解讀《勞動合同法》

范戰(zhàn)江

第一講

（一）正確認識《勞動合同法》的兩個關系

第一個相關問題是在學習《勞動法》過程當中，應當正確認識兩

個關系。

用人單位與勞動者的關系

第一個是用人單位與勞動者的關系。

用人單位和勞動者它是同處于一個矛盾統(tǒng)一體當中的，兩者是既

相互對立又相互依賴，它們是對立和統(tǒng)一的關系。我們國家需要通過

經(jīng)濟的手段、法律的手段來進行調(diào)整，以使雙方的關系達到和諧，為

構(gòu)建和諧社會做出努力；這兩者之間的第二個關系，就是除了經(jīng)濟關

系以外，它們還有一種人身隸屬關系。也就是說，雙方之間的法律地

位，它是絕對平等的。但是，實際地位是不平等的。一般地來說，在

這對矛盾當中，用人單位，它是強者；勞動者是弱者。但是，這不是

絕對的，某些情況下，勞動者也是強者。這是第一個關系。

《勞動合同法》與《勞動法》的關系

第二個關系是《勞動法》跟《勞動合同法》兩者之間的關系。

如何理解《勞動法》與《勞動合同法》之間的關系

一'《勞動法》與《勞動合同法》是母法與子法之間的關系

二'《勞動法》與《勞動合同法》是一種并列的關系

在立法過程當中，對《勞動法》和《勞動合同法》的關系，有兩

種思路。一種思路是，《勞動法》和《勞動合同法》，是母法和子法之

間的關系，如果是這樣一種關系，那么《勞動合同法》，它的立法，

就不能夠突破《勞動法》的大原則；第二種思路，說兩部法律是一種

并列的關系，《勞動合同法》的立法是可以突破《勞動法》大原則的。

最終頒布的稿子是采納了第二種意見。認為由于《勞動合同法》它的

許多合適的內(nèi)容，已經(jīng)遠遠超出了《勞動法》規(guī)定的范圍。

兩者雖然是并列關系，并不是說相互之間沒有聯(lián)系了，而是聯(lián)系

非常密切?！秳趧臃ā钒褎趧雍贤频拇蟮目蚣芙o搭起來了，而《勞

動合同法》它把這個框架，極大地豐富起來，完善起來，使得我們的

勞動合同制度操作性更強，這就是兩部法律的關系。

第二個大相關問題，就是準確理解、自覺執(zhí)行《勞動合同法》，

防范勞動爭議的風險。

這個《勞動合同法》跟《勞動法》相比，它最大的一個優(yōu)點是什

么呢？前面規(guī)定了，我們應該怎么做;后面規(guī)定了，你要是不這么做，

應當承擔什么樣的法律責任，而且法律責任非常具體，有的法律責任

還非常重。因此，特別是用人單位，應該特別注意這個法律風險，特

別要注意準確地理解，這樣才能防范法律風險。

對于整部法律當中，跟勞動爭議相關的一些主要的相關問題，大

概有十幾個，只有把這些相關問題，準確地理解了，才能夠更好地預

防勞動爭議。

（二）規(guī)章制度的制定與民主程序和公示

第一個相關問題，就是用人單位制定規(guī)章制度需要履行民主程序,

并且要向勞動者公示。

規(guī)章制度制定的民主程序

《勞動合同法》第4條和第80條的規(guī)定，第4條第2款。這是

一個全新的規(guī)定：

用人單位,在制定'修改或者決定有關勞動報酬'工作時間等等，

直接關系勞動者切身利益的規(guī)章制度、或者重大事項時，應當向職工

代表大會或者全體職工討論，提出解決方案和意見，與工會或者職

工代表平等協(xié)商確定。

—《勞動合同法》第一章第4條第2款

那么最后這句話，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出

解決方案和意見，與工會或者職工代表大會，平等協(xié)商，這就是一個

民主程序。這個規(guī)定，在我們現(xiàn)行規(guī)定當中，對國有企業(yè)還是有一些

規(guī)定的，對非國有企業(yè)是沒有規(guī)定的。因此，這對于我們用人單位來

說，這是一個新的課題。

履行民主程序的兩個步驟：

一'要經(jīng)職工代表大會或者是全體職工討論，提出解決方案和意

見；

二'與工會或者職工代表，平等協(xié)商確定。

★對履行民主程序的三點建議

那么對于履行民主程序，向用人單位提幾點建議。

第一點建議，那就是國有企業(yè)應當按照，1986年中共中央國務

院發(fā)布的《職工代表大會工作條例》，來建立職工代表大會制度，那

么對于非國有企業(yè)，目前來講，國家對職工代表大會這方面是沒有規(guī)

定的，但是。如果非國有企業(yè)，根據(jù)自己的實際情況，需要成立職

工代表大會，那么你應當，參照這個文件的規(guī)定，結(jié)合本單位的實際

來成立職工代表大會。如果你沒有工會，你可以臨時先設立一個職工

代表大會的常設機構(gòu)，來履行職工代表大會的一些日常工作方面的職

權，以便制定規(guī)章制度、決定重大事項、履行民主程序，這是第一個

建議。

第二個建議，用人單位可以借鑒我們國家立法的做法，我們國家

制定了一部《立法法》。這個《立法法》就是規(guī)范我們?nèi)珖舜蟆?/p>

務院、以及各省的人大立法方面的程序。那么現(xiàn)在《勞動合同法》規(guī)

