非法拘禁罪的司法認定——兼論檢察官辦案中的總體感覺與刑法教義馮軍【內(nèi)容提要】檢察官在判定犯罪的過程中不能憑總體感覺而先取結(jié)論再對結(jié)論牽強附會地找依據(jù)，而是應該以案件事實為依托，根據(jù)刑法教義，對行為人實施的具體行為逐一進行檢驗，最后得出符合法律規(guī)定和案件事實的結(jié)論。在不具有其他情節(jié)的情況下，普通公民也只有非法剝奪他人人身自由24小時以上的，才成立非法拘禁罪?！胺欠ň薪?，情節(jié)嚴重，導致被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡”應理解為本罪的客觀處罰條件。認定犯罪過程中不能對同一個情節(jié)重復評價?！娟P(guān)鍵詞】刑法教義非法拘禁罪情節(jié)嚴重先行行為重復評價檢察官在判定犯罪的過程中要恰當?shù)剡\用法治思維，還需要使自己從對案件的總體感覺中得出的處理結(jié)論經(jīng)受住刑法教義的檢驗。一些檢察官往往是根據(jù)自己對案件的總體感覺就得出案件的處理結(jié)論，然后對自己的處理結(jié)論進行各種不符合刑法教義的似是而非的論證。雖然在刑法教義中也存在不少理論上的爭論，但是，刑法教義畢竟經(jīng)歷了幾百年的發(fā)展，在相當多的領(lǐng)域已經(jīng)形成了不可動搖的定論。即使在某些領(lǐng)域尚存在理論上的爭議，但是，這些理論上的爭議在今天的刑法教義中已經(jīng)不是尖銳的對立，也就是說，各種相互爭議的刑法理論在對同一案件的處理上得出的結(jié)論并不存在根本的不同，往往只是細微的差別。刑法教義也是法治經(jīng)驗和理論探索的結(jié)晶，因此，檢察官在判定犯罪的過程中，應該使自己從對案件的總體感覺中得出的處理結(jié)論經(jīng)受住刑法教義的檢驗。在刑法理論中，也有學者極其重視對案件的總體感覺，主張要盡量論證自己根據(jù)對案件的總體感覺所得出的大致處理結(jié)論的正確性。例如，有學者認為，“法官心中首先必須就案件事實該如何處理有一個大致的結(jié)論，然后將目光放在作為大前提的法律規(guī)范和作為小前提的具體事實之間來回移動，尋找二者之間的共同點即相似性，最后合乎邏輯地證明自己事先所具有的結(jié)論?！雹拧霸诜ü俑鶕?jù)自己的良心和法律專業(yè)知識，決定對某種行為應當加以處罰的時候，其就會在大前提的設(shè)定上，展示自己的智慧，盡量尋找和作為小前提的案件事實一致的內(nèi)容，從而得出一個合乎邏輯的結(jié)論來。相反地，當法官根據(jù)自己的良心和專業(yè)知識，認為不應當對該事實進行處罰的時候，也會在作為大前提的法律規(guī)定的解釋上，尋找和作為小前提的具體事實不一致的特征，從而得出對該事實不予處罰的結(jié)論。”⑵這種結(jié)論先取的犯罪判定思維，既不能排除法律之外的因素（例如良心、社會效果等）對案件處理的影響，也不能保證刑法教義本身被正確地運用（例如為了論證事先得出的結(jié)論的正確性，就“展示自己的智慧，盡量尋找”能夠肯定事先得出的結(jié)論正確性的法律規(guī)定和案件事實，并盡量忽視可能否定事先得出的結(jié)論的正確性的法律規(guī)定和案件事實）。在這種結(jié)論先取的犯罪判定思維中，先取的結(jié)論限制了對法律規(guī)定和案件事實的全面考慮，會導致僅僅尋找了與事先得出的結(jié)論相一致的法律規(guī)定和案件事實。