工業(yè)機(jī)器人公司

合同相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理方案

XXX有限公司

目錄

一、合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)......................................3

二、合同與合同法律風(fēng)險(xiǎn)...........................................21

三、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險(xiǎn).......................................23

四、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險(xiǎn).......................................28

五、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的含義及分類.........................................31

六、納稅籌劃及法律風(fēng)險(xiǎn)...........................................34

七、企業(yè)專利法律風(fēng)險(xiǎn).............................................40

八、企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn).........................................44

九、項(xiàng)目簡(jiǎn)介......................................................49

十、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析..................................................52

H--、必要性分析..................................................54

十二、發(fā)展規(guī)劃....................................................55

十三、法人治理結(jié)構(gòu)................................................59

十四、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分析................................................71

項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策......................................................74

（一）力口強(qiáng)項(xiàng)目建設(shè)及運(yùn)營(yíng)管理.....................................74

本項(xiàng)目的建設(shè)采用招標(biāo)方式選擇工程設(shè)計(jì)承包商，在保證建設(shè)質(zhì)量的同時(shí)，

努力降低建設(shè)投資和設(shè)備采購成本。項(xiàng)目建設(shè)按照國家有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)選擇

項(xiàng)目監(jiān)理，確保項(xiàng)目的建設(shè)質(zhì)量、建設(shè)工期和降低項(xiàng)目造價(jià)。建成投入運(yùn)營(yíng)

后，加強(qiáng)管理降低生產(chǎn)成本，構(gòu)成較大的價(jià)格變動(dòng)空間，以增強(qiáng)企業(yè)的市場(chǎng)

競(jìng)爭(zhēng)能力。........................................................74

一、合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

這類法律風(fēng)險(xiǎn)往往發(fā)生在合同的簽訂過程中以及簽訂后合同的內(nèi)

容與形式方面。合同簽訂過程中在要約和承諾階段，將可能產(chǎn)生要約

或承諾不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。在合同內(nèi)容方面，可能會(huì)出現(xiàn)合同內(nèi)容違反

法律強(qiáng)制性規(guī)定而最終導(dǎo)致合同無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同形式方面，

可能因合同形式不齊備而使得合同隱藏法律風(fēng)險(xiǎn)。下面分別進(jìn)行說明。

（一）合同簽訂過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

合同的訂立是指締約人為意思表示并達(dá)到合意的狀態(tài)。合同的訂

立是一個(gè)非常重要的階段，因?yàn)橐婪ㄓ喠⒑贤呛贤У那疤?，?/p>

履行義務(wù)、享有權(quán)利，解決糾紛和請(qǐng)求法律保護(hù)的依據(jù)。我國《合同

法》第十三條第二款對(duì)合同訂立的程序作出了明確的規(guī)定：“當(dāng)事人

廣立合同，采取要約、承諾方式。”要約是希望他人訂立合同的意思

表示，承諾則是受要約人同意要約的意思表示。只有承諾的內(nèi)容同要

約的內(nèi)容完全一致，合同才能成立。

1、要約過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

要約雖然不是合同，但是作為合同訂立的一個(gè)階段，法律同樣賦

予其一定的法律效力。一旦要約生效，要約人和受約人法律地位會(huì)發(fā)

生一定的變化。要約對(duì)要約人的拘束力，表現(xiàn)在要約人不得隨意撤銷

或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張。如果要約人想對(duì)要約作出某些改變,

都必須按照法律規(guī)定的方式進(jìn)行，否則將因不能發(fā)生法律意義的改變

而承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)。常見的要約階段的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾種。

(1)對(duì)要約邀請(qǐng)視為要約情況的忽略。要約邀請(qǐng)是指希望他人向

自己發(fā)出要約的意思表示，如寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、

招股說明書、商業(yè)廣告等。要約邀請(qǐng)也叫要約引誘，其對(duì)象可以是特

定的主體，也可以是不特定的主體。它的發(fā)出目的是為了引誘他人向

自己要約，從而達(dá)到訂立合同的效果。其本身并不發(fā)生法律效果，對(duì)

當(dāng)事人也沒有拘束力。但民事法律實(shí)務(wù)中，不能簡(jiǎn)單地適用法律的規(guī)

定，要考慮不同案件的實(shí)際情況，仔細(xì)區(qū)別要約與要約邀請(qǐng)。

實(shí)踐中形式上看似要約邀請(qǐng)但實(shí)則為要約，而要約人卻仍誤認(rèn)為

是要約邀請(qǐng)的情況時(shí)有發(fā)生?！逗贤ā返谑鍡l第二款規(guī)定，商業(yè)

廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商

品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，商品

房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃

范圍及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，并對(duì)商品房合同的訂立

以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。要約一旦發(fā)出，

企業(yè)就已經(jīng)簽訂合同的主動(dòng)權(quán)交給對(duì)方，只要對(duì)方接受要約所提到的

條件，則合同已經(jīng)成立。如果企業(yè)期望自己的報(bào)價(jià)單等只作為要約邀

請(qǐng)，而實(shí)際的表述符合要約規(guī)定，企業(yè)誤認(rèn)為可以不接受對(duì)方承諾的

約束，法律風(fēng)險(xiǎn)可見一斑。

（2）要約內(nèi)容不確定，意思表示不明確。要約應(yīng)符合以下規(guī)定：

①內(nèi)容具體確定；②表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約

束。如果要約人要約內(nèi)容不確定或不翔實(shí)，讓受要約人有機(jī)可乘，那

么受要約人一旦承諾，合同即為成立。如發(fā)生糾紛，受要約人對(duì)要約

內(nèi)容肯定要作對(duì)自己有利的解釋，而要約人則會(huì)有不必要的損失。

（3）要約撤回方式不當(dāng)。法律規(guī)定要約是可以撤回的，要約撤回

是指在要約未生效之前，要約人將要約收回，使之不產(chǎn)生效力和行為。

要約撤回要注意撤回要約的通知必須在要約到達(dá)受要約人之前或同時(shí)

到達(dá)，這就要求撤回要約的通知的送達(dá)方式必須比要約送達(dá)方式要快。

而有些企業(yè)不注意這個(gè)細(xì)節(jié)問題，認(rèn)為只要將通知送達(dá)即可，所以采

用撤回要約的通知與要約送達(dá)的方式一樣，從而導(dǎo)致要約撤回不能的

后果。

（4）要約撤銷不能。要約人可以在要約生效后將要約撤銷，但是

要注意撤銷要約的通知必須在受要約人承諾之前送達(dá)受要約人。《合

同法》規(guī)定，有「列情形之一的，要約不得撤銷：①要約人確定了承

諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；②受要約人有理由認(rèn)為要

約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。

2、承諾過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

承諾是受約人作出的同意要約以成立合同的意思表示。在商業(yè)交

易中，承諾又被稱為接盤。承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致，隨著

交易的發(fā)展，承諾只要沒有對(duì)要約作出實(shí)質(zhì)性改變，除非要約人明確

表示拒絕的，否則構(gòu)成有效的承諾。承諾生效時(shí)，也就是合同成立的

時(shí)間。因此，一旦作出承諾，企業(yè)就應(yīng)當(dāng)按照已在要約承諾中確定的

合同內(nèi)容做好履行合同的準(zhǔn)備。承諾常見的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾點(diǎn)。

（1）承諾方式不當(dāng)。如果要約中明確了承諾的方式與時(shí)間，一旦

企業(yè)做出承諾的方式不當(dāng)或錯(cuò)過時(shí)限，就會(huì)失去商業(yè)機(jī)會(huì)。另外一種

情況就是企業(yè)用自己的行為做出了承諾，當(dāng)對(duì)方不愿意再進(jìn)行交易時(shí),

企業(yè)證明自己做出承諾的難度會(huì)加大。所以，要想把握住商機(jī)，最好

作出書面的明確的承諾并保留往來函件作為證明合同已經(jīng)成立的證據(jù)。

（2）將新要約當(dāng)作承諾。法律規(guī)定承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容

一致，合同才能成立。如果受要約人對(duì)要約的內(nèi)容做出了實(shí)質(zhì)性改變

則為新要約。如果企業(yè)忽視了這些改變認(rèn)為合同已經(jīng)成立并開始履行

合同，就會(huì)給自己帶來不必要的損失。

3、特殊的合同訂立過程法律風(fēng)險(xiǎn)