定，用人單位應當要制定規(guī)章制度，履行民主程序，那么我們也應當

把我們單位內(nèi)部，履行民主程序給它制度化，這樣就可以保證不管這

個單位換多少個領導者，人力資源部換多少個領導者，那么單位制定

規(guī)章制度的程序，它是不變的，可以減少人為因素，增強法制的因素，

這樣的話，能夠保證我們的規(guī)章制度，更加合法有效，這是第二個建

議。

第三個建議，那就是一定要注意保留履行民主程序的證據(jù)。我們

是法制化社會，將來仲裁法院，在審理勞動爭議的過程當中，涉及到

你企業(yè)的規(guī)章制度，可能會問你，這個規(guī)章制度，有沒有履行民主程

序？你要說我履行了民主程序，那么法官可能會問你，有沒有證據(jù)？

所以現(xiàn)在就得要考慮，應當保留什么樣的，履行民主程序的證據(jù)。

那么這些證據(jù)應該是什么形式的呢？一般來講，都應當是書面的。

比如，召開職工代表大會，是不是應該要有一個會議的簽到表，會議

的時間、地點、合適的內(nèi)容，與會人員的身份，以及本人的姓名，要

由本人來簽字，以示確實召開了這么一次會議，研究了規(guī)章制度，這

是一種。

規(guī)章制度的制定與職工、工會的監(jiān)督權

在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適

當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。

一一《勞動合同法》第4條第3款

在規(guī)定了職工和工會擁有監(jiān)督用人單位制定規(guī)章制度的民主權

利。像這種民主權利，應該怎么體現(xiàn)？在不同的用人單位，應該有不

同的體現(xiàn)。我們企業(yè)內(nèi)部的制定規(guī)章制度，履行民主程序的這個規(guī)定

當中，要把它規(guī)定下來，職工通過什么樣的程序，向用人單位提出意

見，工會又用什么樣的程序，向用人單位提出對規(guī)章制度的意見，用

人單位就要認真地研究并且給予答復。不能說員工跑到人力資源部來,

說我對這個規(guī)章制度有意見，那么用人單位就得研究一次，工會某一

個會員，到人力資源部來提了一個意見，我們就得認真研究，不應該

是這么雜亂無章，而是應該是有一個制度可循，要把這種發(fā)揚民主，

履行監(jiān)督程序的一些具體的做法，在我們的履行民主程序的規(guī)章制度

當中，也給它規(guī)范下來，將來用人單位就比較好操作了。

規(guī)章制度和重大事項的公示或告知

用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事

項決定公示或者告知勞動者。

-------《勞動合同法》第一章第4條第4款

★關于公示或告知

第4款的規(guī)定是在這第4條當中的第二個重點。這也是民主程序

當中的一種。那么不管叫公示也好，叫告知也好，都是要讓員工知道，

單位的重大事項和規(guī)章制度。只有這樣員工才能執(zhí)行，在目前現(xiàn)行的

規(guī)定下，仲裁委員會、人民法院，在審理勞動爭議的時候，非常關注，

用人單位的規(guī)章制度，是不是向員工公示了，如果沒有公示，那么這

個面臨的勞動爭議，有可能就要敗訴。因為這個規(guī)章制度，是不能夠

作為處理員工依據(jù)的，如果依據(jù)它處理了員工，那肯定是站立不住的,

所以這個公示的相關問題，是非常重要的。

★公示與告知的證據(jù)保留

這種向員工公示規(guī)章制度、重大事項，也是需要保留證據(jù)的，那

么這些證據(jù)應該怎么保留？不同的單位有不同的做法，向大家介紹工

作過程當中遇到的一些向員工公示規(guī)章制度的做法，各個單位應該結(jié)

合自己的實際，來創(chuàng)造更多向員工公示的方式。

平常遇到的方式主要有這么幾種。第一種是雙方簽訂的勞動合同

當中，應該有一個條款約定。怎么約定呢？大概是這樣的，說甲方的

下列規(guī)章制度，為本合同的附件，然后把跟勞動者利益相關的規(guī)章制

度，一一給它列上，這是一種方式。

第二種方式，就是有的單位人員并不多，效益還可以，所以人就

把所有的規(guī)章制度印制了一大批，凡是新入職的員工每人一冊，在

發(fā)放的同時，要設立設置一個簽領單，規(guī)章制度的簽領單，由勞動者

簽收，上面要有簽領的時間，簽領的人員的姓名，一定要由本人簽字，

這種做法我也遇到過，我認為這是一種最好的公示方式。因為員工手

冊或者說規(guī)章制度，你是已經(jīng)交給了他本人，有他自己的簽字確認,

所以這就是我們向他公示也好，告知也好的一種最好的方式，這在法

律上肯定是站的住的，這是第二種方式。

第三種方式是新員工入職的時候，單位沒有印那么多規(guī)章制度,

就請新員工把本單位的規(guī)章制度一一地傳閱，傳閱完之后，要填一個

單子，這個單子有的是叫確認書，有的是叫承諾書，不管叫什么名字，

合適的內(nèi)容大體都是一樣的，就是說本人已閱知某個單位的，某個規(guī)

章制度并愿意自覺遵守。下面就是確認人或者是承諾人，然后由本人

簽字，填寫時間，這也是一種向員工公示的方式，這是第三種。

第四種，任何一個單位的規(guī)章制度，都不可能是一勞永逸的，過

一段時間，可能就要對原來的規(guī)章制度進行修改，那么對這些新的規(guī)

章制度，怎么樣向員工公示。有的單位是采取變更勞動合同書的方式

方法共同簽一個，把我們的附件，規(guī)章制度的附件給它變更一下，但

是有的單位說人員太多，這種方式太麻煩，工作量太大，所以也有的

單位，采取開會的方式方法，那么這張簽到表也是一種向員工公示規(guī)

章制度的證據(jù)，所以在我們的工作過程當中，也遇到過這樣一種公示

的方式，這就是第四種方式。

第五種方式，就是有的單位說了，我們單位所有的規(guī)章制度都在

局域網(wǎng)的某一個欄目當中公開公布。我應該怎么樣公示呢？有的單位

是在勞動合同當中專門約了一條，說甲方實行無紙化辦公，所有的規(guī)

章制度都在局域網(wǎng)欄目當中公布。乙方承諾，每天上班至少閱覽該欄

目一次，這是勞動合同約定的很清楚，這是一種方式；另一種是一定

時期內(nèi)，請公證處做一次公證，公證說我這個局域網(wǎng)欄目當中，有哪

些規(guī)章制度，這個公證書，跟這個勞動合同是一組證據(jù)，來證明用人

單位向勞動者公示了這些規(guī)章制度，這也是一種做法。但是這種做法

也有不同的意見，因為他畢竟是電腦上的東西，證據(jù)力度不是很夠,

所以有一些不同的意見，對這種做法，向大家提示一下，電腦上的,

比如，電子郵件、手機發(fā)的短信，有些人經(jīng)常問，說這能不能做證據(jù)，

我們說應當說是可以的，但是這種證據(jù)，有賴于對方當事人的認可,

或者是不認可。只要對方說，我沒見過這個東西，那么這個東西就不

能作證了。

隨便舉個例子，如果員工要是向我們?nèi)肆Y源部，發(fā)了一個電子

郵件，說我要辭職。這個電子郵件，你最好的方式，是要把它打出來，

請本人簽字確認。這樣的話，才能把這個電子郵件的證據(jù)力度，落到

實處，否則的話，將來有可能會給我們帶來麻煩，這就是我要說的第

一點，用人單位你是制定規(guī)章制度，決定重大事項，需要履行民主程

序，需要向勞動者公示，我們應當特別注意的一些相關問題

第二講

規(guī)章制度違法責任的防范

用人單位直接涉及勞動者切身生產(chǎn)單位的規(guī)章制度違反法律'法

規(guī)規(guī)定的，由勞動行政政部門責令改正，給予警告；給勞動者造成損

害的，應當承擔賠償責任。

——《勞動合同法》第七章第80條

★對《勞動合同法》第80條的理解

這就是說前面規(guī)定了用人單位應當怎么樣來制定規(guī)章制度，要

履行民主程序，要向員工公示，后邊就規(guī)定了，如果要是不這么做,

你這個規(guī)章制度的效力，就會受到質(zhì)疑，如果你的規(guī)章制度，再違反

法律規(guī)定，給勞動者造成損害，那么，你還要承擔賠償責任，所以要

注意這個法律責任的規(guī)定，這是第一個需要重點理解的相關問題。

第二個，用人單位跟勞動者建立勞動關系的時候，應當注意以下

幾個相關問題，

★招聘員工時應履行告知義務

首先，招聘員工的時候，雙方當事人應當履行告知義務，這就是

第8條的規(guī)定。

用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作合適的內(nèi)容'

工作條件'工作地點'職業(yè)危害'安全生產(chǎn)狀況'勞動報酬，以及勞

動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接

相關的基本情況，勞動者應當如實說明。

——《勞動合同法》第二章第8條

第8條說，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作合

適的內(nèi)容、工作條件等，然后是一個分號，又說，用人單位有權了解

勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。這個

規(guī)定是要求用人單位和勞動者，在建立勞動關系的時候，應當如實告

知，都要遵循誠實信用的原則0我們現(xiàn)在現(xiàn)實生活當中，這種不誠實，

不講信用的情況，屢見不鮮，在《勞動合同法》針對這種情況，作出

了這么一個規(guī)定，是非常有意義的。

在建立勞動關系的時候，雙方都要履行告知義務，那么要注意的

是，它在第二句話說，用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關

的基本情況，也就是說，用人單位它是一個管理管控者，它跟勞動者

相比，它是管理管控者，勞動者是被管理管控者。如果說，單位對這

個人最后沒有錄用上，沒有看上，沒有錄取，雙方分手了，那雙方之

間沒有任何法律關系，到此為止，但是，如果用人單位，錄用了這個

勞動者，雙方就形成了勞動關系。

結(jié)合第8條的規(guī)定，應當注意做兩件事。

用人單位履行告知義務的方式方法：

一、注意保留向員工告知的證據(jù)

