商法基礎(chǔ)的重構(gòu)：營業(yè)概念解析

發(fā)布時間：2014年12月21日柯昌輝點擊次數(shù)：270

傳統(tǒng)商法是依據(jù)羅馬法的思維定式，以商人概念和商行為概念為基礎(chǔ)

隨要］:而構(gòu)建的，所反映的是簡單商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系，只能以交易關(guān)系為其調(diào)整

對象，無法調(diào)整現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的商事組織關(guān)系和商事監(jiān)管關(guān)

系。要重構(gòu)現(xiàn)代商法的理論基礎(chǔ)，中心問題在于將營業(yè)定位為商法的

基礎(chǔ)性概念。營業(yè)具有經(jīng)營組織、經(jīng)營活動、經(jīng)營成果和經(jīng)營對象四

個方面的含義。營利能力的構(gòu)建和利用的完整過程是商的本質(zhì)屬性的

體現(xiàn)，現(xiàn)代商法實際上就是營業(yè)法。以營業(yè)概念為基礎(chǔ)來編撰商法典,

商法的各項具體制度都可以被整合為一個有機的體系。

［關(guān)鍵詞］：營業(yè)；營業(yè)法；商法典

美國學(xué)者伯爾曼先生在《法律與革命》一書中描述中世紀(jì)商人法的

整體性特征時，暗示了“原則、概念、規(guī)則和程序”實為商法體系的

必要構(gòu)成要素；中國學(xué)者張文顯教授在《規(guī)則??原則?概念——論法的

模式》一文中，也持相似的觀點。

羅馬私法是簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下最為完善的法，而傳統(tǒng)商法的構(gòu)建

受羅馬私法的影響甚深，其基礎(chǔ)性的概念有兩個，一為商人概念，一為

商行為概念。這兩個概念是對羅馬私法“人、法律行為、物”構(gòu)建模式

的簡單繼承。此種構(gòu)建模式雖然能夠適應(yīng)中世紀(jì)歐洲各國商業(yè)貿(mào)易的實

際需要，但隨著歐洲社會生產(chǎn)力的發(fā)展，尤其是18世紀(jì)英國工業(yè)革命

的爆發(fā)，“商人+商行為”的商法構(gòu)建模式越來越無力應(yīng)對企業(yè)化和泛

商化背景下實際經(jīng)濟(jì)生活所提出的眾多挑戰(zhàn)，加之世界各國商法立法政

策的調(diào)整，傳統(tǒng)商法體系的完整性不斷被打破，日益顯得支離破碎，此

種格局帶給人們的也是越來越多的困惑。

盡管法國、德國、日本等國為商法的現(xiàn)代化作出了各種努力，但其

努力仍然苑囿于羅馬私法的傳統(tǒng)，商法體系的基礎(chǔ)性概念依舊是商人和

商行為。在面對鮮活的經(jīng)濟(jì)生活時，此種構(gòu)建模式下的商法依舊是處處

捉襟見肘，仍然逃脫不了體系上支離破碎的命運，人們的各種困惑也依

舊無法得到解除。

盡管歐美國家發(fā)展成就的源泉之一在于法制文明的傳承，但這絕不

意味著除了對歐美法制文明的盲從外，我們就只能夠是無所作為。無可

置疑的是，21世紀(jì)必定是中國大有作為的一個新世紀(jì)，作為法律學(xué)人,

我們必須得要有充分的信心傳承和發(fā)展人類社會的法制文明。既然“21

世紀(jì)新民法典的希望在中國"[1]如何實現(xiàn)商法的現(xiàn)代化，則理應(yīng)是我

們當(dāng)仁不讓的歷史責(zé)任。

無可否認(rèn)，沿襲羅馬私法傳統(tǒng)、以商人概念和商行為概念為基礎(chǔ)性

概念的傳統(tǒng)商法構(gòu)建模式是根本無法完成商法現(xiàn)代化的任務(wù)的，為此，

我們就有必要換一種思路，從現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活的客觀需要出發(fā)，以營業(yè)概

念為基礎(chǔ)性概念，來重構(gòu)商法的理論基礎(chǔ)，并由此真正實現(xiàn)商法的現(xiàn)代

化。為收拋磚引玉之效，本文將首先分析傳統(tǒng)商法構(gòu)建模式的歷史局限,

然后再以實證的方式全面解析營業(yè)概念，進(jìn)而揭示營業(yè)概念對于現(xiàn)代商

法的構(gòu)建意義。

一、傳統(tǒng)商法構(gòu)建模式的歷史局限

（一）法律概念的形成和商法概念體系

根據(jù)《辭海》的解釋，概念是一種“反映對象本質(zhì)屬性的思維方式。

人們通過實踐，從對象的許多屬性中，撇開非本質(zhì)屬性，抽出本質(zhì)屬性

概括而成。在概念形成階段，人的認(rèn)識已從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識，

把握了事物的本質(zhì)?？茖W(xué)認(rèn)識的成果，都是通過形成各種概念來加以總

結(jié)和概括的。表達(dá)概念的語言形式是詞或詞組。概念都有內(nèi)涵和外延。

概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認(rèn)識的發(fā)展而變化的”。

[2]概念是無聲和無形的，需要借助于有聲或有形的語詞予以表達(dá)出

來，但二者并非一一對應(yīng)的關(guān)系。

語詞也好，概念也罷，都是源自一個民族或者一個群體的日常社會

實踐生活，是對日常社會實踐生活的認(rèn)識和總結(jié)的結(jié)果。這種認(rèn)識和總

結(jié)的過程會受到很多因素的影響，實踐生活的范圍和程度、一個民族或

一個群體所認(rèn)可和盛行的風(fēng)俗、習(xí)慣、倫理和道德的觀念、宗教信仰等

等都會在其中發(fā)揮著相應(yīng)的影響。同一個民族或同一個群體，在不同的

時空范圍內(nèi)，對同一個事物的概念可能會不同；不同的民族或群體，在

同一個時期但在不同的空間范圍內(nèi)，甚至于在同一個時空范圍內(nèi)，對同

一個事物的概念可能也會不同。由此可見概念的差異性。當(dāng)然，差異性

并不是概念的唯一特性，不同的民族或群體經(jīng)歷著同樣或相似的社會實

踐生活，就有可能形成對同一事物的同樣的或相似的概念。

法律生活是人類社會實踐生活的一部分，但法律生活是經(jīng)過了人類

主觀意志改造了的社會實踐生活，是一種帶有強制規(guī)范性的生活。這種

強制規(guī)范性是通過一定的法律概念、原則和具體的規(guī)則等要素所構(gòu)成有

機整體的方式而得以實現(xiàn)的。

法律概念的形成方式大體來看有以下三種類型：

(1)映射式演化，即生活概念原封不動地演化為法律概念，是指

某一個法律概念，無論其內(nèi)涵，還是其外延，都與相應(yīng)的生活概念完全

一致，就連所使用的語詞都完全一樣。

(2)改造式演化，即生活概念由于其內(nèi)在本質(zhì)屬性具有多樣性，

將其上升為法律概念時，該生活概念可能會因外延的不確定，或過窄,

或過寬，從而影響到作為法律概念所必須具有的精確性要求，于是，在

定義該法律概念時，就必須通過特別說明、限縮、擴張等方式對生活概

念進(jìn)行一番改造，然后再將其上升為法律概念，此時，生活概念和法律

概念所使用的語詞可能完全同一，但表達(dá)的意思則有所不同。

(3)創(chuàng)制式演化，即實際生活中并不存在用某個特定的語詞所表

達(dá)的概念，但基于法律的強制規(guī)范的需要，由法學(xué)家或立法者根據(jù)實際

社會生活的原理和規(guī)律，從實際社會實踐生活所提供的素材中概括出來

的新概念。當(dāng)然，此時的演化不是生活概念的演化，而是生活的演化。

創(chuàng)制式演化的最典型事例就是有限責(zé)任公司。

無論是整個的法的秩序，還是具體的法律部門，其構(gòu)成都離不開概

念、原則、規(guī)則等要素。概念、原則、規(guī)則都是一種概括性的稱謂，是

創(chuàng)制法律所必不可少的技術(shù)手段。概念、原則、規(guī)則各自都是-一種體系,

即概念體系、原則體系和規(guī)則體系。法律的概念體系包括法秩序的概念

體系和部門法的概念體系。商法的概念體系就是指作為一種技術(shù)手段組

成商法體系的、各自具有特殊功能的商法概念的集合。

在商法的概念體系中，根據(jù)概念對商法體系的構(gòu)建所發(fā)揮的作用或

者功能的不同，商法概念可以區(qū)分為基礎(chǔ)性概念和非基礎(chǔ)性或一般性概

念?；A(chǔ)性概念是指在商法的概念體系中起著基礎(chǔ)性定位功能的、位階

最高的屬概念。以民法為例，民法的基礎(chǔ)性概念為民事主體、民事客體

和民事法律行為，這三個基礎(chǔ)性的概念足以構(gòu)成抽象的民事法律關(guān)系，

而以民事法律關(guān)系為綱，民法的各項具體制度和規(guī)則等都可以有機地被

納入民法體系這張大網(wǎng)中。非基礎(chǔ)性概念或一般性概念，是指由商法的

基礎(chǔ)性概念派生的、為基礎(chǔ)性概念功能的發(fā)揮起著輔助作用的、必要的

各種概念的總和。商法的基礎(chǔ)性概念是構(gòu)建商法體系的基石，非基礎(chǔ)性

概念屬于構(gòu)建商法體系所必不可少的“磚瓦”。商法的概念體系就是由

一定的基礎(chǔ)性概念和大量的非基礎(chǔ)性概念所有機集合在一起的全部概

念的總合。

根據(jù)所對應(yīng)的認(rèn)識對象的不同，商法概念還可以區(qū)分為事實描述概

念和價值判斷概念。所謂事實描述概念就是對商法所可能涉及到的事

件、行為、物品等客觀存在的事物其所具有的“自然性質(zhì)”[3]予以描

述的商法概念。事實描述概念只反映客觀存在的事物所具有的內(nèi)在的本

質(zhì)屬性，這種本質(zhì)屬性是自然的，不涉及價值評判的問題。例如，前述

民法中的民事主體、民事客體和民事法律行為就是比較典型的事實描述

概念。所謂價值判斷概念是指商法體系中，在反映對象的本質(zhì)屬性時，

帶有認(rèn)識主體比較明顯的價值上的主觀傾向性的一類概念，例如“公

平”、“正義”、“自由”、“誠信”、“效率”等概念。

在商法概念體系中，基礎(chǔ)性概念可能同時又是事實描述概念，基礎(chǔ)