訂立合同的要約承諾過程是從合同實(shí)踐中抽象出來的法律規(guī)范,

為當(dāng)事人訂立合同提供了規(guī)范和完整的環(huán)節(jié)，然而由于實(shí)際運(yùn)作中,

交易具有復(fù)雜性，合同訂立過程有一些較為特殊的形式。

（1）招標(biāo)投標(biāo)及法律風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)踐中，招標(biāo)投標(biāo)的法律風(fēng)險(xiǎn)主要

體現(xiàn)為違法風(fēng)險(xiǎn)，一種是企業(yè)并不了解招標(biāo)投標(biāo)的法律規(guī)定，招標(biāo)投

標(biāo)活動(dòng)違反法律規(guī)定，導(dǎo)致招標(biāo)投標(biāo)無效；另一種是企業(yè)對(duì)法律規(guī)定

必須進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)的活動(dòng)未按照法律規(guī)定進(jìn)行招標(biāo)投標(biāo)。

（2）交錯(cuò)要約的法律風(fēng)險(xiǎn)。交錯(cuò)要約是指雙方同時(shí)向?qū)Ψ桨l(fā)出了

內(nèi)容一致的要約。這時(shí)候大多數(shù)企業(yè)會(huì)不再作出承諾而履行合同。但

是在這種特殊的情況下合同是否成立，法律界存在爭(zhēng)議。為了避免法

官認(rèn)知上的對(duì)己方不利的風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照正常程序向?qū)Ψ桨l(fā)出承

諾。

（3）預(yù)約合同中輕率對(duì)待已決條款的風(fēng)險(xiǎn)。有些合同需要雙方長(zhǎng)

時(shí)間的磋商，在磋商的全過程中就需要對(duì)每一個(gè)階段的磋商結(jié)論予以

固定化，在這個(gè)過程中，雙方已經(jīng)協(xié)商一致的條款就是已決條款。有

些企業(yè)認(rèn)為預(yù)約合同中的條款不是最終條款就不予重視，內(nèi)容不能具

體化。但在簽署正式合約時(shí)，已決條款是不能修改的，這種情況可能

會(huì)使企業(yè)失去商業(yè)機(jī)會(huì)或者陷入違約糾紛，帶來巨大損失。

(4)締約過失責(zé)任及法律風(fēng)險(xiǎn)。締約過失責(zé)任是發(fā)生在合同訂立

過程中，當(dāng)事人違反合同訂立的注意義務(wù)。按照目前法律規(guī)定，締約

過失責(zé)任主要有以下類型。①惡意磋商。《合同法》第四十二條第

(一)款規(guī)定“假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商”,屬于此類。②欺詐

締約。如《合同法》第四十二條規(guī)定的“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的

重要事實(shí)或者提供虛假情況”O(jiān)③違反人格和人格尊嚴(yán)等違反誠實(shí)信

用原則的締約。④擅自撤銷要約時(shí)的締約過失責(zé)任。⑤合同訂立過程

未盡通知、保密等義務(wù)給對(duì)方造成損失。參見《合同法》第四十三條

規(guī)定。⑥合同訂立時(shí)未盡保護(hù)義務(wù)侵害對(duì)方的人身權(quán)、物權(quán)。⑦合同

不成立的締約過失責(zé)任。⑧合同無效的締約過失責(zé)任。參見《合同法》

第五十八條規(guī)定。⑨合同被變更或撤銷的締約過失責(zé)任。參見《合同

法》第五十八條規(guī)定。⑩合同不被追認(rèn)的締約過失責(zé)任。

如果己方或?qū)Ψ皆诤灱s過程中存在惡意磋商或隱瞞重要事實(shí)的不

規(guī)范的行為，都會(huì)被追究締約過失責(zé)任，即使在簽約當(dāng)時(shí)未能發(fā)現(xiàn)，

也會(huì)給履行合同的過程帶來潛在的隱患。所以，企業(yè)不能自認(rèn)為對(duì)方

沒有詢問就沒有必要披露重要信息，在遭受對(duì)方惡意磋商使自己遭受

損失時(shí)也應(yīng)主動(dòng)追究其法律責(zé)任。

4、立約定金

定金，是指合同一方當(dāng)事人為了擔(dān)保其債務(wù)的履行，而向?qū)Ψ浇o

付的一定金錢或其他替代物。通常而言，定金合同是從屬性合同，只

有在主合同有效成立時(shí)，才能發(fā)生效力。立約定金是一種特殊的定金,

是指為保證正式訂立合同而交付的定金。因此，立約定金法律效力的

發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有直接關(guān)系。立約定金的生效是獨(dú)

立的，在主合同之前就成立。目前我國法律僅《最高人民法院關(guān)于適

用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第一百一十五條規(guī)定

了立約定金，“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付

定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方

拒絕訂立合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>

立約定金的特殊性質(zhì)，使其成為合同簽訂過程中出現(xiàn)的一種定金

合同，正確利用立約定金可以促進(jìn)雙方簽訂合同。但立約定金利用不

當(dāng)，同樣會(huì)給企業(yè)帶來法律風(fēng)險(xiǎn)，常見的法律風(fēng)險(xiǎn)有以下幾種。

(1)立約定金合同約定不當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。立約定金合同性質(zhì)上也

屬于預(yù)約合同的一種，但立約定金協(xié)議的未決條款更多，有時(shí)甚至幾

乎沒有已決條款，因此，立約定金條款只確定了合同當(dāng)事人進(jìn)行磋商

的義務(wù)，雙方協(xié)商不成的風(fēng)險(xiǎn)較大。若合同未約定雙方協(xié)商不成的處

理辦法，因定金處理發(fā)生糾紛概率非常高。一些時(shí)候，立約定金合同

約定的其他內(nèi)容不當(dāng)同樣會(huì)發(fā)生各種不同的法律風(fēng)險(xiǎn)，例如，將對(duì)自

己不利的約定納入到定金合同里。

（2）誤認(rèn)立約定金效力的法律風(fēng)險(xiǎn)。立約定金從性質(zhì)上是為了保

障雙方磋商并訂立合同，一旦雙方實(shí)際簽訂合同后，立約定金合同就

履行完畢。然而，不少企業(yè)經(jīng)營(yíng)者誤認(rèn)為立約定金在主合同成立后同

樣起著保障合同履行的違約定金效力，實(shí)際法律效果與企業(yè)預(yù)期的差

異同樣屬于法律風(fēng)險(xiǎn)。

（3）法律嚴(yán)格限定交易的無效法律風(fēng)險(xiǎn)。法律設(shè)定了某些交易進(jìn)

行的特定條件，在條件滿足前當(dāng)事人不得進(jìn)行交易，如期房銷售必須

具有預(yù)售許可證。在條件不符合法定條件下，當(dāng)事人通過立約定金合

同確定在將來簽訂正式合同，顯然該行為存在規(guī)避禁止性法律規(guī)定的

嫌疑，立約定金合同被確認(rèn)無效的法律風(fēng)險(xiǎn)是在簽約過程的法律風(fēng)險(xiǎn)

中損害程度較高的一種。

（二）合同內(nèi)容方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國《合同法》第十二條規(guī)定，合同的內(nèi)容一般包括以下條款：

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所，標(biāo)的，數(shù)量，質(zhì)量，價(jià)款或者報(bào)酬，

履行期限，地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任，解決爭(zhēng)議的方法。

一份完善的合同，應(yīng)該是對(duì)上述條款進(jìn)行細(xì)致的撰寫，能指導(dǎo)合

同雙方按照簽署合同的真實(shí)意思來履行。合同條款應(yīng)全面、無重大遺

漏，并且合同條款不應(yīng)有歧義，否則就可能給合同的履行帶來困難。

因此，訂立合同時(shí)要力爭(zhēng)做到用詞準(zhǔn)確、清楚，避免產(chǎn)生歧義。對(duì)于

重要的合同條款（如金額、履行期限、違約責(zé)任等），要字斟句酌。

1、合同當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所及法律風(fēng)險(xiǎn)

當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所條款。這個(gè)條款應(yīng)注意以下事項(xiàng)。

①涉及合同各方的公司名稱的，一定要寫全稱，不能寫簡(jiǎn)稱。②住所

條款。合同主體是自然人的，寫身份證上的地址；合同主體是法人的,

寫法人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照所記載的地址。③一定要弄清楚誰是合同的主體。

因?yàn)楹贤瑑H僅約束參與簽署合同的各方主體，所以把某個(gè)公司寫入甲

方、乙方、丙方、丁方就很重要。例如，購買A公司的資產(chǎn)，則合同

主體應(yīng)寫A公司；但是如果合同是購買A公司的股權(quán)，則合同主體應(yīng)