二、制作員工登記表

第一件事，用人單位是不是應該注意，保留一個向員工告知的證

據(jù)。比如，是不是需要，制作一個《新員工入職須知》，或者叫《新

員工入職告知書》，要把第8條所規(guī)定的，用人單位應當向勞動者告

知這些合適的內(nèi)容，要一一地把它寫清楚，這個東西應當是一式兩份,

或者是一式兩聯(lián)，交給員工一份，由員工在底聯(lián)上簽個字、簽收，證

明他收到這個東西了，避免將來發(fā)生爭議了，勞動者說，你當初沒有

告訴我,用人單位,又拿不出告知的證據(jù)，這就容易對單位造成風險，

所以這是用人單位需要做的一件事情。

第二件事情，用人單位應當考慮，需要向員工了解哪些信息，是

不是需要制作一個員工登記表，這個是很重要的，這個員工登記表上,

應當把所需要了解員工的，基本信息都給它列上。比如，員工的自然

情況，員工的技能情況，學歷情況，員工的履歷情況等等，都應該寫

清楚。結(jié)合單位的實際需要，把這些情況寫清楚，而且一定要讓本人

填寫，最后，應該要有一個填寫人的簽字。有的單位的員工登記表,

有全都是打印的，上面本人的痕跡一點兒都沒有，像這種東西，將來

容易給單位帶來風險，比如，員工給提供有些信息是假的，要拿這么

一張表去證明，可能就會發(fā)生歧義，人家員工的什么痕跡都沒有，人

家很可能就說，這個東西不是我做的，這個信息不是我提供的，所以

一定要注意，要有這么一個表讓本人填寫，特別是要有一個填寫人的

簽字，這就是第一點需要注意的相關問題。

★不能要求勞動者提供擔保

用人單位招用勞動者，不能夠扣押勞動者的居民身份證和其他證

件，不能夠要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物

—《勞動合同法》第二章第9條

第二點，不能要求勞動者提供擔保等。

第9條這個規(guī)定，勞動部曾經(jīng)是有過政策性的規(guī)定，在《勞動法》

上是沒有的，但是現(xiàn)在《勞動合同法》把它提高為法律條款了。

再看84條，

用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞

動行政部門，責令限期退還勞動者本人，并依照有關法律規(guī)定給予處

罰。

—《勞動合同法》第七章第84條

我們國家有一部《居民身份證法》里面規(guī)定了，你要是非法地扣

身份證，應當受到相應的罰款。那么它又說，

用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咭云渌x，向勞動者收取

財物的由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以

上二千元以下的標準處以罰款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償

責任。

—《勞動合同法》第七章第84條

這個罰則很重，如果收入家錢和物了，每一個人，就得要罰500

元一2000元，所以一定要注意，不能夠隨便收勞動者的錢和物。

它這里講的是什么呢？是說，以擔?；蛘咭云渌x，向勞動者

收取財和物的，有人說了，我只要求他擔保，我沒有收他的錢和物,

要從文字上說，好像是不受這個罰。因為你沒有收錢收物嘛！但是,

凡是要求擔保的，往往跟錢和物都是有聯(lián)系的，所以要注意到這一點,

這里講的是以擔?；蛘呤瞧渌x，向勞動者收取錢和物的，這是關

于建立勞動關系的時候，招聘勞動者，是不能夠收錢收物的。

那么有人就說了，我們單位，是一個外向型的企業(yè)，我們的員工

經(jīng)常出國，國外那個企業(yè)說了，如果因為護照或者是簽證，要出了相

關問題，你國內(nèi)這個企業(yè)承擔責任，所以國內(nèi)企業(yè)說了，我們必須要

嚴加管理管控員工的護照，護照也是證件呀？他出國回來我們就收回

來了。那么這種做法，違反不違反第9條的規(guī)定就需要了解一個現(xiàn)行

的政策性的規(guī)定，這是1995年，勞動部辦公廳國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳給

吉林省勞動廳的一個復函，文號是《勞辦發(fā)【1995】150號》，這個

文件規(guī)定用人單位跟勞動者建立勞動關系之后，不是招聘的時候，是

建立勞動關系之后，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的實際客觀需要，采取員工本人自

愿的原則，向勞動者收取一些費用，這個是不違反上述這個規(guī)定的,

但是不能夠強制人家交。比如，你要是不交，我就要解除你的勞動合

同，你要是不交，我就扣你的工資，這些做法那都屬于違法的，那什

么叫自愿原則呀？所謂自愿原則，那就是用人單位，可以采取一些辦

法。比如經(jīng)濟的辦法，來引導著員工自愿繳納，有些單位有一種互助

基金，建立的一種互助基金，一旦說員工在日常生活當中，需要用一

筆比較大數(shù)額的資金的時候，他可以向這個基金會借錢，他的做法就

是，誰交了這個錢的，就可以借，沒有交錢的，就不能夠享有這種權

利，像這種做法就是一種用經(jīng)濟手段，引導員工自愿繳納的方式，也

有的單位是領導帶頭。總經(jīng)理交1萬，副總經(jīng)理交8000元，部門經(jīng)

理交5000元，個人，交2000元，員工交2000元，它用這樣一種領

導帶頭的方式，引導員工自愿交納，這也是一種做法。總而言之，必

須要根據(jù)單位的實際客觀需要，不是領導主觀的需要，要按照自愿的

原則，讓員工來交納，而且，最好是全員交納。

這種做法就應當說是不違反第9條的規(guī)定，同時又符合滿足了用

人單位經(jīng)營管理管控的實際需要。

如果要這樣操作，還得要注意兩點：第一點，就一定要注意用規(guī)

章制度，來規(guī)范我們這種收錢收物的行為，用規(guī)章制度，因為現(xiàn)在規(guī)

定了，說你制定規(guī)章制度，要履行民主程序，你履行了民主程序，制

定了一個，比如，風險抵押金管理管控辦法，或者說互助金管理管控

辦法，我在這里面就講了，這個錢怎么收？怎么用？如果說勞動者離

職了，我怎么樣如數(shù)退還，有的單位的規(guī)章制度，寫得非常好，這個

錢的利息，我怎么給，他都寫了，你這種東西把它規(guī)范化、制度化,

將來就不容易出相關問題。

★關于證件擔保中的護照擔保

同時，我們要注意，比如“護照管理管控規(guī)定”也是一樣，你這

個護照，什么時候要交給員工使用，什么情況下，員工應該交回來,

等員工離職的時候，你應該怎樣還給人家，把它規(guī)范下，那么從這些

規(guī)章制度，一個作用就是要規(guī)范，還有一個作用，要避免我們侵害勞

動者的合法權益，也就是說，我們要特別注意的第二點，就是你的規(guī)

定也好，你的做法也好，無論如何，不能夠侵害勞動者的合法權益,

像我們現(xiàn)在有些單位，有些做法就不好，花錢送勞動者去培訓，人家

經(jīng)過努力，拿到了一個資格證書，或者是畢業(yè)證書，單位就把這個畢

業(yè)證、資格證收歸單位所有，說這是我花錢送你培訓拿到的證書，

因此，所有權屬于單位，像這種做法，我認為就不好，它就侵害了

勞動者的合法權益，人家經(jīng)過努力學習，拿到的證，雖然是你花錢,

可是，法律上有規(guī)定，用人單位是有義務要對員工進行培訓的，所以

這個證書的所有權，應當說還是勞動者的。你如果說員工在職期間，

我們怕這個證書丟失，對工作受影響，你可以有管理管控的這么一種

權利，也要把它制度化，但等人家真正離職的時候，該還給人家，你

還得要給人家，不然的話，單位的風險是很大的。

總而言之我們在執(zhí)行《勞動合同法》，第9條的過程當中，

一定要注意，既不能違法，又不能影響我們單位的經(jīng)營管理管控的需

要,應當注意這個,這里面特別要注意，不能侵害勞動者的合法權益，

因為第9條，它之所以這樣定，本質(zhì)就是要制止用人單位，對勞動者

的侵害，這是第二點我們需要注意的。

（三）職工名冊和書面勞動合同

第三點，需要建立招工名冊備查，一個月內(nèi)，一定要訂立書面勞

動合同，這是《勞動合同法》第7條、第10條，還有第82條第1款

的規(guī)定。

用人單位如何建立職工名冊

用人單位自招工之日起即與勞動者建立勞動關系，用人單位應當

建立職工名冊備查。

—《勞動合同法》第二章第7條

首先是第一句話，告訴我們建立勞動關系的起始時間是哪一天呢?