性的事實描述概念往往是其他概念的源頭，由此種概念可以衍生出或引

導(dǎo)出其他的概念，包括價值判斷概念在內(nèi)。而價值判斷概念往往體現(xiàn)在

商法的原則中，與商法的原則有著不解之緣。

在傳統(tǒng)商法中，商人概念和商行為概念是以當(dāng)時社會經(jīng)濟(jì)生活中的

“商”概念為基礎(chǔ)而提煉出來的兩個法律概念。傳統(tǒng)商法的立法主義分

別有商人法主義、商行為法主義和折衷主義，但無論采取何種立法主義,

傳統(tǒng)商法都無不是以商人概念和商行為概念為其構(gòu)建基礎(chǔ)的。因而，在

傳統(tǒng)商法的概念體系中，商人概念和商行為概念實屬于其中的基礎(chǔ)性事

實描述概念，其中所蘊含的是羅馬私法的思維邏輯。

（二）商人概念的演變及其商法構(gòu)建上的歷史局限

在原始社會后期，各個部落、氏族面臨的首要挑戰(zhàn)就是生存問題。

在生產(chǎn)力發(fā)展水平十分低下的時期，農(nóng)業(yè)產(chǎn)出和狩獵所獲，數(shù)量少且不

穩(wěn)定，要維持人類的生存都還十分艱難，自然很難得有交換的情形發(fā)生。

隨著生產(chǎn)工具的改進(jìn)，勞動生產(chǎn)率提高，導(dǎo)致剩余產(chǎn)品日益增多，部落、

氏族彼此之間以及部落、氏族內(nèi)部不同家庭之間也就有了交換的情形，

此時的交換還僅限于物物交換。從嚴(yán)格意義上說，這還只是基于維持生

計的目的而進(jìn)行的互通有無、買與賣同時進(jìn)行的交換行為，不屬于真正

意義上的商品交換。只是到了“貝”等貨幣出現(xiàn)以后，在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)和

手工業(yè)的社會分工中又進(jìn)一步分離出專司交換之職的商人社會階層，也

才有了真正意義上的商品交換。此時的商人屬于社會分工的產(chǎn)物，是在

自然屬性基礎(chǔ)上對自然人的社會角色的經(jīng)濟(jì)定位，而相對零散的習(xí)慣法

和制定法所涉及到的商人概念，正是對此種情形的一種印射式反映。

在中世紀(jì)的商人法中，商人僅僅是指從事買賣或貿(mào)易活動的市民城

市中的自然人，即買賣商人或貿(mào)易商人，商人的屬性一方面是其自然人

的自然屬性，另一方面是其商品媒介的社會屬性。但所謂市民城市中，

“是生產(chǎn)者而不是商人構(gòu)成了那個時代大部分城市和城鎮(zhèn)里的居民的

絕大多數(shù)”，五分之四的人口為不屬于商人的工匠和手藝人。［4］當(dāng)時

的慣例匯編多屬于國際貿(mào)易慣例的事實，在某種程度上也說明了商人法

的適用范圍往往只局限于貿(mào)易商人群體，工匠和手藝人除了為商人提供

產(chǎn)品和原料外，幾乎未被納入商人法的調(diào)整范圍。

中世紀(jì)西歐商人在海外貿(mào)易中所取得的巨大成就，極大地刺激了整

個西歐社會的財富欲望，在此基礎(chǔ)上，進(jìn)而又誘發(fā)了歐洲的文藝復(fù)興和

宗教改革運動的興起。伴隨著人性的覺醒和羅馬天主教會社會統(tǒng)治力的

逐漸邊緣化，歐洲的民族國家開始興起，王權(quán)逐漸得到強化，因商人海

外貿(mào)易所帶來的巨額財富的示范作用，當(dāng)時歐洲的主要國家都毫無例外

地實行了重商主義的經(jīng)濟(jì)政策。在國家壟斷專利思想的影響下,海外殖

民貿(mào)易逐漸成為了一項商業(yè)特權(quán)，貿(mào)易商人也逐漸成為了社會的特權(quán)階

層，1673年法國路易十四頒行的《商事條例》更是以國家成文法的形式

將商人的特權(quán)階層的地位予以了進(jìn)一步的強化。

隨著資本主義生產(chǎn)方式的逐步確立，代表著資本主義生產(chǎn)方式的新

興資產(chǎn)階級對代表著舊的貿(mào)易牟利方式的商人階層，實際上是持著比較

排斥的態(tài)度，尤其是亞當(dāng)?斯密《國富論》的公開出版，以往盛行于歐

洲主要國家的重商主義的經(jīng)濟(jì)政策開始走向了窮途末路，而中世紀(jì)以來

的商人階層也處于不斷的瓦解之中，逐漸不再構(gòu)成一個有相當(dāng)社會影響

力的獨立階層了。在以大機器生產(chǎn)為前提的企業(yè)化、特別是公司化生產(chǎn)

經(jīng)營的資本主義生產(chǎn)方式取得社會經(jīng)濟(jì)生活的主導(dǎo)地位的時候，商人概

念（以及商人的那種牟利方式）已經(jīng)不再有一一事實上從來就不具有、

也不可能具有——足夠的包容性，自然也別指望企業(yè)化經(jīng)營背景下的商

事組織關(guān)系能夠為商人法所容納，當(dāng)然，已經(jīng)以法典為形式的民法也沒

有能力容納。在這樣一種社會背景下，1807年的《拿破侖商法典》遂以

商行為概念作為了商法典的建構(gòu)基礎(chǔ)，但卻仍然是用商人概念來定義商

行為概念，于此不得不給人留下循環(huán)定義的印象。1900年1月1日生效

的《德國商法典》雖然突破了社會階層劃分的局限，將商人概念擴張為

了商自然人、商合伙以及公司等，但定義商人概念所使用的仍然是商行

為概念，循環(huán)定義的毛病并沒有完全被克服。[5]

縱觀商人概念的演變過程，我們可以發(fā)現(xiàn)，受羅馬私法思維定式的

影響，作為傳統(tǒng)商法的一個基礎(chǔ)性概念，商人概念對于商法現(xiàn)代化的構(gòu)

建意義，存在有不可避免的諸多歷史局限性：

(1)商人概念過分看重了商人的自然屬性，而忽略了商人的社會

組織屬性。盡管早期的商人是社會分工的產(chǎn)物，并構(gòu)成了一個特殊的社

會階層，其自然屬性極容易為人所認(rèn)識，但是，合伙關(guān)系以及業(yè)主、經(jīng)

理和雇工三者之間分工協(xié)作等所具有的社會組織屬性卻是一個不可否

認(rèn)的客觀事實。雖然《德國商法典》在資本主義背景下將商人概念進(jìn)行

了合理的擴張，但商事組織關(guān)系卻并沒有在其中得到良好的體現(xiàn);而《法

國商法典》中的商人概念卻仍然是以商人的自然屬性為其定義的基礎(chǔ)。

[6]

(2)商人概念不能客觀體現(xiàn)社會結(jié)構(gòu)所發(fā)生的巨大變化。資本主

義生產(chǎn)方式逐漸確立的過程，也是商人階層逐步瓦解的過程，但傳統(tǒng)商

法中的商人概念卻是羅馬法思維定式下的一個法律概念，是以商人階層

的存在為前提的。國內(nèi)外不少論述在提及商人概念時，往往依循的仍然

是羅馬法的思維定式，諸如固有商、輔助商、第三種商、第四種商的區(qū)

分就顯得十分的牽強，有意無意之中將現(xiàn)代商法的思維導(dǎo)向了羅馬法的

思維定式，而忽略了商人階層已經(jīng)瓦解這一基本事實。

(3)無法準(zhǔn)確地反映經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展變化。自英國工業(yè)革命以來,

各種形式的企業(yè)已經(jīng)成為了社會經(jīng)濟(jì)的最主要的承擔(dān)者，其經(jīng)營的規(guī)模

越來越大，經(jīng)營的范圍也越來越廣泛，而對社會潛在的安全威脅也越來

越大，自由、效率的價值與安全的價值很難在商人概念的基礎(chǔ)上得到良

好的平衡。也就是說，商人概念不僅無法解決企業(yè)化經(jīng)營背景下的商事

組織關(guān)系問題，以致商法的主體制度仍然無法統(tǒng)帥諸如公司法等商事組

織法，更無法把握商法公法化的歷史趨勢。

(4)商人概念的主體屬性無法為營業(yè)轉(zhuǎn)讓提供必要的理論支持。

傳統(tǒng)商法中的商人是商事法律關(guān)系的主體，在羅馬法的思維定式中，商

事法律關(guān)系的主體不可能成為商事法律關(guān)系的客體,但在資源優(yōu)化組合

的背景下，作為社會組織體的營業(yè)，卻經(jīng)常成為營業(yè)轉(zhuǎn)讓的客體。對此,

傳統(tǒng)商法中的商人概念根本無法提供令人信服的理論支持。即使以羅馬

法思維定式中的財產(chǎn)概念來看待這一現(xiàn)象，也無法解決其中的許多矛

盾。

(三)商行為概念在商法構(gòu)建上的先天不足

商行為概念是傳統(tǒng)商法的另-一個構(gòu)建基礎(chǔ)，但這個概念的脆弱性比

之商人概念更是有過之而無不及。盡管《法國商法典》號稱以商行為為

其立法基礎(chǔ)，屬于客觀主義商法的典型代表，但整個法國商法典除了列

舉一些所謂的具體商行為外，甚至都沒有勇氣給商行為下一個明確無誤

的定義，連法國學(xué)者自己都感到奇怪。[7]