如果檢察（法）官在判定犯罪的過程中運用這種結(jié)論先取的犯罪判定思維，就可能使刑法教義淪為純粹的論證工具，使刑法教義的功能降低為總是設(shè)法論證事先得出的結(jié)論的正確性。檢察官在判定犯罪的過程中要做到恰當?shù)剡\用法治思維，就不能采用上述結(jié)論先取的犯罪判定思維，而是應該以行為人實施的具體行為為根據(jù)，根據(jù)刑法教義，對行為人實施的具體行為逐一進行檢驗，然后得出符合法律規(guī)定和案件事實的結(jié)論。當然，經(jīng)驗豐富的檢察官在進行這種逐一檢驗之前，就可能根據(jù)自己對案件的總體感覺而得出正確的案件處理結(jié)論。但是，經(jīng)驗再豐富的檢察官也必須時刻警惕——從自己對案件的總體感覺中并非總是能夠得出正確的案件處理結(jié)論。在處理具體案件時，一定要使自己對案件的總體感覺經(jīng)受住刑法教義的檢驗。下面以一個真實的案件處理情況來說明。案情：2010年5月17日，被告人王甲（男，1984年5月出生，大專文化）、王乙（男，1994年9月出生，另行處理）等人看到閆某（女，1994年2月出生，另行處理）脖子上有傷，即詢問其受傷原因，閆某告知昨天被張某（男，20歲）強奸，并被致傷。王甲讓閆某報警，閆某因有思想壓力而不同意報警。王甲即開車與王乙、閆某一起接上果某（男，1994年6月出生，另行處理），并打電話約人，要找張某解決此事。當晚八時許，被告人王甲及閆某、王乙、果某在密云縣司法局東側(cè)路邊找到正在飲酒的張某，王乙、果某即對張某進行毆打，王甲阻止毆打后，王甲等人強行讓張某坐上王甲駕駛的轎車，果某和后趕到的丁某（男，1994年3月出生，另行處理）將張某夾在后座中間位置，王甲開車把張某帶到密云縣經(jīng)濟開發(fā)區(qū)潮匯大橋東側(cè)的鴨子湖北岸，張某下車后翻過湖邊護欄，跳入湖中。果某為救起張某，隨即跳入湖中，并在湖中與張某發(fā)生肢體沖突，張某將果某的頭多次按入水中，果某掙脫后游回岸上，張某不見了蹤影。王甲等人找到鴨子湖的管理人員，說明情況，要求管理人員幫助救助張某，但遭到拒絕。王甲等人返回張某跳湖現(xiàn)場，又在岸邊尋找半個小時后，發(fā)現(xiàn)臺階上有水痕，以為張某已經(jīng)上岸逃走，就開車回家了。張某從坐上王甲的車到其后跳湖，時間不足半小時。次日，王甲等人得知張某并未回家，開始懷疑張某已經(jīng)溺水死亡，心中產(chǎn)生恐懼，于是主動到公安機關(guān)報案，并供述了全部事情經(jīng)過。2010年5月19日，在鴨子湖打撈到張某的尸體，經(jīng)法醫(yī)鑒定，張某系溺水死亡。⑶處理：針對本案，公安機關(guān)建議檢察院以故意殺人罪對被告人王甲提起公訴；檢察院認為，被告人王甲的行為屬于非法拘禁致人死亡，以非法拘禁罪將被告人王甲起訴到法院；法院經(jīng)審理后認為，本案被害人張某“為逃避被告人王某等人的非法拘禁而跳入湖中后溺水死亡，其死亡后果的發(fā)生與王某等人的非法拘禁行為存在因果關(guān)系，應以非法拘禁致人死亡予以處罰”，并判決被告人王某“犯非法拘禁罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年。”⑷評析：在檢察院討論如何處理這一案件的過程中，有的同志沒有對被告人王甲的行為逐一進行刑法教義上的分析，就根據(jù)自己對這一案件的總體感覺，提出應當以非法拘禁罪對被告人王甲提起公訴。他們的理由是，被告人王甲等人強行讓張某坐上王甲駕駛的轎車，是對張某的非法拘禁，并且張某為逃避被告人王某等人的非法拘禁而跳入湖中后溺水死亡，其死亡后果的發(fā)生與王某等人的非法拘禁行為存在因果關(guān)系。