是“用工之日”。所謂“用工之日”，在這部法律當中，好幾處都是

用到了這個說法，所以“用工之日”這個話，一定要關注，它指的就

是員工報到上班之日。所以一定要注意，有些單位在程序上，本單位

自己搞的程序，有點兒本末倒置，說你去報到之后，我再給你檢查身

體，再進行考核，最后不合格，又不用人家了，像這種做法，就有點

前面那個“報到”，用詞就不當，不應該先是報到。首先是招聘，體

檢、面試，你請人家來，辦完這些手續(xù)之后，決定錄用人家了，再通

知人家,什么時間來報到,報到就是要上班了，所以“報到上班之日”，

就是“用工之日”，我們跟勞動者，要簽一個書面合同，這個書面合

同的起始時間，應當就是“用工之日”，就是“報到上班之日”。所以

這一點，我們要注意《勞動合同法》有了一個明確的規(guī)定，今后我們

簽合同也好，再確認勞動關系的時候也好，一定要注意“用工之日”

這個提法，然后就是用人單位應當建立職工名冊、備查。這個提法也

非常好，原來草案當中曾經(jīng)說，用人單位要為勞動者辦理用工手續(xù)，

要給勞動者發(fā)放工作證等等，規(guī)定得比較繁瑣，行政管理管控色彩比

較濃，現(xiàn)在就簡單了。

用人單位招用勞動者之后，要建立一個職工名冊，監(jiān)察大隊來檢

查的時候，要提供、配合備查，所以，這個規(guī)定也要注意，這個名冊

應當是一種動態(tài)的，因為現(xiàn)在市場經(jīng)濟，勞動者流動率非常大，每天

每周都會有人進來，有人出去，所以人力資源部門對這個員工名冊，

要動態(tài)管理管控、及時更新，這是第7條的規(guī)定。

新《勞動法》下如何訂立書面勞動合同

1、建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

2、已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之

日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

—《勞動合同法》第10條

★勞動合同文本的簽訂

又是一個自用工之日起，一個月內(nèi)要訂立書面合同，如果沒有訂

立，怎么辦？那就按照82條第1款的規(guī)定來進行處罰。

用人單位自用工之日起超過一個月未滿一年，未與勞動者訂立書

面勞動合同的，應當向勞動者每個月支付兩倍的工資。

—《勞動合同法》第七章第82條第1款

簡而言之的話，那也就是一年的12個月的工資，你是照常發(fā)的，

如果你這一年當中，沒有訂立書面勞動合同，你應該再加付12個月

的工資，總共是要給人家24個月的工資，這也是一種罰則，用人單

位這種賠償，不是賠給國家，不是收國庫的，是交給勞動者本人的。

所以用人單位要特別注意，一定要在自用工之日起一個月內(nèi)，跟人訂

立書面合同，這就是為了解決當前大面積的事實勞動關系的相關問題,

就是要求用人單位，要及時跟勞動者，訂立書面勞動合同。這就是第

三個相關問題，需要注意的，要及時跟勞動者訂立書面勞動合同，不

然的話，單位的風險很大。

（三）職工名冊和書面勞動合同

職工合同文本的簽訂

有人說了，不是我不跟勞動者簽書面合同，是勞動者本人不愿意

簽。他有一大堆理由，我跟他說，他就是不愿意簽，那怎么辦呢？兩

個辦法，一個辦法，那就是立即跟他解除勞動關系，因為沒有簽書面

合同嘛！馬上跟他解除勞動關系，原因就是你不愿意簽書面合同，法

律規(guī)定要簽書面的。我要是不簽書面的，我要承擔很大的風險，你不

簽，那我們只能解除勞動合同，因為法律沒有規(guī)定，勞動者不簽有什

么責任，沒有規(guī)定，但是，你如果要是采取這種做法，一定要注意,

在你們的規(guī)章制度當中，在那個可以隨時解除勞動者，勞動合同的這

個項下，要約上勞動者在一個月內(nèi)，不與單位簽訂書面勞動合同的,

我可以隨時解除勞動合同，要有這個而且不給經(jīng)濟補償金。如果規(guī)章

制度當中沒有這種規(guī)定，那要解除人家合同，沒有法律根據(jù)，這屬于

違法解除。后面又規(guī)定了法律責任，非常沉重，所以用人單位要注意，

如果對這種情況，需要解除勞動合同，一定要注意,在規(guī)章制度當中，

把它說清楚，這是第一個建議，就是可以采取解除勞動關系的這種做

法。

那么第二個辦法，要保留證據(jù)，就是不解除勞動關系，但是要有

證據(jù)表明，不是用人單位，不跟它簽勞動合同，這證據(jù)怎么保留，如

果是非常個別的人，種種理由不跟你簽，那可以請這個勞動者，自己

把他的理由書寫一下，做一個情況說明，本人簽字，單位保留，這就

是一個證據(jù)，但是往往勞動者，有時候不愿意寫這個東西，那給大家

提一份建議，什么建議呢？新員工入職的時候，可以做一個《新員工

入職告知書》，在告知書當中，應該加一條，請于某年某月某日到人

力資源部，簽訂書面勞動合同，如果有這么一個東西，這個告知書,

他是領到的，他是簽收了的，說明什么呢？說明用人單位，在他一入

職的時候就告訴你了，你應當在一個月之內(nèi)要簽書面合同的，我通知

到你了，到了這一天你沒有來簽，那就不是我不簽了，是你沒有簽,

這樣就可以規(guī)避，我們用人單位的法律風險和經(jīng)濟風險，避免將來發(fā)

生爭議的時候，我們又說不清楚，這是第三個需要注意的相關問題。

★勞動合同文本的提供和起草

勞動合同文本可以由當事人提供，用人單位提供文本需要將必備

條款，嚴格依法約定，這就是《勞動合同法》第16條、17條和81

條的規(guī)定。

1、勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單

位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。

2、勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

—《勞動合同法》第二章第16條

第一款在草案當中是第二款，草案當中的第一款是什么合適的內(nèi)

容呢？它是勞動合同文本由用人單位提供，有這么一句話，那么現(xiàn)在

這句話給刪了，為什么刪了？就是曾經(jīng)在2006年，人大召開的新聞

發(fā)布會上，有的人對這個規(guī)定提出意見，說這樣的規(guī)定不好。這樣規(guī)