早期的商法理論將商行為界定為了法律行為，這種界定在中世紀(jì)商

人法中并無不妥，因為那個時候的交易關(guān)系屬于與羅馬法時代別無二致

的簡單商品交易關(guān)系，況且人們的認(rèn)識能力也有時代的局限，作為--種

交換行為的商行為，其法律行為的性質(zhì)非常容易為人辨識。到了19世

紀(jì)，情況就不太一樣了，資產(chǎn)階級已經(jīng)取得了社會的統(tǒng)治地位，以大機

器生產(chǎn)為特點的資本主義自由市場經(jīng)濟(jì)也已經(jīng)完全取代了以往社會形

態(tài)下的簡單商品經(jīng)濟(jì)，商業(yè)經(jīng)營的行為集合性越來越為人們所清醒認(rèn)

識。在羅馬法復(fù)興的背景下，盡管商法一直以來都在引領(lǐng)著合同法的發(fā)

展，但基于法律統(tǒng)一的立法政策需要，在所謂“泛商化”[8]的背景下,

商法有關(guān)法律行為的成果不斷為傳統(tǒng)民法所吸收，要么合并為統(tǒng)一的合

同法，要么被并入了民法典，傳統(tǒng)商法中的商行為理論面臨著空前的危

機。

為了應(yīng)對商（法律）行為不斷被納入近、現(xiàn)代民法體系或統(tǒng)一合同

法體系而給商法帶來的沖擊，德國商法典提出了“經(jīng)營行為”的所謂修

正商行為理論。最近一次修訂后的《德國商法典.》第343條第一款規(guī)定:

“商行為是指一個商人所實施的、屬于其商事營利事業(yè)經(jīng)營的一切行

為?！庇猩谭▽W(xué)者雖然將德國商法中的商行為概念概括為了“行為”、

“商人”、“經(jīng)營屬性”三個基本的要素，但卻忽略了“一切”的具體

所指，也沒有對“經(jīng)營”概念作出合理的解釋，故商行為仍然被定性為

了法律行為，只不過是經(jīng)營行為中的法律行為。［9］這種觀點或許是誤

解了《德國商法典》的立法本意。依筆者之管見，《德國商法典》所規(guī)

定的商行為，實際上是指能夠滿足商人營利事業(yè)需要的全部經(jīng)營行為，

其中既包括以交換為宗旨的法律行為，也包括交換行為發(fā)生以前所必要

的諸如商品生產(chǎn)等事實行為。這"-一切行為”構(gòu)成了一個有機的“經(jīng)營

行為”整體，且是滿足商人營利事業(yè)需要一一即商人營利目的的實現(xiàn)一

一所必要的。不可否認(rèn)，德國商法的修正理論確實準(zhǔn)確地觀察到了商事

經(jīng)營的本質(zhì)屬性，但事實行為如何在商法典中得到妥善的安排，這恐怕

會是羅馬法思維定式下的德國商法感到頭疼的一個問題。

在德國商法對傳統(tǒng)的商行為理論進(jìn)行修正的同時，法國商法卻仍然

持守著自己的那份固執(zhí)，可在持守之余卻又無法給商行為以一個明確的

法律定義，便只好在一些枝節(jié)問題上做文章，絕對商行為的理論恐怕就

是因此而提出來的。日本借鑒了法國商法的絕對商行為的理論，于《日

本商法典》第501條以列舉的方式明確規(guī)定了絕對商行為具體范圍。對

照《法國商法典》第632條的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，兩部商法典所界定

的絕對商行為，在范圍上存在有很大的差異。據(jù)此，我們有理由認(rèn)為，

絕對商行為理論的科學(xué)性是非常值得懷疑的。雖然日本商法引進(jìn)了法國

商法的絕對商行為的理論，但“作為立法論，學(xué)界對此批評較多"。［10］

除此之外，為了強調(diào)商行為與民事法律行為的區(qū)別，法國率先，日

本仿效，又有了商行為的營利目的理論，即商行為是一種以營利為目的

的法律行為，換言之，商事法律行為具有營利目的的屬性。這種理論更

是讓人不可理解，但偏偏卻風(fēng)行于我國的商法學(xué)界。

不錯，任何商業(yè)經(jīng)營，其目的都在于追逐利潤，都具有營利目的的

屬性，但這是《德國商法典》第343條第一款所規(guī)定的、由一切經(jīng)營行

為所構(gòu)成的行為集合體的目的，其中每一個具體的事實行為或法律行為

因分工協(xié)作的需要，可能另有不同于行為集合體的其他目的。從邏輯學(xué)

的角度觀察，集合體所具有的屬性，集合體的構(gòu)成部分不一定具有，“事

物的類與事物的集合體有區(qū)別。”[11]事實行為和法律行為屬于不同

類的行為，但卻都是構(gòu)成“一切行為”集合體的“分子”，它們共同的

本質(zhì)屬性在于都是“行為”，但事實行為中比如生產(chǎn)行為的目的在于生

產(chǎn)出合格的產(chǎn)品，而法律行為的目的在于設(shè)立、變更或消滅商事交易法

律關(guān)系，二者在“一切行為”集合體內(nèi)的分工不同，當(dāng)然行為的具體目

的就不同。同樣的，作為行為集合體的“一切行為”所具有的屬性，如

“營利目的”的屬性，各個“分子”則不一定具有，此其一；其二，現(xiàn)

實生活不可能都以映射的方式直接轉(zhuǎn)化為法律生活，要轉(zhuǎn)化為法律生

活，離不開選擇、抽取和提煉等操作，這就意味著現(xiàn)實生活中可能構(gòu)成

“真理”的事物，如果我們不加改造地照搬到法律中來，所謂的“真理”

極有可能會成為法律上的謬誤；其三，作為構(gòu)成“分子”的商行為是實

現(xiàn)作為行為集合體的“一切行為”的營利目的的手段或方式之一，不等

于行為集合體本身，即部分不等同于整體。

為什么會發(fā)生這種邏輯性的錯誤？依筆者的猜想，這可能是將行為

動機混淆成了行為目的。何為動機？《辭?！返慕忉屖牵骸凹钊巳バ?/p>

動的主觀原因，常以愿望、興趣、理想等形式表現(xiàn)出來。人在自覺地實

行每一具體行動之前，必須明確地意識到進(jìn)行這一行動的原因和預(yù)期達(dá)

到的目的?！盵12]那么，何為目的呢？通常意義上，目的往往被解釋

為行動和努力所要追求的目標(biāo)、達(dá)到的地點或境界、境地等。

在刑法理論中，犯罪動機和犯罪目的是兩個不同的概念，所具有的

刑法意義絕然不同：犯罪目的可以是犯罪構(gòu)成要件之一，而犯罪動機則

是量刑輕重的可考慮的情節(jié)。例如，某乙掌握了不利于某甲的證據(jù)，于

是，某甲決定殺人滅口，即為了“滅口”而“殺人”，“滅口”在刑法

理論中是“殺人”行為的動機，“殺人”行為的“目的”是某乙的“生

命”，但在某甲看來，其殺人行為的目的是“滅口”。再比如，某甲是

父親，某乙是兒子，某乙長期無惡不作，為禍一方，某甲為了大義滅親，

殺了兒子某乙，這里的“大義滅親”是刑法理論中“殺人”行為的動機，

某乙的“生命”是“殺人”行為的目的。前述兩個案例，無論某乙的“人”

是否被殺死，都不影響將某甲的行為定性為故意殺人罪。對于某甲而言，

他認(rèn)為自己殺人的目的在于“滅口”或“大義滅親”，可在法律上卻只

能認(rèn)定為是殺人動機，而不是殺人目的。這兩個刑法案例，很好地說明

了事實上的認(rèn)識與法律上的認(rèn)識的不同。同樣的道理，現(xiàn)實生活中的營

業(yè)主體肯定會認(rèn)為其存在和全部活動的目的在于利潤的最大化，但作為

商事法律關(guān)系的法律事實，其訂立買賣合同的商（法律）行為的唯一目

的，只在于合同能否成功訂立，即合同關(guān)系能否建立起來，而此時的“營

利”只能是合同行為的出發(fā)點即動機，正如德國學(xué)者卡爾?拉倫茨所指

出的那樣：“《德國民法典》所稱的‘法律行為’，是指一個人或多個

人從事的一項行為或若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某

種私法上的法律后果”，“我們說法律行為的目的是引起法律后果。這

一表述的意思是：法律行為之所以產(chǎn)生法律后果，不僅是因為法律制度

為法律行為規(guī)定了這樣的后果，首要的原因還在于從事法律行為的人正

是想通過這種法律行為而引起這種法律后果”?！翱梢?，在通常情況下,

法律行為是一種有目的的行為，即以最后引起某種法律后果為目的的行

為?！盵13]卡爾?拉倫茨所述及的法律后果，如果用之以衡量商行為，

顯然不可能是指營利。

概括而言，當(dāng)我們在法律行為的層面解讀商行為時，商行為構(gòu)成商

事交易關(guān)系的法律事實，其設(shè)立、變更和消滅商事法律關(guān)系的目的性，

以及商行為的構(gòu)成要件與民事法律行為的構(gòu)成要件的本質(zhì)上的同一性，

決定了商行為制度根本無法獨立于民事法律行為制度之外，能夠像民事

法律行為制度所能起到的基礎(chǔ)性作用那樣，有足夠的自信支撐起整個商

事法律制度。商行為的“商”字，不過是立法者和商法學(xué)者在民事法律

行為之上所粘貼的一個美幻的標(biāo)簽而已。換言之，商行為的民事法律行

為屬性，實際上已經(jīng)完全摧毀了現(xiàn)行商事法律制度或商事立法的一個基

石，一些國家的商法典所謂客觀主義的商行為規(guī)定，在受到廣泛認(rèn)同的

民事法律行為理論和民事法律行為制度面前，不過是一種固執(zhí)己見的無

奈掙扎。如果商行為還有獨立性的表現(xiàn)的話，那也不過是商行為的主體,

在大多數(shù)情況下，具有不同于民事法律行為主體的特殊身份或特殊人

格，也即商人身份或商人人格，以及商行為構(gòu)成了經(jīng)營活動完整過程的

關(guān)鍵環(huán)節(jié)。即便再加上一個營利目的的標(biāo)簽，除了混淆事實認(rèn)知和法律

認(rèn)知的界限外，更是弄巧成拙地犯了一個不該犯的、將行為動機視作行

為目的的邏輯錯誤。除此之外，筆者再也看不出還有什么特別之處，使

得商行為制度能夠成為有別于民事法律行為制度的一個獨立的法律制

度。

當(dāng)我們像《德國商法典》那樣在經(jīng)營行為的層面解讀商行為時，雖

然這樣可以準(zhǔn)確地把握商事經(jīng)營的本質(zhì)屬性，但另外一個問題卻又是必

須正視的，即如何突破羅馬法的思維定式去妥善處理經(jīng)營行為中的事實

行為。

二、營業(yè)概念解析

“營業(yè)”?詞，在現(xiàn)實生活中，其使用的頻率相當(dāng)高。從近代到現(xiàn)

