件事實的客觀證明責任。否認者敗訴總是因為對其不利的要件事實得到法院的肯定,而不是因為客觀證明責任的“轉移”。實踐中確實存在否認者必須證明某個事實、否則敗訴的情形,這應當解釋為:對方主張的要件事實已經得到表見證明,否認方如欲避免不利的法官心證后果,必須提出反證。反證只需達到使相應要件事實陷于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)即為成功,不需要“高度蓋然性”地證明其不存在(但是如果否認者提出一項間接反證,則對于反證方主張的間接事實,從證明標準的角度而言等同于客觀證明責任)。第三,抗辯者對抗辯的要件事實承擔客觀證明責任。至于“否認”和“抗辯”的區(qū)分標準,關鍵仍然在于對要件事實的正確分析。一個前提性的原理是:“每一個想使法規(guī)范的效果有利于自己的當事人,均必須對此等規(guī)范的前提要件加以證明?！?三)和解協(xié)議的內容應當公開雖然“彭宇案”在二審階段以雙方當事人和解、撤訴的方式結案,但還是引發(fā)了質疑的聲音,例如,有新聞媒體刊發(fā)了題為《彭宇案喧囂未盡:真相不可調解》的文章。誠然,審判公開是我國民事訴訟法的基本原則之一,但是原則和例外也是法律領域的一對基本范疇。