定，容易出現(xiàn)霸王合同和霸王條款，勞動者現(xiàn)在找工作非常難，用人

單位起草的，一個勞動合同文本讓他簽他不敢不簽，他要是不簽，沒

有工作，沒有飯吃，所以你單位寫什么，他就得簽什么，容易出現(xiàn)霸

王合同。

因此呢他的建議是，由政府起草一個標準文本，或者是由工會起

草一個標準文本，讓雙方當事人簽。人大法部委的同志對這個相關問

題回答得非常好，他說，這個意見很好，也值得認真研究，但是要讓

政府提供一個標準文本，怕不是太好操作，因為一個企業(yè)一個樣，政

府拿的那個文本，能夠適合所有企業(yè)的需要嗎？顯然不合適，從實際

當中看，應該說，主要的還是用人單位來提供這個合同文本。那么就

是用人單位它提供的這個文本，又是哪一個人起草的嗎？或者說最后

制定的嗎？它不是的，你用人單位拿出來的這個文本，應當說，是一

個集體數(shù)智的結(jié)晶，哪一個人可能搜集了一些材料，先起草了一個很

不像樣的東西，然后經(jīng)過履行民主程序，聽取工會的意見，最后人力

資源部討論，再報領導審定，這個文本才能夠形成。

所以，用人單位是一個團體，草這個合同文本的可能性更大一些,

所以用人單位還是應當要注意，把本單位的勞動合同文本結(jié)合本單位

的實際和本單位員工的實際，把它起草好，所以提供的合同文本，沒

有載明本法規(guī)定的，勞動合同必備條款，或者用人單位，沒有將勞動

合同文本交付勞動者的，給勞動者造成損害，要承擔賠償責任，對用

人單位要提供合同文本，它是提出要求來的，必須要載明，本法第

17條所規(guī)定的九項必備條款，必須要載明這個，要是沒有載明，將

來給勞動者造成損害，是要承擔法律責任的，還特別強調(diào)了勞動合同

要簽訂了一式兩份，雙方各執(zhí)一份，要是違反這個規(guī)定，給勞動者造

成損害，也要承擔賠償責任的。所以這就是關于訂立勞動合同，合同

文本由誰來提供的相關問題。

★勞動合同文本起草中的必備條款

按照第81條的規(guī)定，應該怎么樣來起草這個文本呢？

首先，要看這17條9項必備條款，因為這9項必備條款，是在

起草勞動合同的時候，必須要寫進去的，這9項必備條款，跟《勞動

法》相比，有很大的變化。

勞動合同應當具備到下條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人，或者是主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址'居民身份證或者其他有效身份證件