寫A公司的股東。如果主體弄錯(cuò)了，就可能出現(xiàn)無權(quán)代理、可撤銷合

同的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2、合同標(biāo)的及法律風(fēng)險(xiǎn)

標(biāo)的是合同法律關(guān)系的客體，是合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)共同指

向的對(duì)象。合同的標(biāo)的體現(xiàn)著當(dāng)事人訂立合同的經(jīng)濟(jì)目的。沒有合同

的標(biāo)的，合同當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)就無所指向，合同也就無法履行，

因此，標(biāo)的是合同的首要條款。

根據(jù)合同性質(zhì)的不同，合同標(biāo)的可以分為物、權(quán)利、行為、智力

成果。這些因標(biāo)的性質(zhì)不同而產(chǎn)生的標(biāo)的約定差異應(yīng)當(dāng)引起注意。如

權(quán)利瑕疵不像物的瑕疵那么容易被觀察，因此以權(quán)利為標(biāo)的的合同更

應(yīng)當(dāng)注重對(duì)權(quán)利狀態(tài)的描述。行為作為標(biāo)的，往往依賴于特定人技能,

因此更應(yīng)當(dāng)注意行為人的確定以及與代為履行禁止相協(xié)調(diào)。這些因素

都應(yīng)當(dāng)作為是否存在法律風(fēng)險(xiǎn)的考察方面。

概括而言，合同標(biāo)的條款約定應(yīng)當(dāng)注意以下事項(xiàng)。

（1）要使用標(biāo)的物的正式名稱，即標(biāo)準(zhǔn)學(xué)名，而且要用全稱。在

V立合同時(shí)，合同標(biāo)的物名稱一定要用科學(xué)名稱，并且完整、準(zhǔn)確，

避免當(dāng)事人利用標(biāo)的物名稱的不同實(shí)施欺詐行為。例如，“小麥”在

北方某些省份簡(jiǎn)稱為“麥”，那么在訂立合同時(shí)就不能簡(jiǎn)單地寫成

“麥”或“麥子”，而要用全稱“小麥”。

（2）寫明商品商標(biāo)。一定的商標(biāo)標(biāo)志著一定商品的性能、質(zhì)量種

類。只有寫明商標(biāo)才能使商品特定化。

（3）在確定標(biāo)的時(shí)，還必須注意同名異物和同物異名的情況。如

大豆，一般是指黃豆，但有些地方把蠶豆也叫大豆；又如自行車，有

的叫人力車，有的叫腳踏車，有的叫單車；又如，電梯美國人叫

Elevator,英國人叫Lift,這些都屬同物異名。這種情況更需要雙方

就標(biāo)的物明確約定，有時(shí)需要配合必要的圖片或描述性說明。

（4）要寫明標(biāo)的品種、規(guī)格、花色及配套件。如購買電視機(jī)，除

寫明名稱、商標(biāo)外，還要寫明型號(hào)，是黑白，還是彩電或數(shù)字電視機(jī);

是立式，還是臥式；是遙控，還是自調(diào)，以及尺寸大小等。只有把以

上這些問題弄清楚，才算是確定的，才能使標(biāo)的特定化。

標(biāo)的約定不明的法律風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常出現(xiàn)，只是有時(shí)雙方確定不明的法

律風(fēng)險(xiǎn)因?qū)Ψ降膶?shí)際交付行為完成而消失。但該法律風(fēng)險(xiǎn)的數(shù)量遠(yuǎn)比

因標(biāo)的發(fā)生的糾紛要廣泛得多。

3、數(shù)量條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

數(shù)量條款是合同中重要的一個(gè)條款，也是較為簡(jiǎn)單的一個(gè)條款，

很少受合同當(dāng)事人的重視。當(dāng)數(shù)量直接表述為特定數(shù)字時(shí)，該條款幾

乎不會(huì)產(chǎn)生法律風(fēng)險(xiǎn)。但是當(dāng)數(shù)量不是簡(jiǎn)單用數(shù)字表示時(shí)，則可能因

該條款約定不當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重影響。例如，合同雙方當(dāng)事人在合同的數(shù)量

條款方面約定“有多少要多少”就是很不準(zhǔn)確的，可以認(rèn)為在合同中

根本沒有規(guī)定數(shù)量條款。

（1）采用某種計(jì)算方法確定數(shù)量。一些無法直接用數(shù)字表述數(shù)量

的合同，雙方往往根據(jù)需要在合同中約定一種數(shù)量計(jì)算方法。當(dāng)計(jì)算

方法出現(xiàn)歧義，得出的合同數(shù)量就可能有多個(gè)結(jié)果，雙方理解不同時(shí)

則容易發(fā)生糾紛。

（2）以某一方最終確定實(shí)際的數(shù)量。這種約定常出現(xiàn)在一些長(zhǎng)期

供銷合同里，實(shí)際每次交貨的數(shù)量以需方書面通知確定。若當(dāng)事人并

沒有考慮將來情況變化對(duì)數(shù)量需求的影響，則一旦需方突然增大需求,

將導(dǎo)致供方無法滿足而違約。這種法律風(fēng)險(xiǎn)在雙方因合同其他因素發(fā)

生爭(zhēng)議時(shí)，也可能被需方惡意利用。

4、質(zhì)量條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

質(zhì)量條款是合同中容易出現(xiàn)糾紛的條款，多數(shù)情況下質(zhì)量都很難

用特別明確的方式界定，一旦發(fā)生爭(zhēng)議才發(fā)現(xiàn)合同約定不明確。質(zhì)量

條款法律風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（1）質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)約定不明。合同標(biāo)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)在合同中進(jìn)行明確

規(guī)定。因?yàn)楹贤臉?biāo)的不同，其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也各不相同。根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化

法》的規(guī)定，對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量，有國家標(biāo)準(zhǔn)的，按國家標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國

家標(biāo)準(zhǔn)而有部領(lǐng)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按該標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)，

也沒有部預(yù)標(biāo)準(zhǔn)或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，由雙方協(xié)商運(yùn)用企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。但無論采

用哪種標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)量條款都必須明確、具體、肯定。

（2）質(zhì)量驗(yàn)收事項(xiàng)約定不明。具體體現(xiàn)在驗(yàn)收地點(diǎn)沒有明確約定

是在交貨方所在地驗(yàn)收還是在收貨方所在地驗(yàn)收；驗(yàn)收不合格是否有

權(quán)拒絕接受貨物以及因此造成損害時(shí)如何承擔(dān)；一些約定雙方聯(lián)合驗(yàn)

收的情況，沒有約定如果雙方有分歧如何處理等。

(3)質(zhì)量認(rèn)定的最終途徑約定不明。如果雙方就是否符合質(zhì)量要

求存在分歧，則需要第三方的介入確定最終的質(zhì)量認(rèn)定。由于我國質(zhì)

量檢測(cè)機(jī)關(guān)較為復(fù)雜，雙方如無實(shí)際約定，則可能出現(xiàn)就委托最終檢

測(cè)的第三方發(fā)生爭(zhēng)議。最終需要由法院指定檢測(cè)機(jī)關(guān)，雙方解決糾紛

的成本將大幅增加。

(4)委托檢驗(yàn)的費(fèi)用承擔(dān)約定不明。費(fèi)用承擔(dān)不明，必然出現(xiàn)誰

委托、誰負(fù)擔(dān)的情況，即使最終責(zé)任明確后可以要求對(duì)方承擔(dān)，但企

業(yè)資金的占用同樣是將要面臨的風(fēng)險(xiǎn)。

5、價(jià)款或報(bào)酬條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

價(jià)款或報(bào)酬條款是一方當(dāng)事人向交付標(biāo)的物的另一方當(dāng)事人支付

的貨幣，也是合同中必不可少的主要條款。這個(gè)條款看起來比較簡(jiǎn)單,

但是也常常發(fā)生糾紛。

(1)價(jià)格或酬金約定不明。有些合同當(dāng)事人因價(jià)格難以確定，便

在合同中簡(jiǎn)單籠統(tǒng)地書寫“暫按每臺(tái)xx元”或“建議價(jià)XX元”、

“xx元起”等，這些約定都是不明確的，將給以后合同的履行帶來嚴(yán)