代，我國的公法規(guī)范文件和私法規(guī)范文件，涉及到“營業(yè)”的內(nèi)容也有

不少，[14]甚至有的規(guī)范性文件中還直接定義營業(yè)的含義及其范圍。

[15]

新中國成立以后，在我國大陸地區(qū)，最早以商法視野關(guān)注營業(yè)問題

的，當(dāng)屬中國社科院法學(xué)研究所的謝懷杭先生。1985年，謝先生應(yīng)邀為

中國人民大學(xué)民商法研究生開設(shè)《外國民商法》講座，其講稿后經(jīng)人整

理打印成冊，發(fā)給了聽講的學(xué)生。2002年，該打印稿在作了一番整理后，

以《外國民商法精要》為名由法律出版社正式出版，其中第三編第一章

總則中介紹了外國商法中的營業(yè)制度，涉及了客觀營業(yè)和主觀營業(yè)兩個

概念、營業(yè)財產(chǎn)的兩種形式、營業(yè)自由的范圍及其限制、營業(yè)所、營業(yè)

轉(zhuǎn)讓、營業(yè)租賃、委任經(jīng)營等問題。近年來學(xué)者的著述中，提到“營業(yè)”

一詞的地方也越來越多。經(jīng)過一番仔細(xì)審視后，我們發(fā)現(xiàn)，今人對營業(yè)

概念的認(rèn)識，受簡單商品經(jīng)濟(jì)條件下羅馬私法的思維方式的影響太深，

既無法準(zhǔn)確地界定營業(yè)的內(nèi)涵和外延，也無法合理地認(rèn)定營業(yè)的法律性

質(zhì)，更無法將營業(yè)概念提升到現(xiàn)代商法的基礎(chǔ)性概念加以認(rèn)識。

以實證的方式來考察，在現(xiàn)代商法的概念體系中，營業(yè)概念實際

上有四個方面的含義：（1）作為經(jīng)營組織的營業(yè)；（2）作為經(jīng)營活動

的營業(yè)；（3）作為經(jīng)營成果的營業(yè)；（4）作為經(jīng)營對象的營業(yè)。

(一)經(jīng)營組織的營業(yè)

所謂經(jīng)營組織的營業(yè)，通常也稱為客觀的營業(yè)，是指依法成立的，

由各種必要的——包括人、物和其他非物質(zhì)的客觀條件等——營業(yè)要素

有機集合而成的，以營利為目的的社會組織體。營業(yè)既是商事法律關(guān)系

的主體，有時又可以成為商事法律關(guān)系的客體。

作為一種以營利為目的的經(jīng)營組織，營業(yè)具有以下幾個方面的法律

特征：

(1)合法性。所謂營業(yè)的合法性是指，營業(yè)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)

定的條件和程序來設(shè)立，或者依照法律規(guī)定的條件和程序獲得認(rèn)可。只

有依法設(shè)立或認(rèn)可的營業(yè)，才有存在的合理性。

(2)人格性。無論是早期的商自然人營業(yè)，還是后來的合伙營業(yè),

還是英國工業(yè)革命以來的企業(yè)營業(yè)，都是由一定營業(yè)要素有機集合而成

的營業(yè)主體，在逐利動機的驅(qū)動下，通過不斷創(chuàng)新的商品生產(chǎn)和商品交

換，推動著經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和社會的變革與發(fā)展，其作為商事主體的法律人

格性不容置疑。當(dāng)然，由于營業(yè)形態(tài)的不同，在人格的獨立性方面，法

律所賦予營業(yè)的法律人格，是存在有程度上的差異的。

(3)營利性。財富不僅是維持人們生計和提高人們生活水平所必

需的物質(zhì)條件，也是維持人類繁衍的物質(zhì)基礎(chǔ)，在某種程度上甚至是一

種權(quán)力的表現(xiàn)。無論是何種類型的營業(yè)，雖然不能斷言其得以存續(xù)的全

部價值僅僅就是營利的最大化，但起碼可以說，營利的最大化是其存在

的最原始的價值，即人們興辦營業(yè)的初始動機和營業(yè)活動追求的終極目

標(biāo)都在于營利。營利性是營業(yè)主體即經(jīng)營組織的營業(yè)有別于一股民事主

體的最根本之處。

(4)穩(wěn)定性。對于買賣商而言，一個周期的買與賣的交易活動，

盡管偶爾會獲取暴利，但這樣的暴利機會可遇不可求，不可能降臨到每

一個人的頭上。只有持續(xù)或持久地、不斷反復(fù)地從事這種周而復(fù)始的、

性質(zhì)相同的買與賣的交易活動，才有可能為買賣商人帶來穩(wěn)定的財富增

長，這才是以商為業(yè)的正道。故，無論是商自然人的個人營業(yè)，還是合

伙營業(yè)，抑或是企業(yè)營業(yè)，主觀上需要有一個持續(xù)(或持久)而穩(wěn)定的

為商期間，以便其能夠通過對營業(yè)要素的有計劃的綜合運用，達(dá)成營利

最大化的營業(yè)目標(biāo)；而客觀的市場競爭形勢，也決定了只有持續(xù)、穩(wěn)定

地開展?fàn)I業(yè)活動，其營業(yè)目標(biāo)才有達(dá)成的可能。早期商自然人的營業(yè)期

限，主要取決于商自然人的個人意愿。到了近現(xiàn)代，由于營業(yè)的形式更

多地表現(xiàn)為企業(yè)營業(yè)，基于穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的需要，社會有以章程等方式

明確營業(yè)期限的客觀要求，法律也有通過注冊登記等公示性手段核定營

業(yè)期限的必要。因此，穩(wěn)定性或持續(xù)性是營業(yè)的另一個法律屬性。

(5)集合性。所謂營業(yè)的集合性，是指基于實現(xiàn)營利目標(biāo)的功能

性需要，營業(yè)是由一定的人、物和其他非物質(zhì)的客觀事實或客觀條件所

集合而成的，且其營業(yè)要素的集合是有機的而非無序的。在商個人營業(yè)

的早期發(fā)展階段，營業(yè)要素的集合相對簡單，一般只是表現(xiàn)為具有投資

者和經(jīng)營者雙重身份的商人自身、貨幣、商品，以及簡單的運輸和儲存

工具或設(shè)施；到了規(guī)模較大的工場手工業(yè)發(fā)展階段，由于技術(shù)發(fā)展基礎(chǔ)

上的分工需要，其營業(yè)要素的構(gòu)成相對復(fù)雜-一些，此時的營業(yè)已經(jīng)具有

了近代企業(yè)的雛形，具備了相當(dāng)程度的組織性；合伙營業(yè)的營業(yè)要素構(gòu)

成相對個人營業(yè)更加復(fù)雜一些，除了臨時性的業(yè)務(wù)合伙營業(yè)外，合伙營

業(yè)向組織合伙即合伙企業(yè)的方向發(fā)展的趨勢，使得合伙企業(yè)的構(gòu)成要素

較之以前越發(fā)復(fù)雜，企業(yè)的組織性更為嚴(yán)密；到了近代的企業(yè)營業(yè)階段,

尤其是英國工業(yè)革命后，營業(yè)要素構(gòu)成的復(fù)雜性和內(nèi)部組織的嚴(yán)密性，

已經(jīng)遠(yuǎn)非個人營業(yè)和合伙營業(yè)所能比擬。正是這種嚴(yán)密的組織性，進(jìn)一

步使得營業(yè)要素的集合更為有機。因此，近現(xiàn)代企業(yè)營業(yè)，除了營業(yè)要

素的構(gòu)成更加復(fù)雜外，營業(yè)內(nèi)部的組織性也更加嚴(yán)密。

(6)客體性。依法設(shè)立的經(jīng)營組織的營業(yè)，無論其法律地位怎樣,

組織形式如何，經(jīng)營事項或項目又有怎樣的差異，因其各種營業(yè)要素有

機集合而具有了獲取營利結(jié)果的現(xiàn)實能力，或者說營利的潛能。為了營

業(yè)效率的需要，也為了能夠在激烈的市場競爭中立于不敗之地，在資源

優(yōu)化組合的背景下，營業(yè)的分分合合就是再正常不過的一件事，其分合

的法律形態(tài)主要表現(xiàn)為合并、分立和營業(yè)的轉(zhuǎn)讓。正是因為營業(yè)具有現(xiàn)

實或者說潛在的營利能力，才使得營業(yè)本身具有了——或者說必須賦予

它一一可轉(zhuǎn)讓性，于是，營業(yè)在法律上的客體性就呈現(xiàn)在人們的面前。

當(dāng)然了，單個的、甚至組合的營業(yè)資產(chǎn)的買賣，也是資源優(yōu)化組合的常

見形式，但營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓畢竟不同于營業(yè)轉(zhuǎn)讓，二者性質(zhì)不同，分屬