號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作合適的內(nèi)容和工作地點；

（五）工作時間和作息休假；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；

（九）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。

勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定

試用期、培訓、保守秘密'補充保險和福利待遇等其他事項。

—《勞動合同法》第17條

這就是必備條款當中的一些新的合適的內(nèi)容。用人單位一定要注

意，在起草勞動合同文本的時候，一定要把這些必備條款都寫上。那

么17條，還有一個第2款，它講的是，除了這些必備條款以外，還

可以約定一些約定條款，它在這兒提了有五項合適的內(nèi)容，舉例性的

說法，比如，它說了有試用期、有培訓，有保守秘密，有補充保險，

還有福利待遇，這些都是屬于約定條款，它這個規(guī)定并不是說，除了

這5項合適的內(nèi)容，其他的不能再約了，不是的，必備條款是說，這

個合同當中必須要有的約定條款，是可以根據(jù)雙方的情況，愿意寫就

寫，不愿意寫就拉倒，這就是約定條款，那么除了法律規(guī)定的，這五

個方面的合適的內(nèi)容以外，如果雙方認為，還有哪些合適的內(nèi)容需要

約定，可以結(jié)合各自的實際再寫，約定條款是這么一個含義。

（四）起草勞動合同文本需要注意的相關問題

起草勞動合同文本時需要注意的幾個相關問題：

1、要把勞動者放在平等的位置上來起草合同文本；

2、勞動合同的必備條款'約定條款盡量不要超法律規(guī)定

3、勞動合同要由用人單位與勞動者協(xié)商一致；

4、起草勞動合同文本的時候盡量簡明扼要；

用人單位在起草勞動合同文本的時候，需要注意什么相關問題呢？

需要注意這么幾個相關問題。

要把勞動者放在平等的位置

首先，一定要把勞動者放在一個平等的位置上，來起草這個合同

文本，因為勞動者的法律地位，跟用人單位是完全平等的，在起草合

同文本的時候，要注意用語，不能夠老是像現(xiàn)在，有些合同文本的表

述，甲方有權如何，乙方必須怎么樣服從，總是把勞動者，擺在一個

居高臨下，這么一個位置上，不合適，應當是一種平等的。比如，甲

方根據(jù)什么什么情況可以怎么樣操作，乙方愿意怎么樣地服從甲方的

安排、等等，一定要注意在用語上，讓勞動者感覺到，他跟單位是一

種平等的地位。這是需要注意的一點。

勞動合同必備和約定條款對法律的超越要適度

第二點就是勞動合同的必備條款，約定條款，盡量地不要超法律

規(guī)定，需要超，可以超，但是要大篇幅地超法律規(guī)定，意義不大，因

為法律規(guī)定，不用寫在合同當中，也得要照辦，那么合同當中，應當

是以雙方約定的合適的內(nèi)容為主，結(jié)合各自的實際，把一些具體的違

反勞動紀律，違反規(guī)章制度的情況，都給它概括進去了，有些能量化

的都給它量化了。比如，人家就約定了，說乙方一年內(nèi)累計遲到早退

10次的，這是一種，再有人就約了，說乙方一年內(nèi)累計曠工6次，

連續(xù)曠工4次，我就可以解除你的合同，也有這么定的。總而言之，

一定要把有些能量化的給它量化，能給它概括，中觀的方式給它概括

一下，別太宏觀了，也別太微觀了，太微觀了，有時候可能也是掛一

漏萬。太宏觀了你套不住，帽子太大，只有中觀的方式給它概括一下，

這樣的話，將來就比較好操作，不管是必備條款，還是約定條款，都

要以約定的合適的內(nèi)容為主，第二個需要注意的。

要體現(xiàn)用人單位與勞動者協(xié)商一致的精神

第三個需要注意一定要體現(xiàn)用人單位與勞動者協(xié)商一致，一定要

體現(xiàn)這一點，怎么樣體現(xiàn)呢？比如，在這個勞動合同當中，應該有兩

個地方是需要填空的，一個是雙方協(xié)商一致，需要約定的下列合適的

內(nèi)容，這是什么呢？就是每一個勞動者跟每一個勞動者，他不一樣，

所以用人單位，可能跟這個勞動者約的時候，有這種情況，跟那個勞

動者約的時候，又有另外一種情況，那么這些情況，在勞動合同當中，

起草的時候還都沒有寫進去，那么需要雙方協(xié)商一致，填寫在這個地

方，這就是一個空白地；第二個空白地是雙方協(xié)商一致，需要刪除本

合同的條款，這個也需要有一個。因為單位起草的這個合同文本，可

能人家勞動者，有個別的條款人家不同意，經(jīng)過雙方協(xié)商一致，單位

又想用這個人，是完全可以刪除這個條款的，所以，你有這么一個空

白地兒，那就可以把有些合同條款雙方不能夠達成一致的，就把它刪

掉，有這么兩個地方，它就可以體現(xiàn)出用人單位與勞動者協(xié)商一致。

不能形成一種什么局面呢？勞動者一來，單位拿著合同文本就給人家,

簽吧，沒有什么商量的余地。不簽你就走吧！這不好，16條講得非

常清楚，勞動合同要由用人單位和勞動者協(xié)商一致，所以這是我們需

要注意的第三個相關問題。

合同行文簡明扼栗

第四個，在起草合同文本的時候，需要注意的相關問題，那就是

盡量地要簡明扼要，不要前面說了后面又說，車粘轆話盡量少，勞動

合同的篇幅盡量地簡短，特別是這個勞動合同文本的末尾，現(xiàn)在不少

的合同，都搞得非常地復雜、繁雜，甲方把單位的名稱一寫，蓋章,

然后是法定代表人簽字，委托代理人簽字，等等；乙方這面本來就是

自己簽個字，就可以了嘛！也非得是乙方姓名、冒號，然后是乙方簽

字、冒號，非得搞這么復雜，沒有必要，容易出相關問題。建議按照

16條第1款后半句的規(guī)定，就是簡單表述，甲方：括弧、簽字或蓋

章；乙方：括弧、簽字或蓋章。這樣的話，就比較簡明扼要，這就是

關于第四點需要注意的相關問題。

要注意依法約定試用期

第五，在建立勞動關系的時候，要注意依法約定試用期，這個是

四條規(guī)定，是《勞動合同法》第19條20條21條和83條的規(guī)定，

這幾條規(guī)定，就是為了解決現(xiàn)在貫徹執(zhí)行《勞動法》過程當中，存在

的濫用適用期的這種做法，就是為了解決這個相關問題。所以它規(guī)定

了咱們看第19條，這個19條一共是4款，它規(guī)定了關于試用期的期

限，應該怎么約，第1款它規(guī)定了試用期的期限，跟現(xiàn)在勞動部規(guī)定

的試用期的期限相比的話，是有寬有嚴。現(xiàn)在的規(guī)定說，如果要簽一

年的勞動合同，只能約一個月的試用期，可是現(xiàn)在《勞動合同法》的

規(guī)定，如果雙方簽了一年期的勞動合同，你可以約兩個月的試用期。

相比之下，《勞動合同法》的規(guī)定更加寬松一些，那么我們現(xiàn)在的規(guī)

定，是簽訂兩年期的勞動合同就可以約定不超過6個月的試用期，而

《勞動合同法》它規(guī)定，你必須要簽三年的合同，才能約不超過6個

月的試用期，相比之下，《勞動合同法》的規(guī)定，就更加嚴格一些，

這就是說《勞動合同法》，對勞動合同期限的規(guī)定跟現(xiàn)行的規(guī)定相比

有寬有嚴，這是第1款的規(guī)定；

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期

——《勞動合同法》第19條第2款

第2款它規(guī)定，說同一用人單位與同一勞動者，只能約定一次試

用期，只能約一次這個意思就是說，比如，我們這個用人單位跟勞動

者簽了一個兩年的合同，合同期滿了，勞動者說我要終止合同，走了，

雙方解除勞動關系，過了三年，勞動者又回來了，單位覺得這個人還

挺好，雙方又簽了一個三年的勞動合同。如果單位在第一個兩年的合

同當中，已經(jīng)約了一次試用期了，那么人家三年后又回來，又簽的這

個三年的合同，就不能再約試用期了，因為人家說了，同一個用人單

位和同一個勞動者，只能約一次，如果單位說，他第二次來干的這個

工作，跟第一次不一樣，那我怎么辦？那怎么辦，你自己想辦法，反

正你不能用試用期，你可以采取別的方式，試用期是不能約了。因為

試用期它是有特別優(yōu)惠規(guī)定的。體現(xiàn)在一個，就是20條的規(guī)定，工

資可以約低一點，試用期內(nèi)工資可以低；

勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：

1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；

—《勞動合同法》第39條第1款

第二個優(yōu)惠規(guī)定，那就是39條第1款《勞動合同法》39條第1

款，說在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件，用人單位可以隨時解除這

個勞動合同，而且可以不給經(jīng)濟補償金。其他的就不行了，所以，你

不能用試用期的規(guī)定，你用別的吧，這就是19條的第2款。

（四）起草勞動合同文本需要注意的相關問題

要注意依法約定試用期

19條的第3款，它規(guī)定了，有兩種情況，是不能約試用期的，

第一種情況，是以完成一定工作任務為期限的合同，你不能約；第二

種，說你訂立勞動合同期限，是在三個月以下的，不能約試用期這是

第3款的規(guī)定。

試用包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期

不成立，該期限為勞動合同期限。

—《勞動合同法》第19條第4款

第4款說了，說試用期，包含在勞動合同期限內(nèi)這個規(guī)定跟我們

現(xiàn)行規(guī)定，是一樣的，這是我們勞動部的政策性的規(guī)定，后面這句話

是新的，說勞動合同僅約定試用期，試用期不成立，該期限為勞動合

同期限，這就是說，我們現(xiàn)在好多單位，都是這樣做的，勞動者一進

來，先跟人家簽一個試用期合同，試用期滿了，合格了，我再跟你簽

正式合同，不合格的就走人了，試用期內(nèi)不給人家交保險，像這種做

法，要按照這個規(guī)定，《勞動合同法》這個規(guī)定，你要是再這么做，

這就不是試用期合同了，這就是正式的勞動合同。

再就是21條，21條講的是在試用期內(nèi)，除非勞動者有39條嚴

重違紀這方面的情況，或者是第40條第1項患病不能從事原工作，

核定性安排的工作，或者是第2項說不能勝任本職工作，經(jīng)過培訓或

者調(diào)崗，還不能勝任的，也可以解除合同，除了這些情況以外，其他

的，你都不能動，不能解除人家合同，不能隨便解除人家合同，而且，

你解除合同的時候，一定要向勞動者說明情況，說明理由，這就是第

21條的規(guī)定。

用人單位違反本法規(guī)定與跟勞動者約定試用期的，由勞動行政部

門責令改正，違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試

用期滿月工資為標準，按已履行的超過法定試用期的期間向勞動者支

付賠償金。

—《勞動合同法》第七章第83條

83條的規(guī)定是一個罰則，如果我們?yōu)E約試用期，你要受罰的。

舉個例子，咱們跟人家勞動者，簽了一年的合同，按照《勞動合同法》

的規(guī)定，你可以約兩個月的試用期，但是你現(xiàn)在跟人約了四個月，有

兩個月是違法的，這四個月都履行了，怎么辦？人家勞動者如果要是

提出來，你要向人家，支付兩個月的賠償金，拿什么工資做標準呢？

就按轉(zhuǎn)正后工資的標準為標準，給人家兩個月的賠償，這就是第83

條的規(guī)定，所以我們要特別注意，不能夠再濫約試用期了，你要再濫

約試用期那就應當受罰了，這是第五點需要注意的。

要正確認識無固定期限合同

第六點，《勞動合同法》的規(guī)定引導用人單位與勞動者，訂立無

固定期限，或者是較長期限的合同，這個定義告訴我們，說無固定期

限勞動合同，它不是固定工制度，不是鐵飯碗，不是說，一簽訂了無

固定期限合同，我們就不能夠動這個員工了，不能解除勞動合同了，

不是這個意思。我看到有一份報紙寫了這么一篇文章，題目叫做《勞

動者的鐵飯碗又回來了》。我認為這個題目，就有點曲解《勞動合同

法》固定工制度是鐵飯碗。它的特點就是員工能進不能出，一進企業(yè)

