第三節(jié):勞動合同的訂立和續(xù)訂

一、勞動合同訂立的概念和原則

(一)勞動合同訂立的概念

勞動合同的訂立,是指勞動者和用人單位經(jīng)過相互選擇和平等協(xié)商，就勞動合同條款達(dá)成協(xié)議,

從而確立勞動關(guān)系和明確相互權(quán)利義務(wù)的法律行為。

它一般包括確定合同當(dāng)事人和確定合同內(nèi)容兩個階段。

(-)勞動合同訂立的原則

合法是勞動合同有效的前提條件。

勞動合同的形式要合法,

勞動合同的內(nèi)容要合法。

公平原則是指勞動合同的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)公平、合理。就是在符合法律規(guī)定的前提下，勞動合同

雙方公正、合理地確立雙方的權(quán)利和義務(wù)。有些合同內(nèi)容，相關(guān)勞動法律、法規(guī)往往只規(guī)定了

一個最低標(biāo)準(zhǔn)，在此基礎(chǔ)上雙方自愿達(dá)成協(xié)議，就是合法的，但有時合法的未必公平、合理。

公平原則是社會公德的體現(xiàn)，將公平原則作為勞動合同訂立的原則，可以防止勞動合同當(dāng)事

人尤其是用人單位濫用優(yōu)勢地位，損害勞動者的權(quán)利，有利于平衡勞動合同雙方當(dāng)事人的利益,

有利于建立和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。

3.平等自愿。

平等自愿原則包括兩層含義，

一是平等原則

一是自愿原則

⑴所謂平等原則就是勞動者和用人單位在訂立勞動合同時在法律地位是平等的，沒有高低、從屬

之分，不存在命令和服從、管理和被管理關(guān)系。

⑵自愿原則是指訂立勞動合同完全是出于勞動者和用人單位雙方的真實(shí)意志，是雙方協(xié)商一致達(dá)

成的，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)加給另一方。

協(xié)商一致就是用人單位和勞動者要對合同的內(nèi)容達(dá)成一致意見。

5.誠實(shí)信用。

就是在訂立勞動合同時要誠實(shí)，講信用。

二、確定勞動合同當(dāng)事人的階段（王全興第149頁）

三、確定勞動合同內(nèi)容的階段（王全興第150頁）

四、勞動合同的效力

（1）勞動合同的生效,是指具備有效要件的勞動合同按其意思表示的內(nèi)容產(chǎn)生了法律效力，此

時這份勞動合同的內(nèi)容才對簽約雙方具有法律約束力。

（2）勞動合同的成立,是指用人單位與勞動者達(dá)成協(xié)議而建立勞動合同關(guān)系。

《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第5條指出：“勞動合同可以規(guī)定合同的生

效時間。沒有規(guī)定勞動合同生效時間的，當(dāng)事人簽字之日即視為該勞動合同生效時間?！痹诖蠖?/p>

數(shù)情況下，勞動合同成立和生效是在同時的。

當(dāng)事人簽字或者蓋章時間不一致的，以最后一方簽字或者蓋章的時間為準(zhǔn)。如果有一方?jīng)]

有寫簽字時間，那么另一方寫明的簽字時間就是合同的生效時間。勞動合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同

約定的起始時間履行勞動合同。有時勞動合同約定的起始時間與實(shí)際履行的起始時間會不一致,

這時則應(yīng)按雙方當(dāng)事人實(shí)際履行勞動合同的起始時間確認(rèn)。當(dāng)事人對勞動合同的生效作出的其它

約定，不得違背法律法規(guī)的規(guī)定。

在理解《勞動合同法》第16條時應(yīng)當(dāng)注意，勞動合同的生效時間和勞動關(guān)系的建立是兩回

事。勞動合同是勞動關(guān)系的表現(xiàn)形式，有的情況下勞動關(guān)系已建立，但并沒有簽訂勞動合同；有

的情況下勞動合同已生效，但并沒有實(shí)際用工，勞動關(guān)系尚未建立。

（1）合同主體必須合格

即雙方當(dāng)事人都必須具備法定的主體資格，或者說必須具備相應(yīng)的權(quán)利能力與行為能力。

（2）意思表示真實(shí)