兩個不同的范疇。

如同物質(zhì)是由許許多多的分子和原子等要素所構(gòu)成的原理一樣，營

業(yè)作為一種社會組織體，也是由一定的類似于分子、原子等要素所構(gòu)成,

我們將這些要素稱之為營業(yè)的構(gòu)成要素，主要表現(xiàn)為以下各個方面：

(1)營業(yè)名稱要素。營業(yè)名稱，在現(xiàn)代社會往往被稱為商業(yè)名稱

(在公司，稱為公司名稱；在非公司的其他企業(yè)，稱為企業(yè)名稱)，在

新中國成立以前的中國歷史上往往稱為字號或者商號，是指為了區(qū)別于

其他的營業(yè)而使用的一種特殊的文字標(biāo)識。

早先的營業(yè)名稱，原本只是一種單純的文字標(biāo)識，并不具有任何的

財產(chǎn)價值。但天長日久，營業(yè)的誠信、所提供給社會的產(chǎn)品和服務(wù)的質(zhì)

量、營業(yè)的社會責(zé)任等在消費者和同行中所贏得的高度認(rèn)同，最后都濃

縮于一個不起眼的營業(yè)名稱之上，一個小小的營業(yè)名稱成為了誠信的代

名詞，成為了品質(zhì)的代名詞，成為了富有同情心的代名詞。一句話，營

業(yè)名稱成為了商業(yè)信譽的載體。越是信譽好的營業(yè)，消費者和同行越是

愿意與其進(jìn)行交易，其營利也越是豐厚，生命力也越是恒久。一個不具

有財產(chǎn)價值的營業(yè)名稱，在誠信品質(zhì)不斷積累的過程中，最終也被賦予

了極高的財產(chǎn)價值。相反，如果一個具體的營業(yè)放棄了其誠信的信仰和

責(zé)任，營業(yè)名稱也會成為災(zāi)難的代名詞，一夜之間可能也會一文不名，

三鹿奶粉事件就是一個明證。

鑒于營業(yè)名稱能夠區(qū)分不同的營業(yè)，標(biāo)識著產(chǎn)品或服務(wù)的品質(zhì)，承

載著誠信的精神，即具有助長營利能力的作用，因而在現(xiàn)代商法中，營

業(yè)名稱應(yīng)當(dāng)從所有的營業(yè)要素中分離出來，作為一項獨立的營業(yè)財產(chǎn)，

并可在不同的營業(yè)間依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。

(2)營業(yè)資格要素。人類社會早期的商自然人營業(yè)往往是自發(fā)的,

商人身份的取得不需要履行類似于近現(xiàn)代的審批或注冊登記手續(xù)，因

此，國家對于營業(yè)的成立往往采取的是自由放任的態(tài)度，根本談不上所

謂營業(yè)資格的管制問題。但商業(yè)發(fā)達(dá)到一定程度后，營業(yè)資格就納入了

國家管制的范圍，并成為了營業(yè)的一個重要的獨立構(gòu)成要素。所謂營業(yè)

資格，是指國家法律通過一定的方式賦予經(jīng)營組織的營業(yè)從事商業(yè)經(jīng)營

活動的資格，主要包括一般營業(yè)資格、行業(yè)特許經(jīng)營資格和特殊產(chǎn)品或

服務(wù)的特別經(jīng)營（交易）資格。

一般營業(yè)資格與營業(yè)的成立相聯(lián)系，法律允許營業(yè)成立，即意味著

一般營業(yè)資格的取得。在自由主義或放任主義時期，業(yè)主只要舉行--個

開業(yè)儀式，即可宣告營業(yè)成立，由此便可取得與其營業(yè)的構(gòu)成要素相稱

的商事權(quán)利能力和行為能力，除了納入國家嚴(yán)格管制范圍內(nèi)的事項或項

目外，營業(yè)成立后可以不受限制地開展?fàn)I業(yè)活動。在特許主義時期，一

般營業(yè)資格的取得，則需要國家元首頒布特許令狀或由立法機關(guān)通過特

別法案。在行政許可主義或行政審批主義時期，有關(guān)行政機關(guān)的同意設(shè)

立決定書就是取得營業(yè)資格的依據(jù)。而到了嚴(yán)格準(zhǔn)則主義時期，注冊登

記機關(guān)核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照就是營業(yè)資格授予的標(biāo)志。因此，一般營業(yè)資格

的取得，實質(zhì)上就是所謂“商人”身份的認(rèn)定。

“商人”身份認(rèn)定以后，畢竟還存在具體經(jīng)營活動開展的問題。或

者是基于民生的通盤考慮，或者是基于競爭有序化的考慮，或者是基于

國家安全的考慮，或者是基于壟斷專利的需要，國家有必要對一些行業(yè)

的經(jīng)營事項進(jìn)行資格限制，這就涉及到了行業(yè)特許經(jīng)營資格的問題。

即使已經(jīng)授予了一個具體的營業(yè)以一般營業(yè)資格或行業(yè)特許營業(yè)

資格，但在針對特定的貿(mào)易對象、特定的貿(mào)易地區(qū)的特定的貿(mào)易產(chǎn)品或

服務(wù)時，國家也仍然還有可能通過個案審查核發(fā)許可證的方式，進(jìn)行特

別經(jīng)營資格的管制。例如美國針對武器裝備出口的許可證管制和高新技

術(shù)出口的許可證管制就是典型的例證。

一般營業(yè)資格牽涉的是國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的全局性的基本政策，是一項

對“商”是允許還是禁止的社會政策，所涉及的實際上是一個所謂政治

問題；行業(yè)特許營業(yè)資格涉及的往往是國家的具體產(chǎn)業(yè)政策；而國際貿(mào)

易領(lǐng)域出口許可證制度則往往與國家的外交政策、國防政策等相關(guān)聯(lián)。

（3）人的要素。僅有財產(chǎn)的集合，而沒有人的要素參與其間，如

此集合的財產(chǎn)不過是死財產(chǎn)，是沒有商業(yè)生命力的不同類型財產(chǎn)的零亂

疊加，根本無法形成營利能力。一旦人的因素加入其中后，情況則大為

改觀，因為財產(chǎn)只有處于人的掌握之中，財產(chǎn)的功能或者說財產(chǎn)的使用

價值才能得以充分發(fā)揮。從本質(zhì)上說，營利能力不過是人的能力的一種

延伸，是人的主觀能動性的外在表現(xiàn)，不同財產(chǎn)的集合也不過是人的能

力在商業(yè)領(lǐng)域得以實現(xiàn)的工具而已。在商業(yè)發(fā)展的早期，由于交易規(guī)模

往往較小，行商形式的營業(yè)中，人的要素僅僅表現(xiàn)為負(fù)擔(dān)出資和經(jīng)營雙

重職責(zé)的商自然人個人；當(dāng)交易規(guī)模稍大時，商自然人個人可能就會有

所力不從心，必須得有人予以輔助，輔助之人可能是依附于商人的奴隸,

也可能是其他獨立的行紀(jì)商、運輸商等；而到了坐賈時期，無論是商品

的采買、運輸，還是商品的囤積、銷售，僅憑業(yè)主的一己之力更是難以

完成，更需要聘請掌柜和伙計。業(yè)主、掌柜（即經(jīng)理）和伙計（普通雇

員）三者之間的關(guān)系基本定型后，商業(yè)輔助人（商業(yè)使用人）制度就此

得以完備。到了工業(yè)革命后的企業(yè)化尤其是公司化經(jīng)營時代，營業(yè)內(nèi)部

的商業(yè)使用人制度也有了相應(yīng)的一些變化，董事、監(jiān)事制度的確立，幾

乎完全顛覆了對“商業(yè)使用人”的傳統(tǒng)認(rèn)識。隨著公司制度的現(xiàn)代發(fā)展,

我們可以更清晰地觀察到，營業(yè)中人的要素實際是由業(yè)主（股東）、董

事、監(jiān)事等商業(yè)代表使用人和經(jīng)理、普通雇員等商業(yè)受雇使用人等所構(gòu)

成。

（4）營業(yè)資產(chǎn)（財產(chǎn)）要素。任何一種形態(tài)的營業(yè)，都離不開一

定的財產(chǎn)要素。一定的財產(chǎn)或資產(chǎn)，既是營利目的的實現(xiàn)所必需的物質(zhì)

基礎(chǔ)，又是依法成立的營業(yè)對外彰顯其責(zé)任能力的信用基礎(chǔ)。根據(jù)我國

現(xiàn)行《公司法》第27條第一款的規(guī)定，所謂營業(yè)資產(chǎn)可以這樣定義：

營業(yè)資產(chǎn)是指業(yè)主（或出資人、或股東）為了使得營業(yè)得以成立和存續(xù),

根據(jù)營業(yè)目的的具體需要，按照法律規(guī)定或相關(guān)出資協(xié)議的約定所繳納

的，能夠用貨幣估價并可依法轉(zhuǎn)讓的有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)的總和及其孳