定終身。我們有些年齡大的都有印象，那個時候，只要我們一進了一

個企業(yè)，沒有什么大相關問題，單位是動不了我們的，我們也基本上

離不開這個單位，沒什么大相關問題就退休見了。所以那個時候，一

些年齡大的，這一生當中，換不了幾個單位，有的是一個單位都不動，

這就是固定工的特點，這就是鐵飯碗。是吧，不犯大錯，單位不敢動

你。但是，勞動合同，無固定期限勞動合同，不是這么個概念，無固

定期限勞動合同，它是說，這個期限是比較長的，如果沒什么太大的

相關問題，應當是一直到員工退休了，它是這么一個期限。

如果說你出現(xiàn)了《勞動合同法》所規(guī)定的第36條到41條這五條

的規(guī)定，只要符合這五條，用人單位可以解除勞動者的勞動合同，勞

動者也可以辭職，與單位解除勞動合同，這就是無固定期限勞動合同，

跟固定工絕對不一樣，不是一個概念。所以說我們要準確的理解，這

就是第14條第1款。

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有

下情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂'訂立勞動合同的，除勞動者

提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。

—《勞動合同法》第二章第14條

第一句話說用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞

動合同，它有這么一個規(guī)定，這就是說，我們用人單位跟勞動者訂立

無固定期限勞動合同不需要任何條件，只要雙方協(xié)商一致，就可以訂

立，所以我們一定要注意這一點。比如，我們用人單位，今年招的一

個博士研究生，在一個月之內(nèi)，準備要簽書面合同了，雙方都互相感

覺不錯，單位說，咱們簽一個無固定期限合同吧，人家勞動者說，可

以，那么雙方就可以簽無固定期限合同，不需要其他的條件了，這個

第一句話講的就是這么一個含義。

那么第二句話，這是一個重點，是說在特殊情況下你要訂立無固

定期限勞動合同是需要一定條件的，第二句話說有下列情形之一，勞

動者提出或者同意續(xù)訂訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限

勞動合同以外，其他的都應當訂立無固定期限合同，這句話大家重點

地要注意八個字，就是勞動者后面的兩個字提出，再有就是，同意,

再有就是續(xù)訂、訂立，這八個字要注意重點理解。只要有下列情形之

一，勞動者一提出來我要續(xù)簽合同，單位你就得跟人續(xù)簽無固定期限

合同。因為人家沒有說我要訂立固定期限合同，你就得跟人定簽。如

果單位說，合同期滿了，我想續(xù)訂合同你同意不同意，勞動者說我同

意。只要人家沒有提出訂立固定期限合同，你用人單位就得要給人家

訂立無固定期限合同。這就是提出、同意這四個字，我們要注意重點

理解，后面又講的是續(xù)訂和訂立，這講的勞動合同的兩種訂立方式,

一種就是合同期滿的時候，我們要續(xù)訂，一個就是第一次訂立勞動合

同，這叫訂立，這就是我們需要重點理解的八個字。

看三種情形，第一種情形說勞動者在該用人單位，連續(xù)工作滿10

年的，只要勞動者提出來要續(xù)訂合同，或者提出來我要訂立合同，你

就得要跟人家訂立無固定期限合同。那么這個話，它是包含著兩層意

思：第一層意思是說，勞動合同雙方簽了10年期滿的時候，這就有

一個面臨著續(xù)訂還是終止，面臨這么一個相關問題，在這個時候，勞

動者說，我要續(xù)訂，這就是一種續(xù)訂的情況，滿10年續(xù)訂的情況，

那你單位就得給人訂立無固定期限合同，這就是第一個含義。

第二個含義雙方有15年沒有簽合同，形成的事實勞動關系，到了

明年2008年的1月1號，按照《勞動合同法》的規(guī)定，一個月內(nèi)，

你必須要跟人訂立書面合同，這就是一個訂立的情況，因為前面沒有

合同，所以明年1月1號，你跟人家簽這個書面合同，他就是一個訂

立，不是續(xù)訂，這就是第一項規(guī)定包含的第二個意思，也就是包含著

續(xù)訂的情形和訂立的情形。包含這么兩種情況，這個大家要注意，另

外我們還應該要理解到，現(xiàn)在這個《勞動合同法》的規(guī)定，跟《勞動

法》的規(guī)定相比，有天壤之別，比如，這個勞動者跟這個用人單位,

簽了一個10年的合同，10年合同期滿了，用人單位說我要終止合同，

為什么呢？他擔心要跟這個勞動者，簽無固定期限合同，所以，我不

想跟你續(xù)簽了，那么勞動者，想簽無固定期限合同，也沒有用，所以

它是把這個主動權，交給了用人單位，因此，這個規(guī)定在勞動者看來，

是一個失敗的規(guī)定，它表面上是保護勞動者，而實質(zhì)上呢？勞動者看

來是害了他。如果我簽了一個10年的合同，你要沒這個規(guī)定，10年

期滿的時候，可能單位還會跟我續(xù)簽，因為你有這個規(guī)定了，用人單

位不想跟我簽無固定期限合同，他只能跟我終止。所以我就失業(yè)了，

因此，現(xiàn)在的立法者做了這么一個第14條的規(guī)定，非常好，它把這

個訂立無固定期限，合同的這個主動權給誰了呢？交給勞動者了，也

就是說，當這個勞動者，在同一用人單位連續(xù)工作滿10年的時候，

不管是續(xù)訂合同也好，還是訂立合同也好，你用人單位沒有發(fā)言權了，

你說我要終止，我不訂，你沒有這個權利了，只要勞動者說我要續(xù)訂，

你就得跟人家續(xù)訂，沒有什么說的呀！這就是這個規(guī)定跟《勞動法》

有著天壤之別，所以，這是一個非常好的規(guī)定，這就是第一項。

用人單位初次實行勞動合同制或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動

合同的時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距離法定退休年

齡不足10年的。

—《勞動合同法》第二章第14條

這個規(guī)定首先要看到，講的就是訂立這一種情況，說初次實行合

同制也好，改制后，重新訂立勞動合同也好，都是訂立，那么這個訂

立，就是前面講的訂立的情形，只要勞動者，在同一個單位工作，連

續(xù)滿10年了。注意，它用的連接詞是“且”距離法定退休年齡不到

10年，也就是說，雙十同時具備，我們用人單位就必須，要跟勞動

者訂立無固定期限合同，第三項講的就是一種情形，什么情形呢？續(xù)

