淺談行政復(fù)議和行政訴訟的銜接摘要：我國的行政復(fù)議制度最初是作為行政訴訟制度的配套制度而建立起來的,作為這一制度建立標(biāo)志的《行政復(fù)議條例》與《行政訴訟法》在立法上基本上保持了一致,但是,由于立法上的限制,這一制度在實施中沒有能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用,新的《行政復(fù)議法》的頒布實施從立法上改變了這一狀況,它標(biāo)志著我國的行政復(fù)議制度的成熟與完備,但也正是由于它在立法上擺脫了《行政訴訟法》的影響和束縛,因而,《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》在不少制度的設(shè)定方面相互不能銜接,存在著相互脫節(jié)的現(xiàn)象。本文試對行政復(fù)議與行政訴訟在制度設(shè)定方面的銜接問題進行分析。行政復(fù)議法和行政訴訟法的立法宗旨都是解決行政機關(guān)在管理過程中與相對人發(fā)生的行政爭議，二者既有區(qū)別又有聯(lián)系。行政復(fù)議法規(guī)范的是行政復(fù)議參加人的各項活動，適用的是行政程序；行政訴訟法規(guī)范的是訴訟參加人的各項活動，適用的是司法程序。除法律規(guī)定復(fù)議終局的外，當(dāng)事人對復(fù)議決定不服依法可以提起行政訴訟，也就是說，行政復(fù)議尚不是最終解決行政爭議的法律途徑，而是行政層級監(jiān)督的一種重要法律手段。在窮盡行政救濟之后，當(dāng)事人依然可以獲得司法救濟。因此說，國家制定的這兩部相互銜接并彼此獨立的法律，目的是最大程度上維護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，推動行政機關(guān)依法行政。下面，結(jié)合行政復(fù)議和行政應(yīng)訴工作實際，就行政復(fù)議和行政訴訟相互銜接中遇到的有關(guān)法律問題談幾點思考：一﹑行政復(fù)議范圍與行政訴訟受案范圍之比較在具體行政行為方面：行政復(fù)議的范圍要較行政訴訟的受案范圍寬泛得多，明確列入行政復(fù)議范圍而未列入行政訴訟受案范圍的有：（1）對行政機關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的；（2）對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；（3）認為行政機關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包經(jīng)營合同，侵犯其合法權(quán)益的；（4）認為符合法定條件，申請行政機關(guān)審批、登記有關(guān)事項，行政機關(guān)沒有依法辦理的；（5）申請行政機關(guān)履行保護受教育權(quán)的法定職責(zé)，行政機關(guān)沒有依法履行的；（6）申請行政機關(guān)發(fā)放社會保障金或者最低生活保障費，行政機關(guān)沒有依法發(fā)放的。此外，為防止列舉規(guī)定的疏漏，《行政復(fù)議法》并增加了“認為行政機關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的”概括規(guī)定?！缎姓?fù)議法》實際上就將行政機關(guān)所有的外部具體行政行為納入到行政復(fù)議的范圍之中，而《行政訴訟法》，除了上述列舉的內(nèi)容未有規(guī)定外，其概括規(guī)定也僅限于“認為行政機關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”情形，因此，《行政訴訟法》實際上只是將主要的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中；《行政復(fù)議法》上只是將主要的具體行政行為納入到行政訴訟的受案范圍之中；不僅如此，《行政復(fù)議法》將對相對人權(quán)利保護的范圍拓展到所有的權(quán)利領(lǐng)域，即只要相對人認為其合法權(quán)益受到具體行政行為的侵犯，都可以申請行政復(fù)議，而《行政訴訟法》則將權(quán)利保護的范圍局限在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)（即民事權(quán)利）方面。盡管《行政訴訟法》在其第11條第（2）款中做了補充規(guī)定，但是，這一規(guī)定也僅僅說明，相對人如越出人身權(quán)或或財產(chǎn)權(quán)的范圍提起訴訟，必須要有法律、法規(guī)的明確規(guī)定。此外在抽象行政行為方面：《行政復(fù)議法》已將部分抽象行政行為納入行政復(fù)議的范圍，但《行政訴訟法》則將抽象行政行為完全排斥在行政訴訟的受案范圍之外。