息，包括貨幣、實物、各種財產(chǎn)性權(quán)利和權(quán)益等財產(chǎn)形態(tài)。除了價值性

和可轉(zhuǎn)讓性外，作為營業(yè)的構(gòu)成要素，營業(yè)財產(chǎn)還具有相應(yīng)的獨立性、

穩(wěn)定性和孳息性等特征，這些特征共同支撐著營業(yè)的存續(xù)和成長。

（5）非物質(zhì)的客觀要素。在營業(yè)要素的構(gòu)成中，還有一類要素雖

然也具有客觀性，也對營業(yè)目的的實現(xiàn)具有至關(guān)重要的作用，但是，卻

無法用貨幣來衡量其價值，也很難明確其可轉(zhuǎn)讓性。有學(xué)者將這類要素

歸類于營業(yè)財產(chǎn)范圍之外，稱其為事實關(guān)系，包括專有技術(shù)、信譽、顧

客關(guān)系、銷售渠道、地理位置、創(chuàng)業(yè)年代等；［16］但也有學(xué)者以其可

利用于營業(yè)目的的實現(xiàn)，仍將其歸類于營業(yè)財產(chǎn)的范圍之內(nèi)。［17］這

類非物質(zhì)的客觀要素主要包括銷售渠道、采購渠道、客戶資源，以及其

他的客觀要素等。這些非物質(zhì)的客觀要素，盡管具有客觀性，但卻沒有

確實的穩(wěn)定性，例如聯(lián)想集團(tuán)在完成了對IBM公司的個人電腦事業(yè)部的

收購后，不少原客戶就轉(zhuǎn)投到了戴爾公司和惠普公司的門下；這些事實

關(guān)系盡管在建立的過程中有不少的人力和物力的投入，但卻沒有辦法從

事實和法律上用貨幣對其估價；這些事實關(guān)系畢竟不是法律上的權(quán)利義

務(wù)關(guān)系，也沒有辦法在營業(yè)轉(zhuǎn)讓時，用法律的方法強制移轉(zhuǎn)。有鑒于此,

將這些非物質(zhì)的事實關(guān)系也看作營業(yè)財產(chǎn)，難免會引起認(rèn)識上的混亂。

(6)營業(yè)所要素。早期的行商走街串巷，其媒介交易方式往往是

面對面的物物交易，即使貨幣出現(xiàn)以后，這種媒介交易也往往是一手交

錢、一手交貨的面對面的現(xiàn)貨交易，自然難有固定營業(yè)場所的需要。即

使國家或領(lǐng)主設(shè)置了供交易的“市”、“肆”設(shè)施，這些設(shè)施也不屬于

商人所有，而是歸屬于國家或領(lǐng)主。直到真正意義上的坐賈產(chǎn)生以及在

“市”、“肆”以外利用自己的住宅采取前店后坊的手工作坊獲得允許,

個人營業(yè)才有了固定的營業(yè)場所。

營業(yè)場所由一定面積的土地和土地之上的設(shè)施（例如房屋建筑）等

構(gòu)成。自從有了固定的營業(yè)場所后，商人的營業(yè)活動也就相對固定，其

實際意義和法律意義也一步一步地呈現(xiàn)出來。隨著營業(yè)規(guī)模的不斷擴

大，營業(yè)活動也可以在多個營業(yè)場所展開，為了法律管制的便利，多個

營業(yè)場所的中心場所在履行必要的法律手續(xù)后，即成為了營業(yè)的住所。

處于不同地理環(huán)境的營業(yè)場所，因其所能提供的交易便利程度不同，對

于營業(yè)成果的獲得或者說對于營業(yè)目的的實現(xiàn)，具有不同的影響作用。

需要注意的是，上述所列舉的營業(yè)構(gòu)成要素，僅僅只是出于分析的

便利而進(jìn)行的必要的分類和概括，不一定是對營業(yè)要素的完整表述。由

于經(jīng)營事項或項目存在有自然屬性上的差異，因此，不同類型的營業(yè)，

即使是同一類型的營業(yè)，因其營業(yè)流程和工藝、工序等方面的差異，其

具體的構(gòu)成要素也是各有不同的。

按照不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)營組織的營業(yè)可以進(jìn)行不同的歸類：按照

營業(yè)是否為法律賦予獨立的法律人格，營業(yè)可以分為法人型營業(yè)和非法

人型營業(yè)；根據(jù)營業(yè)要素的具體配置所能負(fù)擔(dān)的經(jīng)營事項的不同，營業(yè)

可以區(qū)分為概括性營業(yè)和分類性營業(yè)；根據(jù)兩個以上的營業(yè)彼此隸屬管

轄關(guān)系的不同，營業(yè)可以區(qū)分為總營業(yè)和分支營業(yè)；根據(jù)不同的營業(yè)在

同一產(chǎn)業(yè)鏈條中所處的順位關(guān)系不同，營業(yè)可以區(qū)分為上游營業(yè)與下游

營業(yè)；根據(jù)營業(yè)內(nèi)部的組織嚴(yán)密性程度的不同，營業(yè)可以區(qū)分為個人營

業(yè)、合伙營業(yè)和企業(yè)營業(yè)。

營業(yè)的法律性質(zhì)究竟若何，學(xué)界的意見分歧相當(dāng)大，有的學(xué)者認(rèn)為，

營業(yè)是“營業(yè)財產(chǎn)，即供進(jìn)行營業(yè)活動之用的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動

中形成的各種有價值的事實關(guān)系的總和"；［18］有的學(xué)者認(rèn)為，“營

業(yè)是指商業(yè)經(jīng)營之一定范圍、-定場所和相當(dāng)設(shè)施的總和"；［19］有

的學(xué)者認(rèn)為，“營業(yè)為一獨立財產(chǎn)，得為移轉(zhuǎn)之標(biāo)的"；［20］有的學(xué)

者認(rèn)為，營業(yè)“是指商人為實現(xiàn)一定的營利目的而運用全部財產(chǎn)的組織

體”，屬于“組織的營業(yè)"；［21］有的學(xué)者認(rèn)為，營業(yè)是為了一定的

營利目的的、組織化的、以人和物的資源構(gòu)成的具有機能的財產(chǎn)。［22］

但無論怎樣，營業(yè)的法律性質(zhì)應(yīng)當(dāng)從主體和客體兩個方面來加以認(rèn)識。

(1)營業(yè)的主體法律性質(zhì)。從國內(nèi)外有關(guān)營業(yè)性質(zhì)的研究現(xiàn)狀來

看，學(xué)者雖然不否認(rèn)營業(yè)的主體性，甚至于直接承認(rèn)營業(yè)就是商事主體,

［23］但對于營業(yè)作為商事主體的法律人格性的研究，在不知不覺中，

總是有一些傳統(tǒng)民法學(xué)者苑囿于有關(guān)自然人和法人的理論，也即獨立責(zé)

任理論，不承認(rèn)非法人型營業(yè)的獨立法律人格。其實，世界上的萬事萬

物都是相對的，營業(yè)的獨立法律人格也不例外。在拿破侖制定民法典的

當(dāng)時，以自己的名義獨立從事各項社會活動和進(jìn)行各種經(jīng)營活動的社會

團(tuán)體已經(jīng)普遍存在，作為一個偉大的資產(chǎn)階級政治家、戰(zhàn)略家和軍事家

的拿破侖?波拿巴，因為擔(dān)心法人成為封建主義復(fù)辟的工具，《拿破侖

民法典》仍然沒有足夠的勇氣規(guī)定法人制度。在19世紀(jì)歐洲各國普遍

制定《公司法》的時候，盡管無限公司和兩合公司并不具有真正獨立的

責(zé)任能力，仍然不影響這兩種公司形式被賦予獨立的法人資格。顯然，

法人責(zé)任的獨立性，并不是法律人格獨立性的決定性因素，法人應(yīng)該具

備獨立的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力等，不過是法人獨立人格的最

理想要求而已。以獨立的責(zé)任能力作為營業(yè)是否具有獨立法律人格的、

起決定性作用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，此種主張非常不符合客觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際現(xiàn)

狀。

到了這里，我們就可以明確，一個社會組織體是不是應(yīng)被賦予獨立

的法律人格，以及應(yīng)當(dāng)被賦予怎樣獨立的法律人格，關(guān)鍵之處，-要看

現(xiàn)實客觀的社會生活是不是有這樣的要求，再要看法律是如何具體規(guī)定

的，畢竟，法律的人為設(shè)定不能夠脫離現(xiàn)實條件，這是其一；其二，社

會組織體在不同的歷史時期，所被賦予的獨立法律人格，其獨立性的內(nèi)

在要求，存在有層次上的差異，在有史以來所有的營業(yè)形態(tài)中，有限責(zé)

任公司和股份有限公司的獨立法律人格，是最理想的和最高級的人格獨

立狀態(tài)；其三，在同一歷史時期的同一地域范圍內(nèi)，不同的營業(yè)，其法

律人格的內(nèi)在要求和具體表現(xiàn)，也各有不同。

(2)營業(yè)的客體法律性質(zhì)。大概正是因為營業(yè)能夠成為營業(yè)轉(zhuǎn)讓

標(biāo)的所具有的客體性，營業(yè)也才被稱為客觀的營業(yè)。既然營業(yè)能夠作為

營業(yè)轉(zhuǎn)讓的客體，其客體性的性質(zhì)，自然就是一種財產(chǎn)的集合或是集合

財產(chǎn)，此觀點可謂是當(dāng)前商法學(xué)界的統(tǒng)治性學(xué)說。但現(xiàn)實是無情的。在

聯(lián)想集團(tuán)收購IBM個人電腦事業(yè)部的案例中，如果IBM個人電腦事業(yè)部

僅僅只是財產(chǎn)的集合，聯(lián)想集團(tuán)只需要買受IBM公司的有關(guān)專利技術(shù)和

其他營業(yè)財產(chǎn)即可，而不需要通過收購協(xié)議及其附屬協(xié)議的方式，去努

力獲取或接收IBM個人電腦事業(yè)部的研發(fā)團(tuán)隊；如果IBM個人電腦事業(yè)

部僅僅只是財產(chǎn)的集合，聯(lián)想集團(tuán)要想實現(xiàn)其國際化的戰(zhàn)略，就沒有必

要煞費苦心地通過收購協(xié)議及其附屬協(xié)議的方式，迫不及待地要獲取或

接收IBM個人電腦事業(yè)部極富經(jīng)驗并擅長制定和執(zhí)行全球化策略以及運

營規(guī)模龐大的全球業(yè)務(wù)的管理團(tuán)隊；如果IBM個人電腦事業(yè)部僅僅只是

財產(chǎn)的集合，聯(lián)想集團(tuán)就沒有必要以多種方式去力圖獲取或接收IBM個

人電腦事業(yè)部的暢通的國際銷售渠道，也不會為了維持和提高收購?fù)瓿?/p>

后的新聯(lián)想集團(tuán)的銷售業(yè)績，而用協(xié)議的方式，約束IBM公司幫助其繼

續(xù)穩(wěn)定和保有原來的客戶資源。無論人員、銷售渠道、客戶資源，以及

IBM個人電腦事業(yè)部其他的非財產(chǎn)營業(yè)要素，都不屬于財產(chǎn)的范圍，但

卻都是聯(lián)想集團(tuán)夢寐以求的，都是IBM個人電腦事業(yè)部整體轉(zhuǎn)讓交易的

重要的、甚至是主要的交易內(nèi)容，是營業(yè)轉(zhuǎn)讓整體的不可割裂的部分。

歷史地考察，許多的營業(yè)轉(zhuǎn)讓交易，買受方的著眼點并不在于出讓方所

要出讓的營業(yè)財產(chǎn)，以及此類營業(yè)財產(chǎn)到底價值幾何。更多的情況下，

買受方是另有所圖，畢竟?fàn)I業(yè)存續(xù)的基本價值在于營利的最大化。因此,

作為客體的營業(yè)，其本質(zhì)上的法律屬性并不是營業(yè)財產(chǎn)或營業(yè)財產(chǎn)的集

合，而是一種營利能力。

（二）經(jīng)營活動的營業(yè)