意思表示真實(shí)，指締約人的表示行為應(yīng)真實(shí)地反映其內(nèi)在的真意思，其具體要求有兩點(diǎn)：

第一，內(nèi)部意思與外部表示一致；

第二，出于行為人的自愿。

（3）合同內(nèi)容合法。

一方面，勞動合同必須符合法律、行政法規(guī)的要求；另一方面，也要求勞動合同不違反社

會公共利益、社會公德。實(shí)踐中，“內(nèi)容合法”的含義包括：

①勞動合同的內(nèi)容合法。

根據(jù)《勞動合同法》第26條是指不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。如果違反了地方性法規(guī)、

行政規(guī)章或地方政府規(guī)章的，不會導(dǎo)致行為無效，當(dāng)然可能受到行政處罰;

②勞動合同的內(nèi)容合法是指不得與法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范相抵觸。

所謂強(qiáng)制性規(guī)定就是當(dāng)事人不能約定，只能按照法律規(guī)定辦的權(quán)利義務(wù)。

如果只是違反了法律、行政法規(guī)中的任意性規(guī)范，則不屬于違法的范疇，因為任意性規(guī)范后

于當(dāng)事人的意思表示而適用；

③勞動合同的內(nèi)容合法是指不得違反法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范的效力規(guī)范。

如果只是違反了法律、行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)范的取締規(guī)范，不會當(dāng)然導(dǎo)致合同無效。

所謂取締規(guī)范,是指取締違反之行為,對違反者加以行政處罰甚至刑事制裁，以禁遏其行為，

但并不當(dāng)然否定其在私法上的效力。

如:A、《勞動合同法》第80條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必

備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正，但其并不否認(rèn)

勞動合同效力。由此說明，《勞動合同法》第17條關(guān)于勞動合同“應(yīng)當(dāng)”具備哪些條款的規(guī)定，

雖然屬于強(qiáng)制性條款，但只是取締規(guī)范，而非效力規(guī)范。

B、同樣的情況，還發(fā)生在《勞動合同法》第9條關(guān)于禁止擔(dān)保的規(guī)定，根據(jù)第83條規(guī)定，用人

單位違反本規(guī)定，扣押身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人；依照有關(guān)法

律規(guī)定給予處罰。所以，違反了第9條的強(qiáng)制性的取締規(guī)范，也不影響勞動合同效力。

所謂效力規(guī)范,是指不僅要取締違反的行為，對違反者加以法律制裁，而且對其行為在私

法上的效力也加以否認(rèn)。

如：《勞動合同法》第26條。

下列勞動合同無效或者部分無效：

（-）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞

動合同的；

（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；

（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

綜上所述，只有違反了效力規(guī)范的勞動合同才是無效的，對違反了取締規(guī)范的勞動合同，

可以由勞動行政部門對當(dāng)事人進(jìn)行行政處罰，但不能當(dāng)然否定勞動合同效力。

⑷合同的形式必須合法

⑸訂立程序必須合法。

（二）勞動合同的無效

1.勞動合同無效的含義和形式

勞動合同無效:是指勞動合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。

其中，全部無效的勞動合同，它所確立的勞動關(guān)系應(yīng)予以消滅；部分無效的勞動合同，它

所確立的勞動關(guān)系可依法存續(xù)，只是部分合同條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部

分仍然有效。對此，《勞動合同法》第27條規(guī)定，勞動合同部分無效，不影響其它部分效力的，

其它部分仍然有效。

無效的合同可分部分無效合同和全部無效的合同。部分無效合同是指有些合同條款雖然違反

法律規(guī)定，但并不影響其它條款效力的合同。有些勞動合同就內(nèi)容看，不是全部無效，而是部分

無效，即勞動合同中的某一部分條款不發(fā)生法律效力。在部分無效的勞動合同中，無效條款如不

影響其余部分的效力，其余部分仍然有效，對雙方當(dāng)事人有約束力。

根據(jù)《勞動合同法》第26條規(guī)定，下列勞動合同無效或者部分無效：

⑴欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背其真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同