重的風(fēng)險(xiǎn)。

(2)計(jì)算方法約定不明。如雙方約定價(jià)款以實(shí)際消耗數(shù)量結(jié)算。

而實(shí)際消耗數(shù)量有時(shí)很難衡量，雙方因此發(fā)生分歧，若沒有補(bǔ)救約定,

引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)損害難以衡量。

（3）支付方式和支付期限約定不明。對(duì)價(jià)款或酬金的支付方式、

支付期限也要在合同中明確規(guī)定。尤其對(duì)于支付方式，要嚴(yán)格審查。

用貨幣履行義務(wù)的，除法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)用人民幣計(jì)價(jià)和支

付，除少量款項(xiàng)和向個(gè)體工商戶、個(gè)人支付費(fèi)用時(shí)，可以按照有關(guān)規(guī)

定以現(xiàn)金結(jié)算外，要求在合同中寫明通過銀行轉(zhuǎn)賬或支票方式結(jié)算支

付價(jià)款或酬金。實(shí)踐中許多欺詐現(xiàn)象的發(fā)生，都是由于不法分子利用

了現(xiàn)金結(jié)算支付方式的漏洞。另外，作為支付的對(duì)價(jià)，合同中應(yīng)注明

獲得合法票據(jù)如發(fā)票的條款。

（4）合同只約定總價(jià)的法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同標(biāo)的較為復(fù)雜，不是單

一標(biāo)的時(shí)，若只約定總價(jià)，當(dāng)出現(xiàn)合同部分解除的情況，雙方關(guān)于未

履行部分所占合同總價(jià)的比例往往難以達(dá)成一致意見。結(jié)果的不確定,

必然引起企業(yè)無法判斷自己該如何行為。

6、履行期限、地點(diǎn)和方式條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

履行期限是指合同雙方當(dāng)事人依合同規(guī)定履行義務(wù)的時(shí)間。履行

的地點(diǎn)是指合同雙方當(dāng)事人交付標(biāo)的物的地方。履行的方式是指合同

雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的方式。履行的時(shí)間、地點(diǎn)和方式是合同中

不可缺少的主要條款，必須在合同中明確規(guī)定。

（1）履行期限要注意起止的計(jì)算方法。例如，若僅僅約定“自增

資完成之日起屆滿十八個(gè)月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)”，那么在合同履

行過程中就會(huì)出現(xiàn)問題。究竟從以下哪一天開始算“增資完成”：①

簽署增資協(xié)議之日起計(jì)算；②資金注入驗(yàn)資賬戶、注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具驗(yàn)

資報(bào)告之日起計(jì)算；③公司增資后，換取新的營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起算。因

此，為了避免未來發(fā)生糾紛，寫合同的時(shí)候就應(yīng)該予以明確。可以寫

為“自增資完成之日起屆滿十八個(gè)月，乙方應(yīng)收購甲方股權(quán)。本條所

稱?增資完成之日，是指注冊(cè)會(huì)計(jì)師出具驗(yàn)資報(bào)告所記載的、甲方將

資金劃入指定的驗(yàn)資賬戶之日“。這樣寫清之后，履行的過程中就不

容易出現(xiàn)紛爭(zhēng)。

（2）履行地點(diǎn)條款。為了節(jié)省運(yùn)費(fèi)或其他合同履行成本，應(yīng)盡量

約定在本地履行合同中的交付義務(wù)。若當(dāng)事人未能對(duì)該條款進(jìn)行約定,

我國《合同法》規(guī)定了一個(gè)推定的法則：履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣

的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履

行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

（3）履行方式與風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移有密切關(guān)系，也是合同較為重要的條款。

不同的合同義務(wù)涉及的履行方式限定要求不同，衡量履行方式條款是

否具有法律風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的交易要求與合同確定的履行方式是

否相符進(jìn)行判斷。有時(shí)合同簽訂背景也會(huì)影響履行方式法律風(fēng)險(xiǎn)值。

①代為履行問題。企業(yè)在選擇交易對(duì)方時(shí)，通常會(huì)根據(jù)交易需要衡量

對(duì)方，保證對(duì)方親自履行合同能夠有效保證合同順利履行。當(dāng)合同出

現(xiàn)代為履行約定時(shí)，則可能給企業(yè)帶來意想不到的法律風(fēng)險(xiǎn)，特別是

在代為履行缺乏相應(yīng)限制時(shí)，法律風(fēng)險(xiǎn)值將更高。在設(shè)計(jì)合同、加工

承攬合同等對(duì)當(dāng)事人能力有特殊需要的合同中，缺乏代為履行禁止條

款就應(yīng)當(dāng)歸入法律風(fēng)險(xiǎn)范疇。②運(yùn)輸條款問題。運(yùn)輸條款屬于履行方

式中非常重要的部分，在涉及運(yùn)輸?shù)暮贤?，雙方關(guān)于運(yùn)輸方式、運(yùn)

輸費(fèi)用承擔(dān)、運(yùn)輸風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)等約定不明，都是較為明顯的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（4）付款期限的條款。付款期限是雙方都非常敏感的問題，尤其

應(yīng)明確約定。模棱兩可的約定會(huì)給合作方找到拖延付款的理由。例如

以下約定的付款期限就都有問題。①季付。季付僅約定了付款頻率，

但是未約定具體的付款時(shí)間。合理的約定，可以約定為“每季度開始

后的第一個(gè)工作日結(jié)算、付款”或者“每季度最后一個(gè)工作日結(jié)算、

付款”。②檢驗(yàn)合格后付款、收到貨物后付款。這種約定的問題在于,

究竟是檢驗(yàn)合格、收到貨物后多少天付款？如果約定“檢驗(yàn)合格后3

日內(nèi)付款”，“收到貨物后3日內(nèi)付款”。這樣約定后，合同的雙方

都清楚，不會(huì)因?yàn)楦犊钇谙迒栴}發(fā)生爭(zhēng)議。

7、違約責(zé)任條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人違反合同的約定時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法

律責(zé)任。違約責(zé)任對(duì)于促使合同當(dāng)事人正當(dāng)、全面履行合同義務(wù)，維

護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益以及制裁不履行合同義務(wù)的當(dāng)事人都具有重

要意義，該條款也是合同中不可缺少的主要條款。

然而多數(shù)的企業(yè)經(jīng)營(yíng)者在約定違約責(zé)任時(shí)，并不知道該如何約定,

經(jīng)?？吹胶贤袑懙溃阂环竭`約，承擔(dān)違約責(zé)任或按法律規(guī)定承擔(dān)違

約責(zé)任。這樣約定沒有實(shí)際效果。因?yàn)闆]有約定具體的違約責(zé)任，只

能要求對(duì)方賠償損失，但這種損失不好計(jì)算且舉證困難。因違約責(zé)任

約定不明導(dǎo)致企業(yè)遭受損失的情況并不少見。

(1)部分義務(wù)缺乏對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任。在考慮義務(wù)的時(shí)候不是單一

的，如賣方的交貨義務(wù)就應(yīng)當(dāng)根據(jù)延遲支付、不能交付、交付物品不

符等分別約定違約責(zé)任。若合同部分義務(wù)缺乏對(duì)應(yīng)的違約責(zé)任，當(dāng)部

分義務(wù)履行發(fā)生分歧時(shí)，雙方必然產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)。

(2)違約責(zé)任缺乏具體的計(jì)算方法。一些合同義務(wù)違反帶來的損

害很難明確，雙方容易就責(zé)任承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧，因此合同缺乏違約

責(zé)任的具體計(jì)算方法就會(huì)存在法律風(fēng)險(xiǎn)。

(3)未設(shè)定解除合同的權(quán)利。當(dāng)對(duì)方當(dāng)事人違反合同義務(wù)達(dá)到一

定程度，繼續(xù)履行合同已經(jīng)失去意義，然而企業(yè)若沒有保留解除合同

的權(quán)利，解除合同企業(yè)常常付出較大的代價(jià)。

8、解決爭(zhēng)議條款及法律風(fēng)險(xiǎn)

不同的司法區(qū)域?qū)ζ髽I(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)是不同的。企業(yè)對(duì)注冊(cè)所在地的

司法實(shí)踐最為了解，若合同糾紛能夠在該區(qū)域進(jìn)行處理，法律風(fēng)險(xiǎn)能

夠最有效地得到控制。因此，在合同中通過爭(zhēng)議解決條款，約定有效

的仲裁或訴訟管轄法院，是有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)的重要環(huán)節(jié)。