二、關(guān)于土地等自然資源行政侵權(quán)爭議的復(fù)議前置問題行政復(fù)議法第三十條第一款規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。實踐中，如何理解“已經(jīng)依法取得”是確定該土地等自然資源侵權(quán)爭議復(fù)議前置范圍的前提。有兩種觀點：一種認為，“已經(jīng)依法取得”既包括依法取得土地等自然資源所有權(quán)證或使用權(quán)證的情況，也包括土地等自然資源來源清楚合法，正在使用的沒有所有權(quán)證或使用權(quán)證的情況；另一種觀點認為：“已經(jīng)依法取得”是指公民、法人或者其他組織依照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定取得了土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的法律憑證，或者上述法律憑證已由有關(guān)機關(guān)、單位或組織保存的。即權(quán)屬是明確的，權(quán)屬不明確就不存在侵權(quán)問題，也就不適用復(fù)議前置。筆者傾向于第二種觀點。從現(xiàn)行有關(guān)自然資源的國家立法中，多數(shù)把自然資源所有權(quán)或使用權(quán)的確認權(quán)以及對權(quán)屬爭議的處理權(quán)賦予了行政機關(guān)，如土地管理法、礦產(chǎn)資源法、水法、草原法、漁業(yè)法等，并且明確規(guī)定，對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以依法申請行政復(fù)議，除行政復(fù)議法第三十條第二款規(guī)定外，對復(fù)議決定不服仍可以向人民法院提起行政訴訟。同時，法律也規(guī)定，對行政確權(quán)或行政處理決定不服的，也可以直接向人民法院提起訴訟，如土地管理法第十六條的規(guī)定，水法第三十六條的規(guī)定，漁業(yè)法第十二條的規(guī)定,森林法第十七條的規(guī)定等。由此可以得出，國家對當(dāng)事人間就自然資源所有權(quán)和使用權(quán)發(fā)生的爭議，采取的是先由行政機關(guān)確權(quán)或處理，對確權(quán)或處理決定不服的，適用申請復(fù)議或提起訴訟選擇程序，由當(dāng)事人自己來確定救濟途徑。因此，不能簡單地理解為，對土地等自然資源所有權(quán)或使用權(quán)爭議由行政機關(guān)先行處理就意味著復(fù)議前置，從而排斥當(dāng)事人請求司法救濟的選擇權(quán)。筆者認為，行政復(fù)議法第三十條第一款的規(guī)定，僅指行政侵權(quán)爭議，即行政機關(guān)的具體行政行為侵犯了當(dāng)事人已經(jīng)依法取得的土地等自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)，在這種情況下，才適用復(fù)議前置。對行政確權(quán)爭議，當(dāng)事人可以依照行政復(fù)議法第六條第（四）項的規(guī)定申請行政復(fù)議，對復(fù)議不服的再向人民法院提起訴訟；也可以在法定期限內(nèi)直接向人民法院提起行政訴訟。三、行政復(fù)議審查范圍與行政訴訟審查范圍的脫節(jié)這一問題首先體現(xiàn)在對具體行政行為的合法性審查方面。盡管《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》都規(guī)定了對具體行政行為的合法性審查。但是，兩者對合法性中的“法”的認識和理解不一致。由于具有法律效力的規(guī)范性文件除了法律、法規(guī)和規(guī)章外，還包括不具有法律形式但事實上具有法律效力的行政決定、命令、規(guī)定、解釋等等，而且這些規(guī)范性文件數(shù)量極大，它們同樣成為行政機關(guān)作出具體行政行為的重要法律依據(jù)。但是，在法律意義上，它們能否被視為法律文件呢？錯誤適用這些非法律形式的規(guī)范性文件是否構(gòu)成行政行為的違法呢？這是在審查具體行政行為合法性時必須解決的問題?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》對此的認識是不一致的?！缎姓?fù)議法》采廣義解釋，即將非法律形式的規(guī)范性文件也視為“法”，因此，只要具體行政行為適用這些規(guī)范性文件正確，復(fù)議機關(guān)應(yīng)視該行政行為合法，反之，若復(fù)議機關(guān)認為行政行為適用這些規(guī)范性文件錯誤，則構(gòu)成行政行為的違法，正因為如此，《行政復(fù)議法》將“適用依據(jù)錯誤”作為判斷具體行政行為違法的情形之一。與此相反，《行政訴訟法》則對具體行政行為的法律適用采嚴格解釋，即將非法律形式的規(guī)范性文件明確排除在“法”的范圍之外，正因為如此，《行政訴訟法》僅僅將“適用法律、法規(guī)錯誤”作為判斷具體行政行為違法的情形之一。