營業(yè)的第二種常見理解就是所謂主觀的營業(yè)，也即經(jīng)營活動的營

業(yè)。

在我國，有學(xué)者認(rèn)為，所謂主觀意義的營業(yè)是“指營業(yè)活動，即以

營利為目的而進(jìn)行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動（行為）"；［24］

也有學(xué)者認(rèn)為主觀意義的營業(yè)“是指商人的營利活動”，［25］這是目

前我國學(xué)界有關(guān)主觀營業(yè)的具有代表性的定義。在德國，施利斯基認(rèn)為,

營業(yè)是指具有社會價值的,得到法律允許的，以營利為目的,長期的而不

是偶爾從事的獨立經(jīng)營活動；［26］卡納里斯則認(rèn)為營業(yè)是“一種獨立

的、有償?shù)?，包括不特定的多種行為的、向外公示的行為，但是藝術(shù)、

科學(xué)的活動和那些其成果需要高度人身性的自由職業(yè)不包括在內(nèi)?！?/p>

［27］此外，國內(nèi)外的一些商法學(xué)者還在商行為的背景下展開了對營利

活動的探討。

但是，單個的行為能否構(gòu)成營業(yè)的全部？為此，我們有必要簡單地

回顧一下人類商業(yè)發(fā)展史。

在原始社會后期，各個部落、氏族面臨的首要挑戰(zhàn)就是生存問題。

在生產(chǎn)力發(fā)展水平十分低下的時期，農(nóng)業(yè)產(chǎn)出和狩獵所獲數(shù)量少且不穩(wěn)

定，要維持人類的生存都還十分艱難，自然很難得有交換的情形發(fā)生。

隨著生產(chǎn)工具的改進(jìn)，勞動生產(chǎn)率提高，導(dǎo)致剩余產(chǎn)品日益增多，部落、

氏族彼此之間以及部落、氏族內(nèi)部不同家庭之間也就有了交換的情形，

此時的交換還僅限于物物交換。從嚴(yán)格意義上說，這還只是基于維持生

計的目的而進(jìn)行的互通有無、買與賣同時進(jìn)行的交換行為，不屬于真正

意義上的商品交換。只是到了“貝”等貨幣出現(xiàn)以后，在傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)和

手工業(yè)的社會分工中又進(jìn)一步分離出專司交換之職的商人社會階層，也

才有了真正意義上的商品交換，即所謂買賣商的交換。對于買賣商而言,

要想獲得財富的不斷增值，就必須頻繁地重復(fù)買與賣的交換活動，商品

的買進(jìn)行為和賣出行為是實現(xiàn)營利的完整過程，單純的買或賣的行為無

法單獨達(dá)成營利的目的，二者都不過是實現(xiàn)營利目標(biāo)的必不可少的環(huán)

節(jié)，這是商業(yè)活動最原始的圖景或者說營業(yè)活動最基本的形態(tài)。很顯然,

買與賣分屬向度不同的行為，兩者的有機結(jié)合構(gòu)成了一個完整的營業(yè)周

期，也即完整的主觀營業(yè)的整體，這就充分地表明，營業(yè)活動最起碼是

由兩個以上的行為所構(gòu)成，單個行為是無法構(gòu)成營業(yè)活動的全部的。

與此同時，在買與賣的完整交換過程中，還無法省卻商人自身必要

的商品運輸或儲藏的行為，但是，相對人在與該商人進(jìn)行商品交換時，

此類運輸、儲藏等行為并不受到重視，他只關(guān)心其將要出售給該商人的

產(chǎn)品是否能夠賣個好價錢，或者作為消費者，他能否以相對較低的價格

從該商人處買得自己所需要的高品質(zhì)的商品。從商人的角度考察，這些

運輸、儲藏行為卻同樣也是其營利活動的必要組成部分，是其營業(yè)活動

整體所必不可少的環(huán)節(jié)。由于商品的運輸、儲藏行為并不直接與交換相

對人發(fā)生關(guān)系，也沒有對外意思表示的必要，以法律思維的方式來考察,

此類運輸、儲藏等行為屬于買賣法律行為之外的事實行為，相對于商品

交易關(guān)系而言，不具任何的法律意義，自然也就無需由法律予以規(guī)范。

以上是對買賣商的營業(yè)活動的行為構(gòu)成所進(jìn)行的具有法律意義的

歷史分析。我們再來回顧i下歷史上生產(chǎn)商的營業(yè)活動的行為構(gòu)成。我

國明清時期的工場手工業(yè)是相對比較發(fā)達(dá)的，“制造瓷器的具體工序，

略有和土、造坯、過利、汶水、打圈、過銹（釉）、入匣、滿窯等過程。

每件瓷器的燒造，分工很細(xì)。據(jù)《天工開物》說：'共計一杯工力，過

手七十二，方克成器。'這更可見明代造瓷業(yè)技術(shù)的高度發(fā)展?！盵28]

到了清代，其造瓷技術(shù)相比明代有了較大的提高，其超出明代之處主要

表現(xiàn)在陶練泥土、上釉、釉彩、花繪和燒窯等五個方面。[29]上述史

實告訴我們：（1）在明清時期，一件合格的精美瓷器的燒造，甚至需

要歷經(jīng)七十二道工序，也就是七十二種類的燒造行為；（2）每一道工

序，即燒造過程中的每一類燒造行為各有其目的。以清代的陶練泥土的

工序為例，按照清早期唐英所著的《陶冶圖說》的說明，要想燒造出精

品瓷器，首要的工序是保證瓷土原料的質(zhì)量，而要確保瓷土原料的質(zhì)量,

首先要將采集的瓷土放在水缸里澄清，澄出粗細(xì)料，然后把可用的瓷土

用馬尾細(xì)羅過一遍，最后再用雙層絹袋澄一下才可獲得合格的瓷土原

料；[30]（3）由七十二道工序組成的燒造過程只不過構(gòu)成了瓷器燒造

行為的整體，該行為整體的目的就是燒造出合格的精美瓷器產(chǎn)品，與每

一道工序（例如陶練泥土）的目的既有關(guān)聯(lián)又相區(qū)別；（4）即使七十

二道工序都已完成，精美絕倫的瓷器產(chǎn)品已經(jīng)燒造出來，那也只不過完

成了馬克思所說的私人勞動，用現(xiàn)代法律的語言來描述的話，整個燒造

的過程只不過是系列的、彼此緊密聯(lián)系的事實行為，尚不構(gòu)成瓷窯工場

營業(yè)活動的全部，還需要最后的、私人勞動社會化的一個環(huán)節(jié)——售賣。

到了近現(xiàn)代，商品生產(chǎn)和商品交換的范圍不斷擴張，其對象除了有

形的商品外，進(jìn)一步擴及到了無形的權(quán)利權(quán)益和各種服務(wù)。但無論怎樣

發(fā)展變化，營業(yè)活動的行為構(gòu)成都無法脫離事實行為和法律行為緊密結(jié)

合的分類構(gòu)成狀態(tài)。

因此，根據(jù)以上的分析，所謂經(jīng)營活動的營業(yè)，通常又稱為主觀的

營業(yè)，是指營業(yè)主體有計劃地綜合運用各種營業(yè)要素，以營利為目的，

持續(xù)（或連續(xù)）和反復(fù)實施的一系列事實行為和法律行為的集合。在這

一行為集合體中，雖然其中的每一個具體的事實行為或法律行為各有其

目的，但因為營利性的目標(biāo)（的）需要，這些各有目的的事實行為和法

律行為才形成了既有分工又相輔相承的有機的營業(yè)活動整體。事實行為

因與商事交易法律關(guān)系沒有直接的關(guān)聯(lián)，屬于商人或營業(yè)的內(nèi)部事務(wù)，

不需要納入傳統(tǒng)商法或法律的規(guī)制范圍，傳統(tǒng)商法所要規(guī)制的僅是營業(yè)

活動中能夠構(gòu)成商事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的商事法律行為。

在營業(yè)活動整體中，盡管其構(gòu)成成分的每一個具體的營業(yè)行為并不

都具有商法意義，營業(yè)活動整體本質(zhì)上屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)和管理學(xué)的范疇，但

鑒于營業(yè)活動整體的營利性目的是商法的一個重要的理論范疇，故仍有

必要解析主觀營業(yè)的基本屬性。

(1)集合性。如前所述，在主觀營業(yè)的行為構(gòu)成中，每一個具體

的營業(yè)行為所要達(dá)成的行為目標(biāo)各有不同，但絕對不意味著這些行為是

處于一種散亂雜陳的狀態(tài)。相反，因為作為行為整體的營業(yè)的營利性目

的或者說營利最大化的需要，在營利性的系統(tǒng)目標(biāo)之下，每一個具體的

營業(yè)行為，無論其是事實行為，還是法律行為，都各有分工，各司其職,

且相互協(xié)作，都是實現(xiàn)營利目的所不可或缺的。如同原子、分子有序排

列而形成物質(zhì)一樣，這些具體營業(yè)行為的有序結(jié)合，構(gòu)成了以營利為目

的的營業(yè)活動整體。每一個具體的營業(yè)行為與以營利為目的的營業(yè)活動

整體具有不同的行為性質(zhì)，二者之間的關(guān)系，屬于哲學(xué)范疇中的部分與

整體的關(guān)系，不屬于形式邏輯中的種與屬的關(guān)系；每一個具體的營業(yè)行

為，彼此之間的關(guān)系雖然有可能具有某種競爭的內(nèi)容，但并不絕對排斥,

是一種系統(tǒng)內(nèi)的分工協(xié)作關(guān)系。故此，作為以營利為目的的主觀營業(yè)，

它實質(zhì)上是一個由各種具體營業(yè)行為有機集合而成的系統(tǒng)，這就是所謂

主觀營業(yè)的集合性。

(2)營利性。由各種營業(yè)要素集合而成的客觀營業(yè)依法成立后，

僅僅只是積聚了可能營利的能力，無法自動帶來營利的結(jié)果，還需要營

利能力的實際運用，這個實際運用的過程，就是各種營業(yè)行為具體實施

的過程，或者說，在分工協(xié)作的基礎(chǔ)上，各個具體的營業(yè)行為各有目的、

各司其職地綜合運用營業(yè)要素的過程。如前所述，雖然每個具體的營業(yè)