若約定在對(duì)方司法區(qū)域管轄，法律風(fēng)險(xiǎn)值通常比管轄約定不明的

風(fēng)險(xiǎn)更高。在涉外合同中，約定在國外進(jìn)行管轄或仲裁，爭(zhēng)議解決的

成本和難度將大幅上升，法律風(fēng)險(xiǎn)將更高。

9、合同簽署情況和簽訂日期

這個(gè)方面在實(shí)務(wù)中一般不太引起重視，其實(shí)合同的簽署關(guān)系到合

同的成立和生效。合同簽署人應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人本人或獲得授灰的代

表。當(dāng)事人是法人或其他單位的，除了法定代表人簽署外，一般都要

求在簽署欄加蓋單位公章或合同專用章。簽訂日期一般都是合同約定

的履行期限的起算時(shí)間，如果合同簽署時(shí)沒有表明簽訂日期，可能會(huì)

使合同履行過程中產(chǎn)生很多爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)。若合同當(dāng)事人簽訂日期不一

致，還應(yīng)約定以最后簽訂日為成立日或生效日的條款。

（三）合同形式方面的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人訶立合同可以采用書面形式、口頭

形式和其他形式。但是法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采

用書面形式。

當(dāng)然，書面形式并非必須要紙張記載的形式。我國《合同法》規(guī)

定，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、

電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

我國《合同法》對(duì)一些合同規(guī)定必須采用書面形式。例如，《合

同法》規(guī)定租賃期限6個(gè)月以上的租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，否則

視為不定期租賃；國際貨物買賣合同應(yīng)采用書面形式；借款合同應(yīng)采

用書面形式；融資租賃應(yīng)當(dāng)采用書面形式；建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；委托監(jiān)理合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；技術(shù)開發(fā)合同應(yīng)當(dāng)采用書

面形式；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式；等等。應(yīng)當(dāng)采用書面形式

的合同如果未采用書面形式，則企業(yè)的權(quán)益得不到法律的保護(hù)，將可

能自己承擔(dān)損失。

二、合同與合同法律風(fēng)險(xiǎn)

合同是平等主體之間設(shè)立、變更和終止權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如

《中華人民共和國民法通則》第八十五條規(guī)定，合同是當(dāng)事人之間設(shè)

立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。

《中華人民共和國合同法》第二條規(guī)定，合同是平等主體的自然人、

法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚

姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。學(xué)理

上合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義合同是指所有法律部門中確

定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。如民法上的民事合同、行政法上的行政合

同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同、國際法上的國際合同等。狹義合同是指一

切民事合同。作為狹義概念的民事合同包括財(cái)產(chǎn)合同和身份合同。財(cái)

產(chǎn)合同又包括債權(quán)合同（即下述的“最狹義合同”）、物權(quán)合同、準(zhǔn)

物權(quán)合同。身份合同又包括“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)

議”。最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同，我國（合同法）把合

同種類分為買賣合同，供用電、水、氣、熱力合同，贈(zèng)與合同，借款

合同，租賃合同，融資租賃合同，承攬合同，建設(shè)工程合同，運(yùn)輸合

同，技術(shù)合同，保管合同，倉儲(chǔ)合同，委托合同，行紀(jì)合同，居間合

同，這15種有名合同全部是債權(quán)合同。由于企業(yè)成立時(shí)各股東之間的

交易、企業(yè)對(duì)外納稅事項(xiàng)、企業(yè)內(nèi)部的人事管理等，本章有專門分節(jié)

上行論述，在本節(jié)不再論述，本節(jié)所指的合同僅為最狹義的合同。

企業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是通過一系列合同體現(xiàn)的，合同既是企業(yè)從事經(jīng)

濟(jì)活動(dòng)從而取得經(jīng)濟(jì)效益的紐帶和載體，同時(shí)也是產(chǎn)生糾紛和法律風(fēng)

險(xiǎn)的重要源頭。合同的法律風(fēng)險(xiǎn)概念，法律學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界均沒有一

個(gè)統(tǒng)一明確的定義。從狹義和字面角度理解，合同的法律風(fēng)險(xiǎn)至少應(yīng)

包括合同的合法性風(fēng)險(xiǎn)。但從廣義角度埋解，合同的法律風(fēng)險(xiǎn)則應(yīng)包

括在合同訂立、生效、履行、變更、轉(zhuǎn)讓、終止及違約責(zé)任的確定等

過程中，由于外部的法律環(huán)境因素、合同主體因素、合同內(nèi)容因素以

及合同行為的程序不規(guī)范等因素，從而使企業(yè)的現(xiàn)有利益或未來期待

利益受到減損，承擔(dān)經(jīng)濟(jì)損失和民事、行政或刑事法律責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。

根據(jù)合同法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的時(shí)間，常見的合同法律風(fēng)險(xiǎn)大致有合同簽訂

前隱藏的法律風(fēng)險(xiǎn)、合同簽訂時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)、合同履行過程中的

法律風(fēng)險(xiǎn)和合同產(chǎn)生糾紛時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、企業(yè)權(quán)益分配及法律風(fēng)險(xiǎn)

（一）股權(quán)設(shè)置及法律風(fēng)險(xiǎn)

股權(quán)設(shè)置是出資人根據(jù)其出資比例確定的，但基本在最初設(shè)立公

司時(shí)都會(huì)有一個(gè)各方洽談出資份額的過程。往往考慮的是：公司由誰

享有控制權(quán)？各方的收益比例如，何均衡？當(dāng)股東之間發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，

能否有效決策？

股權(quán)設(shè)置中可能出現(xiàn)平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)、股權(quán)過分集中和股權(quán)平均分

散等畸形結(jié)構(gòu)。平衡股權(quán)結(jié)構(gòu)容易出現(xiàn)股東僵局或者控制權(quán)與利益索

取權(quán)失衡問題，對(duì)股東和公司構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害。股權(quán)過分集中會(huì)造成

“一股獨(dú)大”的情況，股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)，企業(yè)無法

擺脫“一言堂”和“家長(zhǎng)式”管理模式。不僅對(duì)公司股東的利益保護(hù)

不利，對(duì)公司的長(zhǎng)期發(fā)展不利，而且對(duì)公司大股東本身也存在不利。

在股權(quán)平均分散的股雙設(shè)置結(jié)構(gòu)中，由于缺乏具有相對(duì)控制力的股東,

各小股東從公司的利益索取權(quán)有限，參與管理的熱情不高，公司的實(shí)

際經(jīng)營(yíng)管理通過職業(yè)經(jīng)理人或管理層完成，缺失股東的有效監(jiān)督，管

理層道德風(fēng)險(xiǎn)問題會(huì)比較嚴(yán)重。另外，大量的小股東在股東會(huì)中相互

制約，要想通過決議必須通過復(fù)雜的投票和相互的爭(zhēng)吵。公司大量的

精力和能量消耗在股東之間的博奔活動(dòng)中，也不利于公司的發(fā)展。

股權(quán)設(shè)置中還可能出現(xiàn)特殊的股權(quán)設(shè)置，即夫妻股東的問題。以

夫妻共同財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立的有限責(zé)任公司，注冊(cè)的夫妻股權(quán)比例的設(shè)置

往往帶有一定的任意性或者僅僅出于形式上的需要，并不反映夫妻實(shí)

際權(quán)益的分配。工商登記不能作為財(cái)產(chǎn)所有權(quán)份額的依據(jù)，工商登記

中載明的夫妻投資比例并不等同于財(cái)產(chǎn)約定。因“夫妻公司”引發(fā)的

法人資格否定的糾紛，主要體現(xiàn)在公司債權(quán)人要求償還債務(wù)和夫妻離

婚訴訟兩種情況中。

（二）隱名出資及法律風(fēng)險(xiǎn)

公司中的隱名出資是指一方（隱名出資人）實(shí)際認(rèn)購出資，但公

司的章程、股東名冊(cè)或其他工商登記材料的出資人卻為他人（顯名出

資人）的法律現(xiàn)象。實(shí)際的出資認(rèn)購人是隱名出資人，而公司的章程、

股東名冊(cè)或其他工商登記資料記載的出資人是顯名出資人。實(shí)際中隱

名出資人既有公司的隱名股東，也有合伙企業(yè)的隱名合伙人。

1、隱名出資人基本法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)際中設(shè)立隱名股東一般出于兩種原因：一種是非規(guī)避法律方面