立法上的這種分歧導(dǎo)致行政復(fù)議與行政訴訟在審查具體行政行為的法律適用時發(fā)生了脫節(jié)并有可能導(dǎo)致審查結(jié)果的矛盾和沖突：在行政復(fù)議中，如果一項具體行政行為僅適用了非法律形式的規(guī)范性文件而沒有適用法律、法規(guī)或者規(guī)章，只要復(fù)議機關(guān)認為它的適用正確，即可維持該具體行政行為，但如果相對人不服而進入行政訴訟，法院即應(yīng)以無法律、法規(guī)根據(jù)而撤銷該具體行政行為；相反，如果一項具體行政行為同時引用了法律、法規(guī)、規(guī)章及非法律形式的規(guī)范性文件，而該行政行為引用法律、法規(guī)或者規(guī)章正確但適用非法律形式的規(guī)范性文件錯誤，那么，根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)應(yīng)以“適用依據(jù)錯誤”撤銷該具體行政行為或確認該行政行為違法，但若該行政行為再進入行政訴訟，因為該行政行為適用法律、法規(guī)或規(guī)章正確，即應(yīng)維持該具體行政行為，因為適用非法律形式的規(guī)范性文件錯誤并不是《行政訴訟法》規(guī)定的撤銷具體行政行為的法定理由而僅僅是行政行為法律適用中的瑕疵。不僅如此，兩法對極不合理的行政行為的認識和處理也不一致?！缎姓V訟法》將極不合理的行政處罰稱為“顯失公正”，而《行政復(fù)議法》則將極不合理的行政行為稱為“明顯不當(dāng)”?！懊黠@不當(dāng)”與“顯失公正”的含義是否完全吻合呢？如果它們在立法上的含義是一致的，那么，行政復(fù)議與行政訴訟對它們的處理又是不一致的。對于明顯不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，復(fù)議機關(guān)除可以決定撤銷、或者確認其為違法外，還可以變更；而在行政訴訟中，人民法院對顯失公正的具體行政行為除行政處罰可以判決變更外，其他的只能維持或者撤銷，也就是說，在行政訴訟中，人民法院對顯失公正。四、行政復(fù)議與行政訴訟在法律適用上的脫節(jié)無論行政復(fù)議還是行政訴訟，要對行政行為進行審查都涉及到法律的適用問題，即應(yīng)適用什么樣的法律文件去審查有爭議的行政行為。如上所述，在我國，行政執(zhí)法的依據(jù)不僅包括法律、法規(guī)、規(guī)章，而且包括不具法律形式的規(guī)范性文件，那么這些規(guī)范性文件是否都可以作為行政復(fù)議和行政訴訟中審查行政行為的依據(jù)呢？《行政訴訟法》的回答是，人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；參照行政規(guī)章及地方政府規(guī)章；規(guī)章以外的其他規(guī)范性文件不能作為審理行政案件的法律依據(jù)。但原先的《行政復(fù)議條例》規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)審查復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級行政機關(guān)依法制定和發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)”，這一規(guī)定照顧了我國行政執(zhí)法的現(xiàn)狀，但它與行政訴訟在法律適用上產(chǎn)生了沖突，由于司法最終裁決，因此，這種法律適用上的不一致很可能導(dǎo)致被復(fù)議機關(guān)肯定的行政行為而被人民法院否定。為了避免立法上的不一致，《行政復(fù)議法》回避了行政復(fù)議的法律適用問題，對行政復(fù)議的法律適用未做規(guī)定。但是，法律適用問題在復(fù)議實踐中是無法回避的，復(fù)議機關(guān)審查每一個復(fù)議案件，都會涉及到法律適用問題。而問題的焦點則集中在兩個方面：一是規(guī)章在行政復(fù)議中的法律地位；二是非法律形式的規(guī)范性文件的法律地位，由于規(guī)章的制定機關(guān)往往是行政復(fù)議機關(guān)的上級機關(guān)，甚至可能是同一個機關(guān)，因此，復(fù)議機關(guān)不適用規(guī)章或者有條件地適用規(guī)章或者先確認規(guī)章的合法性然后再決定是否適用規(guī)章都是不現(xiàn)實的，也就是說，規(guī)章在行政復(fù)議中通常只會被無條件適用，這就與行政訴訟不一致；同樣，由于非法律形式的規(guī)范性文件目前仍是我國行政執(zhí)法的重要依據(jù)，因而，如果復(fù)議機關(guān)無視這一現(xiàn)實而一律加以排斥，會在整個行政系統(tǒng)內(nèi)部產(chǎn)生巨大的沖擊，因而，復(fù)議機關(guān)的現(xiàn)實做法只能是適用，但是考慮