訂，因為前頭有連續(xù)兩次，訂立勞動合同了，所以在第二次勞動合同

期滿的時候，就面臨續(xù)訂合同，或者是終止合同的相關問題，所以這

個地方講的就是續(xù)訂的情況，也就是說，第三次再續(xù)訂合同的時候,

你用人單位沒有發(fā)言權了，你說我想終止合同，我給你經(jīng)濟補償金,

行不行??？應當說你沒這個權利了，不行了，那么這個時候，就看人

家勞動者的了，勞動者說我要續(xù)訂，你就得定無固定期限的。如果勞

動者說我要終止，那么雙方就可以辦理終止合同手續(xù)，這就是《勞動

合同法》第14條第2款當中的第3項的規(guī)定，那么這個規(guī)定，就體

現(xiàn)了立法者引導用人單位，要跟勞動者訂立長期的合同，讓勞動者有

一個職業(yè)的安全感、穩(wěn)定感，有人說那我怎么簽合適呢？

從一般的情況來分析看，第一個合同可以簽短一點，比如，兩

年的，三年的，一般第一個合同，你對這個人還不太了解，路遙知

馬力、日久見人心，經(jīng)過兩三年的觀察，感覺這個人不錯，第二個合

同，就可以跟他簽個10年的，或者再長一點了，采取這種辦法，如

果說第一個合同，你感覺這個人不行，合同期滿我就跟你終止了，第

二個合同不簽了。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，

視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

—《勞動合同法》第二章第14條第2款

下面再看第82條第2款，這就是罰則了,

用人單位違反本法規(guī)定與不跟勞動者訂立無固定期限勞動合同

的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的

工資。

—《勞動合同法》第七章第82條第2款

所以一定要特別注意，要熟悉《勞動合同法》的規(guī)定，準確理解。

比如、舉個例子，用人單位跟人家簽了一個兩次勞動合同，第二個合

同期滿了，勞動者人沒說話，單位說了，合同期滿了，咱們續(xù)簽一個

合同吧！我想咱們再簽一個三年的合同，行不行?。磕莿趧诱哒f可吧,

行吧，簽了一個三年的合同，可是等到三年合同又期滿了，單位說我

想終止合同，這個時候勞動者明白，這個《勞動合同法》有規(guī)定了，

說我兩年前，你就應該跟我簽無固定期限合同了，你那個時候，怎么

要跟我簽一個三年的合同。不對吧，你應當跟我簽無固定期限合同，

你沒有簽，你沒有簽你得給我兩倍的工資，那怎么辦，三年已經(jīng)履

行了，單位已經(jīng)給了他36個月的工資，那應該再給人家一倍的工資，

再給人家補發(fā)36個月的工資，這就是一種罰則。所以用人單位可要

注意，到該簽的時候，一定要跟人家說，要簽無固定期限合同，除

非是勞動者本人提出來，我要簽固定期限合同，人家本人沒有提，那

你就得給人家賠償，要注意這一點。

要審核勞動者主體資格，避免訂立無效合同

第七個相關問題，要注意，審核勞動者的主體資格，避免訂立無

效合同，這個規(guī)定比較多，第26條、27條、28條，還有38條第5

項、39條第5項以及第86條的規(guī)定。先看26條：

下列勞動合同無效或者部分無效：

1、以欺詐脅迫的手段或者是乘人之危，使對方在違背真

實意思的情況下，訂立或者變更勞動合同的；

2、用人單位免除自己的法定責任，排除勞動者權利的；

3、違反法律行政法規(guī)，強制性規(guī)定的。

—《勞動合同法》第二章第26條

這個跟《勞動法》的規(guī)定，應該說基本一樣，比《勞動法》的規(guī)

定更加完善了，用人單位要注意，不要騙人家勞動者，那么勞動者當

然也是一樣，相互都要遵循誠實信用的原則。第2項情況也得要特別

注意。比如跟人家勞動者，約禁業(yè)限制的條款，只約定說你離職后,

兩年之內(nèi)你不能夠，到跟我有競爭關系的單位去工作，但是沒有約定,

給人家經(jīng)濟補償金，那么這種做法，就是用人單位免除自己的法定責

任，你該給人家經(jīng)濟補償金，法律規(guī)定了，你沒有約，你又排除勞動

者的權利了，所以這種條款就是無效條款，我們要注意。第三寫的

是強制性規(guī)定，注意這個字眼吧！這是第26條的規(guī)定，給大家舉一

個項目案例，就可以說明這個相關問題，有一個地方，用人單位招聘

勞動者的時候是一個人，等干活的時候，換人了，干活的這個人在工

作當中受到了人身傷害，發(fā)生事故，那么我們勞動部門對于這個人,

能不能認定工傷？有兩種意見，第一種意見說，應當認定，因為這個

人跟這個用人單位形成了事實勞動關系又是在工作當中，受到的人身

傷害，所以應當認定；另外一種意見，針鋒相對，說不應當認定，理

由就是，《勞動法》有明確的規(guī)定，以欺詐的手段建立的勞動關系，

是屬于無效的，從建立之日起就無效，所以這個人，他是用欺騙的行

為來建立的這個勞動關系，所以這種勞動關系，不受《勞動法》的保

護，不應當認定，如果按照《勞動法》的規(guī)定，第二種意見應當是正

確的，認為是正確的，但是要按照現(xiàn)在《勞動合同法》的寫法，它把

這句話給刪了，應當說第一種意見正確。

再看第28條規(guī)定，說勞動合同被確定無效，勞動者已付出勞動

的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬，就是說雖然這個合同無效,

但是人家付出正常勞動了。你用人單位還得要給人家勞動報酬，你不

能說這合同無效，我就不能給了?，F(xiàn)在看按照這個規(guī)定那是不允許的,

這就是我們需要注意的相關問題。

（四）起草勞動合同文本需要注意的相關問題

用人單位要注意要求勞動者，提供解除或終止勞動關系證明，防

止因為第二勞動關系給用人單位造成損失，這個大家要特別注意。先

看第39條第4項，它說勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解

除勞動合同，這就是勞動者，屬于嚴重違紀被辭退的情況。

勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工

作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的。

--《勞動合同法》第四章第39條第4項

再來看一下第38條第5項，第38條它是關于勞動者利益受

侵害，可以隨時辭職的規(guī)定。這個里面的第5項，說因本法第26條

第1項第1款規(guī)定的情形，致使合同無效的。也就是說，由于用人單

位的原因致使勞動合同無效，那么勞動者，可以隨時提出來辭職，而

且還可以向用人單位要求經(jīng)濟補償金，所以這是一個。

再看第39條第5項，39條第5項說，因本法第26條第1款第1

項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的，也就是說，勞動者他的原因，形

成了無效勞動合同，你用人單位就可以隨時解除，并且不給經(jīng)濟補償

金，38條和39條這兩項的規(guī)定，都是對無效勞動合同的一種處理。

也就是說勞動合同無效我們是可以按照，隨時解除勞動合同來處理的,

它是這么一個情況。

再看第86條：

勞動合同依照本法第26條規(guī)定被確認無效，給對方造成損害的，

有過錯的一方應當承擔賠償責任。

—《勞動合同法》第七章第86條

不管是勞動者還是用人單位，如果是你的原因，造成了無效勞動

合同，那么，給對方又造成損失了，你就得要向?qū)Ψ匠袚r償責任,

這個賠償責任是根據(jù)你損失的情況酌情而定，如果說你能計算出具體

數(shù)額，可以按照實際損失額來要求賠償，如果你計算不出來，你可以

約定一個具體的數(shù)字，但是一定要有損失，沒有損失，那是沒有辦法

要求賠償?shù)?，因為賠償只是對損失而言，這就是需要注意的第七個相

關問題。

要防止第二勞動合同關系造成損失

下面是第八個相關問題，用人單位要注意要求勞動者提供解除、

或者是終止勞動關系證明，防止因第二勞動關系，給用人單位造成損

失。

★勞動者違紀與用人單位辭退

首先，是39條第4項，39條，它是勞動者嚴重違紀，用人單位

可以隨時辭退的規(guī)定。

勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工

作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的。

—《勞動合同法》第四章第39條第4項

全日制職工按照《勞動合同法》的規(guī)定，是可以跟其他勞動者建

立第二勞動關系的。如果你沒有給本職工作造成嚴重影響，單位是不

能解除你的合同的，這就是允許你有第二勞動關系，但是你如果要給

本職工作第一個勞動關系，造成嚴重影響了，單位就可以解除你的合

同，或者人家單位提出來說你不能跟別的單位有第二勞動關系，勞動

者拒絕改正，這種情況，這個用人單位，也是可以解除勞動合同的。

說明什么呢？說明這個第四項規(guī)定，它包含了兩個意思。首先是

允許全日制職工在外面有第二勞動關系，第二層意思說，允許不允許

用人單位的勞動者，有第二勞動關系的決定權，還是在用人單位，你

可以根據(jù)本單位的情況，你定規(guī)章制度，你說我允許，那就允許了，

你說不允許，那就是不允許，你就可以按照39條第4項的規(guī)定，對

于有第二勞動關系的勞動者，解除勞動合同，不給經(jīng)濟補償金，這就

是要求用人單位,要把你的規(guī)章制度定好,那么在這里,我個人認為，

應當提出一個概念，什么概念呢？就是“兼職”，我們現(xiàn)在不少的人