的原因，常見的如實(shí)際出資人不愿意公開自身的經(jīng)濟(jì)狀況等；另一種

是隱名股東的設(shè)立，主要是為了規(guī)避法律的禁止性規(guī)定。

以規(guī)避法律強(qiáng)制性規(guī)定為目的設(shè)立的隱名出資人，由于行為本身

具有違法性，隱名出資人與顯名出資人之間關(guān)于企業(yè)權(quán)益的協(xié)議通常

應(yīng)當(dāng)歸于無效。因此所導(dǎo)致的出資人地位的糾紛必然給企業(yè)造成較大

的法律風(fēng)險(xiǎn)，如果顯名出資人與隱名出資人之間的違法行為影響企業(yè)

的存續(xù)，則這種法律風(fēng)險(xiǎn)就更為嚴(yán)重了。

在非規(guī)避法律的隱名出資人設(shè)置中，顯名出資人與隱名出資人之

間確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，一般情況下可以作為雙方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。

但是在涉及第三人的交易中，隱名出資人不得以工商登記不實(shí)對(duì)抗第

三人。在這種情況下，企業(yè)仍然面臨著交易不確定的法律風(fēng)險(xiǎn)。從設(shè)

置隱名出資人本身而言，法律風(fēng)險(xiǎn)主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)。

(1)隱名出資人與顯名出資人之間協(xié)議約定事項(xiàng)不完善帶來的法

律風(fēng)險(xiǎn)，包括雙方對(duì)一些情況約定不明、約定內(nèi)容本身存在歧義等。

(2)協(xié)議效力不被確認(rèn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國目前并沒有關(guān)于隱名出

資人的明確規(guī)定，在埋論上也存在一些爭(zhēng)議，發(fā)生糾紛時(shí)更多依賴于

法官的自由裁量權(quán)，一旦協(xié)議效力不被確認(rèn)，事情的處理方式將與出

資人最初設(shè)想的完全不同。

（3）涉及第三人交易的法律風(fēng)險(xiǎn)。無論隱名出資人與顯名出資人

之間如何約定，第三人都無從得知，因此只要在涉及第三人的交易中,

隱名出資人將陷入被動(dòng)局面。

2、與隱名出資人相關(guān)的法律問題

與隱名出資人相關(guān)的法律問題主要有3種情況：虛擬出資人、空

股股東和干股股東。

（1）虛擬出資人。虛擬出資人，又稱冒名股東，包括以實(shí)際不存

在的人的名義出資并登記和盜用真實(shí)的人的名義出資兩種情形。虛擬

出資人不同于隱名出資人，隱名出資人是基于自己的意思表示，而虛

擬出資人并非其本身意志表現(xiàn)，或是根本不存在的自然人或法人等主

體。虛擬出資人多數(shù)是為了規(guī)避法律，其帶來的危害是十分嚴(yán)重的，

一旦公司被認(rèn)定不能成立，股東責(zé)任必然被加重。虛擬出資人的法律

風(fēng)險(xiǎn)屬于違法風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)值明顯高于隱名出資人的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（2）空股股東?？展晒蓶|是指雖經(jīng)認(rèn)購股權(quán)但在應(yīng)當(dāng)繳納股權(quán)款

項(xiàng)之時(shí)卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵股東?？展晒?/p>

東與隱名股東的主要區(qū)別如下。①隱名股東一般實(shí)際履行了出資義務(wù);

而空股股東是未按照法定或約定將對(duì)應(yīng)的資本繳付到位。②隱名股東

是否享有股東權(quán)利處于不確定狀態(tài)，而空股股東實(shí)際享有與其出資相

對(duì)應(yīng)的股權(quán)。③隱名股東在一定情形下可以顯名，而空股股東一般不

會(huì)因出資的遲延履行而當(dāng)然喪失股東資格，但空股股東極有可能因?yàn)?/p>

出資遲延履行而承擔(dān)其他加重義務(wù)。我國法律有關(guān)于出資不到位或出

資不實(shí)的責(zé)任規(guī)定，嚴(yán)重的可能承擔(dān)刑事責(zé)任?？展晒蓶|不僅存在個(gè)

人的法律風(fēng)險(xiǎn)，同樣會(huì)對(duì)企業(yè)造成影響，因此這種法律風(fēng)險(xiǎn)在評(píng)估中

也屬于高風(fēng)險(xiǎn)范疇。

(3)干股股東。干股股東，一般是指具備股東的形式特征并實(shí)際

享有股東權(quán)利，但自身未實(shí)際出資的股東。干股多是基于公司及其他

股東的獎(jiǎng)勵(lì)或者贈(zèng)與形成的，確切地說干股股東是有實(shí)際出資的，只

不過其出資是由公司或者他人代為交付的。處理因干股股東引起的糾

紛時(shí)應(yīng)尊重并承認(rèn)干股持有者的股東資格，同時(shí)應(yīng)盡可能維護(hù)贈(zèng)與干

股股權(quán)時(shí)的協(xié)議。

(三)公司僵局的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司的正常運(yùn)行是通過股東行使權(quán)利和公司管理機(jī)構(gòu)行使職權(quán)實(shí)

現(xiàn)的。因股東間或公司管理人員之間的利益沖突和矛盾，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)

公司運(yùn)行的障礙，嚴(yán)重者甚至使公司的運(yùn)行機(jī)制完全失靈，股東會(huì)、

董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等權(quán)力機(jī)構(gòu)和管理機(jī)構(gòu)無法對(duì)公司的任何事項(xiàng)作出任

何決議，公司的一切事務(wù)陷入癱瘓，這就叫作公司僵局。

公司僵局形成的原因在于公司決策和管理所實(shí)行的多數(shù)表決制度。

如果股東或董事之間發(fā)生激烈的爭(zhēng)執(zhí)，采取完全對(duì)抗的態(tài)度，任何一

方都無法形成法律或章程要求的表決多數(shù)，從而產(chǎn)生股東僵局和董事

會(huì)僵局。除此之外，還可能出現(xiàn)監(jiān)事會(huì)僵局與其他僵局。

公司僵局無論是對(duì)公司還是對(duì)股東都會(huì)構(gòu)成嚴(yán)重?fù)p害，在法律風(fēng)

險(xiǎn)中這種將引發(fā)公司存續(xù)危機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)是絕對(duì)的高損害風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)公司出

現(xiàn)僵局時(shí)，因經(jīng)營(yíng)決策無法作出，公司的業(yè)務(wù)活動(dòng)不能正常進(jìn)行；因

管理的癱瘓和混亂，公司的財(cái)產(chǎn)在持續(xù)地?fù)p耗和流失；因相互之間的

爭(zhēng)斗，股東和董事大量的時(shí)間和精力被無謂地耗費(fèi)；眼看公司的衰敗

和破落，公司財(cái)產(chǎn)的損耗和流失，投資者卻無所作為，無能為力。應(yīng)

當(dāng)說評(píng)估重點(diǎn)不是公司僵局發(fā)生的損害結(jié)果、解決成本，更應(yīng)當(dāng)從發(fā)

生公司僵局的概率和頻率角度考慮確定其風(fēng)險(xiǎn)值。

四、企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險(xiǎn)

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境中的企業(yè)具有多樣化的組織形式，而最基本的3種

企業(yè)組織形式是獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司制企業(yè)。所謂企業(yè)法律形

態(tài)，就是企業(yè)法或者商法所確定的企業(yè)組織的存在形式。在我國現(xiàn)行

的法律體系里，《中華人民共和國個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《中華人民共

和國合伙企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合伙企業(yè)法》）和《中華人民共和國

公司法》（以下簡(jiǎn)稱《公司法》）對(duì)我國企業(yè)的法律形態(tài)作出了規(guī)定。

透過法律對(duì)各種企業(yè)的不同規(guī)定，人們能夠感覺到，每一種企業(yè)法律

形態(tài)都有其對(duì)投資者有利和有弊的方面，沒有絕對(duì)有利的企業(yè)法律形

態(tài)，也沒有絕對(duì)不利的企業(yè)法律形態(tài)。投資者只有在充分了解企業(yè)法

律形態(tài)的利弊之后，才能根據(jù)自身需要認(rèn)真選擇一種恰當(dāng)?shù)钠髽I(yè)形態(tài)。

一旦選定企業(yè)形態(tài)，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者就應(yīng)當(dāng)正確履行法律規(guī)定的該企業(yè)形

態(tài)應(yīng)履行的義務(wù)。然而不少投資者隨意選擇企業(yè)法律形態(tài)，并不適合

自身經(jīng)營(yíng)需要，因而產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)必然損害投資者利益。