如果不以非法拘禁罪追究王甲的刑事責任，就可能出現(xiàn)王甲等人不積極賠償、被害人張某的家屬不予諒解并拒絕將張某的尸體火化等困難局面，將導致矛盾不能化解，不能及時結(jié)案。正是在這種結(jié)論先取的犯罪判定思維支配之下，被告人王甲被以非法拘禁罪起訴到法院。經(jīng)法院主持調(diào)解，當事人雙方自愿達成協(xié)議，由被告人王甲等人一次性賠償被害人張某的親屬各項經(jīng)濟損失共計人民幣22萬元，被害人張某的親屬對被告人王甲表示諒解，并請求對王甲從輕處罰。公訴人在法庭上提出，被告人王甲“作案后主動到公安機關(guān)報案，并如實供述了犯罪事實，系自首，確有悔罪表現(xiàn)，積極賠償被害人親屬的經(jīng)濟損失，并得到被害人親屬的諒解，且被害人對引起本案的發(fā)生負有責任”，建議“依法對被告人王甲減輕處罰并宣告緩刑”。法院最后采納了公訴人的意見，作出了被告人王甲“犯非法拘禁罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年”的判決?？陀^地說，司法機關(guān)對本案的處理是雙方當事人都接受了的，因此，實現(xiàn)了“化解矛盾，及時結(jié)案”的目的。但是，問題是，司法機關(guān)對本案的處理是否符合刑法規(guī)定？是否經(jīng)得起刑法教義的檢驗？是否存在另一種既讓雙方當事人都樂意接受，從而化解矛盾、及時結(jié)案，又符合刑法規(guī)定，并且經(jīng)得起刑法教義檢驗的處理方式？根據(jù)刑法教義，判斷和認定犯罪，必須以行為人實施的具體行為為根據(jù)，對行為人實施轎車里，并運往鴨子湖這一危險區(qū)域，屬于“非法拘禁，情節(jié)嚴重”，并且，導致張某跳湖溺水死亡，因此，根據(jù)上述規(guī)定，可以認定王甲等人的行為成立非法拘禁罪。不過，需要注意的是，只能把上述規(guī)定中的“導致被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡”理解為客觀的處罰條件，既不需要行為人在主觀上認識到“被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡”，也不需要行為人在客觀上能夠避免“被拘禁人自殺、自殘造成重傷、死亡”。⑸法院雖然判決王甲的行為成立非法拘禁罪，但是，適用了《刑法》第238條第2款，認定王甲的行為屬于非法拘禁，致人死亡。檢察院也是這種看法。在檢察院和法院看來，王甲的行為不僅成立非法拘禁罪，而且是非法拘禁罪的結(jié)果加重犯。但是，根據(jù)刑法教義，如果要認定王甲的行為成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，就不僅需要王甲對張某跳入湖中溺水死亡在主觀上存在過失，而且需要王甲強行將張某非法拘禁在轎車里的行為與張某跳入湖中溺水死亡的結(jié)果在客觀上存在直接關(guān)聯(lián)性。⑹在本案中，既難以論證王甲對張某跳入湖中溺水死亡存在主觀上的過失，也難以論證王甲強行將張某非法拘禁在轎車里的行為與張某跳入湖中溺水死亡的結(jié)果存在客觀上的直接關(guān)聯(lián)性。⑺在認定王甲的行為成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯之后，又對王甲“判處有期徒刑三年，緩刑三年”，也是刑法教義上難以說明的。根據(jù)《刑法》第238條第2款的規(guī)定，非法拘禁，致人死亡的，處十年以上有期徒刑。