的

所謂欺詐,是指一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況誘使對方當(dāng)事人

作出錯誤意思表示的行為；

欺詐的種類很多，包括:①在沒有履行能力的情況下，簽訂合同。

②行為人負(fù)有義務(wù)向他方如實(shí)告知某種真實(shí)情況而故意不告知的。

所謂脅迫,是指以給自然人及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害，或者以給

法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的行為；

乘人之危則是一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī),為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的

意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的行為。

案例:乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下，訂立或者變更的勞動合同是無效合同

【案情】小黃是個技術(shù)型人才，水平非常高。他去一家公司應(yīng)聘的時候，該公司人事經(jīng)理比較看

好小黃，打算錄用他，于是跟他談到了工資的問題。人事經(jīng)理就問小黃：“假如我們錄用你，你

希望在我們公司一個月拿多少錢?”

小黃如實(shí)地說：“我在上一家公司月薪是1萬元，在來你們這兒應(yīng)聘之前，我也去過很多其它的

公司應(yīng)聘，有的公司愿意給我1萬，有的給我1、2萬，有的則給我更多，總而言之，沒有低于

1萬的，我想我要1萬你們應(yīng)該可以接受。”人事經(jīng)理一聽，覺得小黃要的工資確實(shí)不高，憑他

的條件，公司可以給他月薪1萬元。

但是，小黃又說：“不過，我到你們公司，月薪不到1萬也行，只要給我月薪8000,并滿足我的

下列條件，我也可以接受:當(dāng)我入職第一天，簽勞動合同以后，你們公司要一次性預(yù)支給我5個

月的工資，即4萬元。如果答應(yīng)我這個條件，我就可以跟你們公司簽三年的合同?！?/p>

人事經(jīng)理聽了很為難，對小黃說：“這事我做不了主，因為風(fēng)險性較高。萬一我們支付你4萬元

工資后，你不來上班怎么辦?”確實(shí)，小黃之前去別的公司應(yīng)聘時，也曾提出這樣的條件，很多

公司都不敢接受。但是人事經(jīng)理比較好奇，就問小黃為什么提出這樣的條件。

小黃說：“因為我母親正在住院，她的病必須要馬上做手術(shù)，但是我還沒有湊夠手術(shù)費(fèi)，目

前差4萬元。所以我想盡快賺到4萬元，讓我母親能及時做手術(shù)，否則時間稍微一長，她可能就

會有生命危險。”

人事經(jīng)理聽完以后說：“我挺同情你，但是我決定不了，要跟總經(jīng)理請示一下?！?/p>

該公司總經(jīng)理也是一個孝子，而且也非常愛才，看了小黃的求職簡歷以后，認(rèn)為他很符合公

司的需要，就對人事經(jīng)理說:''咱們能不能冒點(diǎn)風(fēng)險，萬一他的情況是真的，咱們應(yīng)該幫他一下，

這樣既做了好事，又得到一個人才，豈不是一舉兩得?”

但是總經(jīng)理又說：“不過，你再跟他商量一下，他的月薪還得再降低一些，降到5000,

我們一次性支付他8個月的工資，還是保證他能拿到4萬元。我想，為了救他母親，這個條件他

也不得不答應(yīng)。”