(一)盲目選擇公司形態(tài)的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司股東承擔(dān)有限責(zé)任，這對(duì)于多數(shù)投資者無疑具有誘惑力，實(shí)

際中在不了解公司的其他弊端情況下，盲目設(shè)立公司的投資者大量存

在。除了公司制企業(yè)雙重納稅的稅負(fù)弊端以外，公司的資金要求、成

立和解散手續(xù)復(fù)雜等都會(huì)給不適當(dāng)?shù)耐顿Y者帶來法律風(fēng)險(xiǎn)。

(1)資金不足的法律風(fēng)險(xiǎn)。在實(shí)際操作中常常遇到剛剛起步的投

資者缺乏成立公司所要求的資金，而其擬經(jīng)營(yíng)的項(xiàng)目并不需要太多資

金，于是進(jìn)行虛假注資，公司成立后抽逃資金的情況。公司出資不到

位，虛假出資或出資后又抽逃注冊(cè)資金，則公司股東對(duì)公司債務(wù)亦應(yīng)

承擔(dān)責(zé)任。如果出資不足法定最低出資額的，股東的有限責(zé)任同樣無

法實(shí)現(xiàn)。

(2)特定項(xiàng)目周期與公司存續(xù)矛盾的法律風(fēng)險(xiǎn)。一些投資者僅僅

是為了特定的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目成立公司，項(xiàng)目完戌后公司則需要解散。按照

《公司法》規(guī)定，公司解散后應(yīng)當(dāng)依法清算，并辦理注銷手續(xù)，否則

公司將會(huì)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，在遇有訴訟的情況下，還會(huì)被強(qiáng)制承擔(dān)清

算責(zé)任。不僅手續(xù)麻煩，成本也較高。相比而言，合伙企業(yè)清算則容

易得多。

（3）缺乏法定人數(shù)的法律風(fēng)險(xiǎn)?！豆痉ā穼?duì)有限責(zé)任公司和股

份有限公司的出資人法定人數(shù)均做出了規(guī)定。但實(shí)際中，為了成立公

司，投資者虛擬出資人達(dá)到法定人數(shù)的現(xiàn)象較多，這給公司帶來的法

律后果可能極其嚴(yán)重?！豆痉ā冯m然已經(jīng)允許設(shè)立一人公司，但在

注冊(cè)資金方面要求比普通有限責(zé)任公司更高，為了滿足較低的設(shè)立要

求，仍有投資者刻意設(shè)立普通有限責(zé)任公司。

（二）合伙企業(yè)合伙人選擇的法律風(fēng)險(xiǎn)

合伙企業(yè)的合伙人往往具有較好的私交，從企業(yè)發(fā)展需要角度考

慮不足。一些人甚至認(rèn)為自己辦企業(yè)賺錢，應(yīng)該讓自己的親朋好友都

沾光，將與自己關(guān)系密切的親朋好友都列為合伙人。一旦企業(yè)出現(xiàn)經(jīng)

營(yíng)問題，所有合伙人都將承擔(dān)無限連帶責(zé)任，其法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。

（三）盲目建立股份公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

不少企業(yè)經(jīng)營(yíng)者存在一個(gè)誤區(qū)，認(rèn)為股份公司是最高的企業(yè)形態(tài),

則企業(yè)的最終發(fā)展必然要走股份化、上市的道路，于是在企業(yè)經(jīng)營(yíng)狀

況良好時(shí)盲目改制并上市。上市公司由于它的股東更加多元化、融資

渠道更加多樣化，擴(kuò)張能力更強(qiáng)，導(dǎo)致了政府部門對(duì)其的監(jiān)管更加嚴(yán)

格、資本市場(chǎng)對(duì)公司治理的要求更高、信息要更加透明和被社會(huì)各界

關(guān)注和監(jiān)督的程度更高，因而在這樣的情況下，上市公司相比于非上

市公司，除面臨與其相同的戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、技術(shù)風(fēng)

險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)（含合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)）、不可抗力風(fēng)險(xiǎn)

等以外，作為“公眾公司”還面臨著其特有的風(fēng)險(xiǎn)，如信息披露風(fēng)險(xiǎn)、

公司治理風(fēng)險(xiǎn)（含董事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)）、關(guān)聯(lián)交易風(fēng)險(xiǎn)、證券市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、

退市風(fēng)險(xiǎn)等多種風(fēng)險(xiǎn)，因此法律風(fēng)險(xiǎn)程度明顯加大。

五、稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的含義及分類

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)是指企業(yè)的涉稅行為未能有效遵守或被認(rèn)為違反稅

收法規(guī)，而導(dǎo)致企業(yè)未來利益的可能損失或者不利的法律后果。

從法律規(guī)范角度看，企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)分為違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)、

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)、違反發(fā)票管理與使用的法律風(fēng)險(xiǎn)等。其中

違反納稅義務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要包括企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險(xiǎn)、主觀非故意

而結(jié)果違法的法律風(fēng)險(xiǎn)、稅收政策調(diào)整或稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致的企業(yè)

稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

（1）稅務(wù)違法風(fēng)險(xiǎn)沒有追溯期限的限制，《稅收征管法》規(guī)定偷

稅可無限期追征，同時(shí)《行政處罰法》雖規(guī)定兩年的時(shí)效，但由于納

稅行為的連續(xù)性，稅務(wù)違法往往在公司持續(xù)經(jīng)營(yíng)過程中長(zhǎng)期存在，時(shí)

效因偷稅行為再次發(fā)生而中斷，從而使行政處罰期限延長(zhǎng)，企業(yè)對(duì)稅

收違法行為不能存僥幸心理。

(2)非故意行為導(dǎo)致結(jié)果違法的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，主要是指納稅籌劃造

成的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。納稅籌劃是企業(yè)稅務(wù)管理的重要內(nèi)容，其目的是合法

節(jié)稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實(shí)務(wù)操作過程中缺乏合法節(jié)稅與

非法偷稅的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而加大稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)防范與控制的難度。即使沒

有稅收違法的主觀故意，但客觀上產(chǎn)生了稅收違法的結(jié)果，導(dǎo)致稅務(wù)

風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。

(3)稅收政策調(diào)整或主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)

險(xiǎn)。

①稅收政策調(diào)整給企業(yè)帶來的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。稅收是國家宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)

控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展或產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的

變化會(huì)作相應(yīng)調(diào)整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、

出口退稅項(xiàng)目與范圍的擴(kuò)大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會(huì)給

納稅人帶來重大影響。

②主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任。主管稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任導(dǎo)致納稅人不繳或

少繳稅款的問題，法律有明確規(guī)定，《稅收征管法》第五十二條規(guī)定,

由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的責(zé)任，致使納稅人少繳稅款的，稅務(wù)機(jī)關(guān)在3年內(nèi)可

以要求納稅人補(bǔ)繳稅款，但是不得加收滯納金。但實(shí)際的情況是由于

調(diào)查取證難，即使最終取得公正的結(jié)果，作為相對(duì)人的企業(yè)實(shí)際承擔(dān)

了本不該承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

（4）客觀上少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，無責(zé)任就無風(fēng)

險(xiǎn)，之所以在稅收實(shí)務(wù)領(lǐng)域會(huì)產(chǎn)生無責(zé)任狀態(tài)下的法律風(fēng)險(xiǎn)，這與稅

收的執(zhí)法環(huán)境有關(guān)。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責(zé)任稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，是

指納稅人已經(jīng)按照由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)事先確定的納稅標(biāo)準(zhǔn)與納稅方式，

依法履行了納稅義務(wù)，但按其業(yè)務(wù)的規(guī)?？赡軕?yīng)當(dāng)繳納更多的稅收，

實(shí)際的納稅數(shù)額與業(yè)務(wù)的規(guī)模不相適應(yīng)，從而導(dǎo)致稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。

全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個(gè)典型案例。陳德惠及其律師事務(wù)所

被主管稅務(wù)機(jī)關(guān)審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就

是說該事務(wù)所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務(wù)機(jī)關(guān)核定

的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報(bào)納稅即完成依法納稅義務(wù)。

由于不采取查賬征收，所以事務(wù)所根據(jù)內(nèi)部管理的需要建立財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)

賬簿，開展會(huì)計(jì)核算，與納稅沒有關(guān)系。但稅務(wù)機(jī)關(guān)出具的司法鑒定

和公訴人的公訴意見均認(rèn)為該事務(wù)所采取另立記賬憑證、少列收入，

進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，構(gòu)成偷稅罪，一審法院認(rèn)定其偷稅額達(dá)114萬