既然認定王甲的行為成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，就至少要對王甲判處十年有期徒刑。因為王甲在案發(fā)后自首，根據(jù)《刑法》第67條第1款的規(guī)定，可以對其減輕處罰。但是，減輕處罰是在法定刑幅度的下一個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。在本案中，根據(jù)《刑法》第238條第2款的規(guī)定，應當在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度內(nèi)判處刑罰。然而，當法定刑幅度的下一個量刑幅度本身是三年以上十年以下有期徒刑這種較大的量刑幅度時，因為存在自首，就在減輕處罰之后直接判處三年有期徒刑，仍然是有疑問的。因此，法院判處王甲三年有期徒刑，應當不僅是考慮了王甲具有自首情節(jié)，而且，一并考慮了王甲“確有悔罪表現(xiàn)，積極賠償被害人親屬的經(jīng)濟損失，并得到被害人親屬的諒解，且被害人對引起本案的發(fā)生負有責任”。如果是這樣，法院就不能再對王甲宣告緩刑三年，因為在對王甲判處三年有期徒刑時已經(jīng)考慮到王甲“確有悔罪表現(xiàn)”，再根據(jù)王甲“確有悔罪表現(xiàn)”而對王甲宣告緩刑三年，就是對王甲“確有悔罪表現(xiàn)”進行了重復評價。因此，如果認定王甲的行為成立非法拘禁罪的結(jié)果加重犯，考慮到王甲“系自首，確有悔罪表現(xiàn)，積極賠償被害人親屬的經(jīng)濟損失，并得到被害人親屬的諒解，且被害人對引起本案的發(fā)生負有責任”，最終也只能判處王甲三年有期徒刑的實刑?？偨Y(jié)以上分析，可以得出的一種處理結(jié)果是，把王甲等人“強行將張某非法拘禁在轎車里半小時”和“張某跳湖溺水死亡”結(jié)合在一起，認定王甲的行為成立非法拘禁罪，對其適用《刑法》第238條第1款規(guī)定的法定刑，然后，再考慮到王甲“系自首，確有悔罪表現(xiàn)，積極賠償被害人親屬的經(jīng)濟損失，并得到被害人親屬的諒解，且被害人對引起本案的發(fā)生負有責任”，決定適用《刑法》第37條的規(guī)定，對王甲免予刑事處罰，同時責令王甲賠償被害人張某的親屬各項經(jīng)濟損失共計人民幣22萬元。在我看來，這一處理結(jié)果，既符合刑法規(guī)定，也大體上符合刑法教義，雙方當事人都會樂意接受。法治既不是套話，也不是空話，而是一個國家中民眾的真實生活形態(tài)。法治是民眾的真實生活形態(tài)，這無非是說，在具體案件的處理中法治實現(xiàn)了。因此，司法人員，尤其是檢察官（因為像排球中的二傳手一樣重要），在判定犯罪的過程中，即使考慮矛盾化解等種種因素，也必須用刑法教義約束自己從對案件的總體感覺中可能產(chǎn)生的判定任意性，要恰當?shù)剡\用法治思維，堅定地塑造法治。注釋與參考文獻⑴黎宏：《“禁止類推解釋”之質(zhì)疑》[J]，《法學評論》2008年第5期，第49頁。⑵同前注⑴，第47—48頁。⑶關(guān)于案情介紹，參見田媛：《非法拘禁罪司法認定中的疑難問題研究》[C]，載陳平、劉明祥：《刑事司法疑難問題研究》，中國社會科學出版社2011年版，第307頁。筆者根據(jù)《北京市密云縣人民法院刑事判決書》（2011）密刑初字第63號等有關(guān)材料，對案情進行了增刪。⑷參見《北京市密云縣人民法院刑事判決書》（2011）密刑初字第63號，第2頁。