行為在具體實施的過程中各有其目的，各有需要達(dá)到的具體目標(biāo)，但這

些具體目標(biāo)的實現(xiàn)，最終卻是為了取得營利的結(jié)果。因此，分工協(xié)作的

各個具體營業(yè)行為所構(gòu)成的營業(yè)活動整體就具有了非常明確的營利目

的，這是一種系統(tǒng)的目的。需要說明的是，各個具體營業(yè)行為的目的不

一定要與營業(yè)活動整體的營利性目的完全一致，事實上它的確有自己需

要達(dá)成的目標(biāo)，但每一個具體行為目的的實現(xiàn)都是服務(wù)于系統(tǒng)的營利目

的的。

(3)計劃性。管理學(xué)中的所謂計劃是指“將組織在一定時期內(nèi)的

目標(biāo)和任務(wù)進(jìn)行分解，落實到組織的具體工作部門和個人，從而保證組

織工作有序進(jìn)行和組織目標(biāo)得以實現(xiàn)的過程，”它具有預(yù)見性、針對性、

可行性、約束性等特點。營業(yè)活動正是這樣一個使得各種營業(yè)要素得以

有序運用并最終實現(xiàn)營利目的的過程。如果營業(yè)主體事先不根據(jù)市場的

具體情況和自身營利能力的積累狀況制定出一定時期內(nèi)切實可行的具

體經(jīng)營目標(biāo)，不根據(jù)具體的經(jīng)營目標(biāo)分解和組合好各種營業(yè)要素，不明

確各個部門、各道工序和各有關(guān)人員各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體任務(wù)，不強力

推動、組織和監(jiān)督各項具體營業(yè)行為的進(jìn)行，不采取必要的措施和方法,

那么整個營業(yè)活動的過程就是無序的、隨意的，各種營業(yè)要素就得不到

最高效率的運用，成本既無法得到有效的控制，具體的經(jīng)營目標(biāo)也難以

很好的完成，所謂營利的最大化最終也就會落空。正如王保樹教授所指

出的，“所謂經(jīng)營活動的計劃性，指行為人運營的計劃性，即不僅有經(jīng)

營目標(biāo)，還要對實現(xiàn)目標(biāo)的措施和所采取的手段作出具體安排?！盵31]

(4)持續(xù)(連續(xù))性。商人是以從商為業(yè)者，其營利性的活動不

會是偶爾的、臨時的，而是在一定的期限內(nèi)連續(xù)的、不間斷的，即營業(yè)

活動”是一種持續(xù)性的營業(yè)行為"。[32]所謂營業(yè)活動的持續(xù)性，也

稱為營業(yè)活動的連續(xù)性，是指營業(yè)主體在一-定的期限內(nèi)不間斷地、連續(xù)

地綜合運用自己的各種營業(yè)要素實施各種具體的營業(yè)行為，以便達(dá)成自

己的營利目的一種行為狀態(tài)。換言之，營業(yè)的持續(xù)性就是營業(yè)活動整體

在一定期限內(nèi)的進(jìn)行所具有的不間斷性。

(5)反復(fù)(同類、重復(fù))性。無論是買賣商的營業(yè)，還是生產(chǎn)商

的營業(yè)，抑或是服務(wù)商的營業(yè)，其營利結(jié)果的取得都需要經(jīng)歷一個由各

種具體營業(yè)行為有序組合而成的周期，只有-一個營業(yè)周期完成了，我們

才能對是否實現(xiàn)了營利的目標(biāo)作出判斷。一個營業(yè)周期完成了，經(jīng)營組

織的營業(yè)又開始了下一個營業(yè)周期的營業(yè)活動。如果不考慮營業(yè)要素組

合的改變，前后周期中具體營業(yè)行為的性質(zhì)、類型、實施的方式等不會

發(fā)生改變，后一個周期的具體營業(yè)行為都是在重復(fù)上一個周期同質(zhì)、同

類的營業(yè)行為。所謂營業(yè)的反復(fù)性，又稱為營業(yè)的同類性、營業(yè)的重復(fù)

性，是指同一個營業(yè)主體所開展的營業(yè)活動是一種周期性的活動，其營

業(yè)周期在周而復(fù)始地不斷重復(fù)的一種情形或狀態(tài)。

（三）經(jīng)營成果的營業(yè)

營業(yè)的第三個層面的含義就是經(jīng)營成果的營業(yè)，日常生活中我們經(jīng)

常提到的“營業(yè)額”、“營業(yè)稅”等詞匯中的“營業(yè)”二字就是指經(jīng)營

成果的營業(yè)。

根據(jù)馬克思主義政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，商品生產(chǎn)和商品交換的過

程，實際上可以區(qū)分為兩個相互獨立又有著密切聯(lián)系的對立統(tǒng)一的過程

或者說階段，第一個階段是獨立生產(chǎn)者的產(chǎn)品生產(chǎn)階段，產(chǎn)品生產(chǎn)的過

程是一個各種生產(chǎn)要素相互結(jié)合、相互作用的過程，這個過程也是不同

的個人勞動的過程。當(dāng)這個過程完成以后，具有特定使用價值的產(chǎn)品就

被生產(chǎn)了出來，要證明全部的個人勞動是否對社會有用，是否有價值，

也就是產(chǎn)品能否轉(zhuǎn)化為商品、私人勞動能否轉(zhuǎn)化為社會勞動、使用價值

能否轉(zhuǎn)化為價值，還要看能否實現(xiàn)產(chǎn)品的交換，也就是在生產(chǎn)過程的盡

頭能否與其他獨立生產(chǎn)者或其他的獨立主體接觸、進(jìn)行交換，如果交換

得以實現(xiàn)，產(chǎn)品就變?yōu)榱松唐?，私人勞動就轉(zhuǎn)化為了社會勞動，使用價

值也就轉(zhuǎn)化為了價值。反映經(jīng)營成果的營業(yè)行為就是這種交換行為、交

易行為，如果上升到法律上，就是合同行為。

因此，所謂經(jīng)營成果的營業(yè)，就是反映交換關(guān)系的、以售賣為其行

為特點的民事法律行為。在所有的商品生產(chǎn)和商品交換的鏈條中，售賣

的營業(yè)法律行為都是最后的環(huán)節(jié)。每一次單獨的營業(yè)交換，都會在特定

的買賣雙方當(dāng)事人之間實現(xiàn)了商品或服務(wù)的價值轉(zhuǎn)換和價值體現(xiàn)；所有

同樣性質(zhì)的單獨營業(yè)交換行為的疊加，構(gòu)成了對獨立營業(yè)主體的經(jīng)營成

果的評價標(biāo)準(zhǔn)，這個評價標(biāo)準(zhǔn)就是所謂的營業(yè)額，即在一定時期內(nèi)，一

個獨立的營業(yè)主體賣出全部的能夠用貨幣來衡量的商品或服務(wù)的總量。

在這個總量中，通過一定的計算方法，就可以計算出該獨立營業(yè)主體的

利潤總和以及利潤率的高低。

作為一種經(jīng)營成果，營業(yè)既是經(jīng)濟(jì)生活中的具體行為，又是一種法

律上的抽象行為，它具有以下幾個方面的特點：

(1)營業(yè)是一種具體的交換或交易行為。在商品生產(chǎn)和商品交換

完整鏈條中，營業(yè)行為是其中的最后一個環(huán)節(jié)，是兩個具體獨立的營業(yè)

主體之間或者獨立營業(yè)主體與其他獨立主體(比如普通消費者)之間所

進(jìn)行的利益交換行為。

(2)營業(yè)具有價值轉(zhuǎn)換和價值衡量的功能。通過營業(yè)的交換，商

品的使用價值或者服務(wù)的具體功能實現(xiàn)了向價值的轉(zhuǎn)移，抽象勞動的社

會必要性得到了證實。同樣地，也是通過營業(yè)的交換，并借助于貨幣的

價值尺度功能，商品賣出者或者服務(wù)提供者的抽象勞動量也得到了具體

而形象的衡量。

(3)營業(yè)的行為性質(zhì)屬于賣出行為。營業(yè)屬于整個主觀營業(yè)的行

為體系中的有機構(gòu)成成分，但在整個的行為體系構(gòu)成中，營業(yè)屬于賣出

(售賣)行為，而非買進(jìn)行為。相應(yīng)地，營業(yè)的實施者在交換關(guān)系中處

于賣出者的地位，相對人處于買受者的地位。

(4)營業(yè)具有社會意義。主觀營業(yè)是由各種各有功能但又相互依

賴、相互作用的事實行為——個別的私人勞動行為——和法律行為構(gòu)成

的有機整體，各種事實行為在營業(yè)主體內(nèi)部都是分工協(xié)作的個別勞動，

不與營業(yè)主體以外的獨立主體發(fā)生聯(lián)系，因此，在交換完成以前，都屬

于私人性質(zhì)的勞動，不具有社會性。但在整個的行為體系構(gòu)成中，唯有

買進(jìn)和賣出的行為涉及到與其他獨立主體的接觸和交換，因此，從一開

始，這兩類行為就當(dāng)然地具有社會性。

(5)營業(yè)是一種具體的民事法律行為。營業(yè)屬于一種具體的民事

法律行為，民事法律行為所具有的一切屬性,營業(yè)都具備。既然營業(yè)涉

及到與他人的利益交換，具有當(dāng)