小黃聽了人事經(jīng)理的轉(zhuǎn)述后，心里很不愿意:明明可以拿到的每月1萬元工資，怎么轉(zhuǎn)眼就

變成5000元了?簡直難以接受。但是母親正等著用錢做手術(shù)，沒有辦法，小黃無奈地同這家公司

簽訂了勞動合同，公司也如約向他預(yù)支了8個月的工資4萬元。

有了錢后，小黃母親的手術(shù)很成功地做完了。小黃也在這家公司努力工作了一年。但是勞動合同

在履行到第二年的時候，小黃與公司就勞動合同中的某個條款發(fā)生了爭議。為了尋求法律救濟(jì),

小黃來到某律師事務(wù)所，向律師咨詢有關(guān)勞動合同的問題。

負(fù)責(zé)為小黃提供咨詢的律師聽了小黃敘述了勞動合同的簽訂過程后認(rèn)為，小黃與公司之間簽訂的

勞動合同是無效的?！盀槭裁词菬o效的勞動合同？”小黃感到有點(diǎn)納悶。

注意：

該規(guī)定對于行為主體沒有限制，換言之，勞動者和用人單位只要有上述行為其法律后果

相同，均導(dǎo)致合同無效。我們認(rèn)為，如果說對主體不加限制尚且可以接受的，那么對于欺詐、脅

迫以及乘人之危的程度也不加限制則可能在實(shí)踐中帶來不確定性。

同樣是欺詐，如果勞動者制作假文憑、假學(xué)歷導(dǎo)致合同無效,我們認(rèn)為適用本條還比較合理，

因為這種欺詐往往動搖了勞動合同的根基，會導(dǎo)致用人單位締約目的的不能實(shí)現(xiàn)；但如果勞動者

在符合相關(guān)規(guī)定與用人單位招聘條件的基礎(chǔ)上，將自己的年齡報小一歲，依本條規(guī)定也將導(dǎo)致合

同無效。

在該種情況下，一個不會影響勞動合同目的實(shí)現(xiàn)的因素，卻直接導(dǎo)致了合同無效。這對雙方當(dāng)事

人，實(shí)踐中可能更多的是對勞動者，都是不合理的。

對此，《勞動合同法》試圖去補(bǔ)救，所以在其第38,39條設(shè)計了一個對于欺詐、脅迫的

手段或者乘人之危的勞動合同的隨時撤銷權(quán)，

即只要存在欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況，勞動合同確實(shí)依法無效，但是還有待于受害

人是否行使隨時解除權(quán)。這種設(shè)計看似解決了一部分問題，似乎與《合同法》上可撤銷合同的制

度設(shè)計殊途同歸，但如前所述《勞動合同法》的這種設(shè)計是違背合同法一般原理的，在邏輯上存

在重大錯誤。

勞動合同在何種情況下絕對無效體現(xiàn)了國家對于勞動合同的評價，它是強(qiáng)行性的當(dāng)然無效，

而不是取決于當(dāng)事人是否行使所謂的“解除權(quán)”，無效的合同不存在解除問題，其只有撤銷問題，

二者背后的邏輯演繹是完全不同的。此外，即使單從第38、39條的規(guī)定看，對于這種“解除

權(quán)”也沒有除斥期間的限制（《合同法》對撤銷權(quán)規(guī)定了1年的除斥期間），這將成為勞動合同效

力不穩(wěn)定的重大隱患。

⑵用人單位免除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的

本項規(guī)定是指用人單位在勞動合同中憑借其優(yōu)勢地位，規(guī)定了一系列的免除其法定責(zé)任條款,

其客觀效果就是免除自己的法定義務(wù)，剝奪了勞動者的基本權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)其利益最大化的目的，

降低用工成本與風(fēng)險。

這類免責(zé)條款如果不影響勞動合同其它部分效力，實(shí)踐中往往是該條款無效；但是如果影響

合同其它部分，導(dǎo)致勞動合同目的不能實(shí)現(xiàn)，則該勞動合同整體無效。

⑶違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的

根據(jù)《勞動合同法》第26條第3款，勞動合同無效由勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)或者人民法院確

認(rèn)。勞動合同是否無效作為一種勞動爭議，按照我國目前先裁后審的模式，應(yīng)當(dāng)首先由勞動爭議

仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)勞動合同是否無效。當(dāng)事人對于仲裁結(jié)果不服時，方可向人民法院提起訴訟，由其

對勞動合同是否無效作出最后裁決。

4.勞動合同被確認(rèn)無效的法律后果

⑴無效的合同一般具有以下特征：

①無效合同具有違法性。

它們大都違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定和損害了國家利益、社會公共利益。無效合同

的違法性表明此類合同不符合國家的意志和立法的目的，所以，對此類合同國家就應(yīng)當(dāng)實(shí)行干預(yù)，

使其不發(fā)生效力，而不管當(dāng)事人是否主張合同的效力。

②無效合同是自始無效的。

就是從訂立的時候起，就沒有法律約束力，以后也不會轉(zhuǎn)化為有效合同。國家不承認(rèn)此類合

同的效力。對于已經(jīng)履行的，應(yīng)當(dāng)通過返還財產(chǎn)、賠償損失等方式使當(dāng)事人的財產(chǎn)恢復(fù)到合同訂

立前的狀態(tài)。法律既不保護(hù)無效合同當(dāng)事人的權(quán)益，也不強(qiáng)制當(dāng)事人履行無效勞動合同規(guī)定的義

務(wù)。

勞動合同有其特殊性，是一種具有人身屬性、重實(shí)際履行的合同，已經(jīng)發(fā)生的人身從屬關(guān)系，

無法按照一般民事關(guān)系的處理方式，恢復(fù)到合同關(guān)系發(fā)生前的狀態(tài)；已經(jīng)履行的勞動給付義務(wù)，

不應(yīng)該恢復(fù)到合同關(guān)系發(fā)生前的狀態(tài)。如果對勞動合同簡單地照搬民事合同中的無效、撤銷制度，

已經(jīng)發(fā)生的勞動給付無法處理，也會引發(fā)大量的糾紛。

（2）勞動合同無效的法律后果，較之于一般合同要更為復(fù)雜，我們認(rèn)為應(yīng)主要注意三方面：

①對于勞動者依據(jù)無效勞動合同已履行的勞動給付

勞動合同從成立到被確認(rèn)無效之間往往還有一段時間，對于在此期間勞動者所履行的勞動給

付，由于勞動力支出具有不可回收性,無論勞動者依據(jù)的勞動合同是否有效，其勞動力一旦付出，

就無法回收，不像物品、貨幣那樣還可以適用返還原物或者恢復(fù)原狀。

由此，針對勞動者依無效勞動合同所履行的勞動給付仍然只能以勞動報酬的形式予以補(bǔ)償。

根據(jù)《勞動合同法》第28條規(guī)定，勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)

向勞動者支付勞動報酬。包括無營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的單位被依法處理，該單位的勞動者己經(jīng)付出勞動

的，由被處理的單位或者其出資人向勞動者支付勞動報酬。

用人單位與勞動者有惡意串通，損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的情形除

外。勞動報酬的數(shù)額，參照用人單位相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定；用人單位無相同

或者相近崗位的，按照本單位上年度職工平均工資確定。

②因欺詐、脅迫或者乘人之危導(dǎo)致合同無效

勞動合同無效的原因，如前所述主要有三種，但尤其值得注意的是因欺詐、脅迫或者乘人之

危導(dǎo)致合同無效。因為依據(jù)《勞動合同法》第38、39條規(guī)定勞動者、用人單位在這種情形均

可能享有勞動合同隨時解除權(quán)，而勞動者行使了隨時解除權(quán)后，依據(jù)《勞動合同法》第46條規(guī)

定，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

依據(jù)《勞動合同法》第47條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿1年

支付1個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，向

勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的上年度職工月平均工

資3倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資3倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪?/p>

限最高不超過12年。

③因其它原因?qū)е潞贤瑹o效

所謂其它原因，是指除了欺詐、脅迫或者乘人之危以外的原因，它不涉及隨時解除權(quán)和經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償問題。但是，依據(jù)《勞動合同法》第86條規(guī)定，訂立的勞動合同依照本法第26條規(guī)定被

確認(rèn)無效的，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

值得注意的是，如果因欺詐、脅迫或者乘人之危導(dǎo)致合同無效，第86條所規(guī)定的賠償責(zé)任，

與前述第46條所規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償能不能并存呢?我們認(rèn)為，由于第86條表述為“訂立的勞動

合同依照本法第26條規(guī)定被確認(rèn)無效的“，沒有具體限定無效的原因，所以賠償與補(bǔ)償依法可

以并存。

《