余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德

惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關(guān)押兩年多。這可以募得上

是無端飛來的牢獄之災(zāi)。

企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)中，違反稅務(wù)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)、違反發(fā)票管理與使

用的法律風(fēng)險(xiǎn)以及企業(yè)稅務(wù)違法風(fēng)險(xiǎn)等，這些法律風(fēng)險(xiǎn)要么屬于企業(yè)

為獲取非法利益而故意實(shí)施的違法或犯罪行為，要么屬于企業(yè)用關(guān)人

員的業(yè)務(wù)能力欠缺造成的。法律風(fēng)險(xiǎn)的形戌帶有強(qiáng)烈的主觀性，法律

風(fēng)險(xiǎn)較為容易識(shí)別，原因較為簡(jiǎn)單，基本屬于企業(yè)自身能夠識(shí)別的法

律風(fēng)險(xiǎn)，無須評(píng)估者在法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估過程中予以識(shí)別。因此本書僅對(duì)

納稅籌劃的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行較為詳細(xì)的說明。

六、納稅籌劃及法律風(fēng)險(xiǎn)

納稅籌劃，又稱稅務(wù)籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對(duì)納稅籌

劃的統(tǒng)一概念。荷蘭國際財(cái)政文獻(xiàn)局的《國際稅收詞典》對(duì)納稅籌劃

是這樣定義的：“納稅籌劃是指通過納稅人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)或個(gè)人事務(wù)活動(dòng)

的安排達(dá)到繳納最低的稅收目的。”印度稅務(wù)專家N.J.雅薩斯威則認(rèn)

為，“納稅籌劃是納稅人通過財(cái)務(wù)活動(dòng)的安排，以充分利用稅務(wù)法規(guī)

提供的包括減免稅在內(nèi)的一些優(yōu)惠從而享得最大的稅收利益”。張中

秀(2004)認(rèn)為，納稅籌劃專指納稅人所進(jìn)行的籌劃活動(dòng)，具體指納

稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負(fù)擔(dān)和實(shí)現(xiàn)涉稅零風(fēng)險(xiǎn)為目的，

而進(jìn)行的避稅、節(jié)稅和稅負(fù)轉(zhuǎn)嫁活動(dòng)。綜上所述，納稅籌劃是納稅人

依據(jù)所涉及的現(xiàn)行法規(guī)，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法

的前提下運(yùn)用納稅人的權(quán)利，根據(jù)稅法中的“允許”、“不允許”以

及“非不允許”的項(xiàng)目、內(nèi)容等對(duì)企業(yè)組建、經(jīng)營(yíng)、投資、籌資等活

動(dòng)進(jìn)行的旨在減輕稅負(fù)、有利財(cái)務(wù)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的謀劃與對(duì)策。

納稅籌劃與偷稅有著本質(zhì)的區(qū)別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法

律允許的情況下利用稅收法規(guī)、稅收政策做文章，這并不損害國家利

益。相反，通過節(jié)稅促進(jìn)納稅單位發(fā)展生產(chǎn)，增強(qiáng)發(fā)展后勁，從而使

稅收能夠找到新的增長(zhǎng)點(diǎn)。偷稅則是納稅人采取偽造、變?cè)?、隱匿、

擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或

者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)，故意少繳或者不繳應(yīng)納稅款的行為。對(duì)偷稅

行為，我國《稅收征管法》作了嚴(yán)厲的譴責(zé)，并制定了相應(yīng)的處罰辦

法。因此，應(yīng)正確理解納稅籌劃與偷稅的區(qū)別，對(duì)納稅項(xiàng)目進(jìn)行合理

的納稅籌劃，以提高納稅人的經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)又不真正損害國家利益。

企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險(xiǎn)屬于風(fēng)險(xiǎn)的范疇，企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險(xiǎn)就是企業(yè)

在所有納稅籌劃及其實(shí)施等活動(dòng)中所面臨的稅務(wù)責(zé)任的一種不確定性,

比如企業(yè)被稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查，承擔(dān)過多的稅務(wù)責(zé)任，或是引發(fā)補(bǔ)稅、罰

款、甚至被追究刑事責(zé)任等，而未達(dá)到納稅籌劃的最初目的的可能性。

企業(yè)納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規(guī)則約束，以及籌劃

方案本身的不規(guī)范，必然存在各種各樣的稅務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)，需要進(jìn)行全

面的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與風(fēng)險(xiǎn)管理。企業(yè)納稅籌劃風(fēng)險(xiǎn)主要來自兩方面：

即企業(yè)外部和企業(yè)內(nèi)部。

（一）來自企業(yè)外部的納稅籌劃風(fēng)險(xiǎn)

1、經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)的納稅事宜與稅收政策及所處經(jīng)濟(jì)環(huán)境密切相關(guān)。一般來說,

政府為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)會(huì)實(shí)行積極的財(cái)稅政策，制定減免稅或退稅等稅

收優(yōu)惠政策，鼓勵(lì)企業(yè)生產(chǎn)和投資，這時(shí)企業(yè)的稅負(fù)相對(duì)較輕或穩(wěn)定。

反之，政府為抑制某產(chǎn)業(yè)的發(fā)展就會(huì)利用稅收杠桿調(diào)整稅收政策。這

時(shí)，企業(yè)的稅負(fù)可能加重或不穩(wěn)定。另外，政府的政策不僅具有時(shí)空

性而且具有時(shí)效性，這種，稅收環(huán)境的不確定性將會(huì)給籌劃人員開展

納稅籌劃（特別是中長(zhǎng)期籌劃）帶來較大的風(fēng)險(xiǎn)，所以任何企業(yè)的納

稅籌劃都將面臨經(jīng)濟(jì)環(huán)境變化所引致的風(fēng)險(xiǎn)。

2、稅收政策風(fēng)險(xiǎn)

納稅籌劃利用國家稅收政策節(jié)稅的風(fēng)險(xiǎn)稱為稅收政策風(fēng)險(xiǎn)。稅收

政策風(fēng)險(xiǎn)包括稅收政策選擇風(fēng)險(xiǎn)和稅收政策變化風(fēng)險(xiǎn)。稅收政策選擇

風(fēng)險(xiǎn)是指稅收政策選擇正確與否的不確定性。這種風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生主要是

籌劃當(dāng)事人對(duì)稅收政策精神認(rèn)識(shí)不足、理解不透、把握不準(zhǔn)所致。稅

收政策變化風(fēng)險(xiǎn)是指稅收政策時(shí)效的不確定性。為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的

發(fā)展，體現(xiàn)國家的產(chǎn)業(yè)政策，及時(shí)調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，一個(gè)國家的稅收政

策不可能是固定不變的。這些規(guī)則的不斷變化可能造成因稅率下調(diào)而

未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調(diào)而未能跟上少繳納稅款,

從而產(chǎn)生被稅務(wù)機(jī)關(guān)罰款或上繳稅收滯納金的稅務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

3、執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)

納稅籌劃應(yīng)當(dāng)是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需

要稅務(wù)行政執(zhí)法部門的確認(rèn)。在這一確認(rèn)過程中客觀上存在著稅務(wù)行

政執(zhí)法偏差，從而產(chǎn)生納稅籌劃失敗的風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)槲覈惙▽?duì)具體的

稅收事項(xiàng)留有一定的彈性空間，即在一定的范圍內(nèi)稅務(wù)機(jī)關(guān)擁有自由

裁量權(quán)，再加上稅務(wù)行政執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不齊，這些都客觀上為

稅收政策執(zhí)行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行

為，結(jié)果也可能因稅務(wù)行政執(zhí)法偏差而導(dǎo)致納稅籌劃方案在實(shí)務(wù)中根

本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加

以查處。這樣，不但得不到節(jié)稅的受益，反而會(huì)加重稅收成本，產(chǎn)生

納稅籌劃失敗的風(fēng)險(xiǎn)。

4、稅務(wù)行政執(zhí)法力度導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)

隨著我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和國家財(cái)政支出的不斷增長(zhǎng)，國家對(duì)稅

收檢查和處罰的力度不斷加強(qiáng)。從國家稅務(wù)總局到地方各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)

都不斷出臺(tái)新的規(guī)范稅務(wù)檢查工作的文件和政策，這就意味著納稅人

在規(guī)范納稅操作方面的工作必須相應(yīng)加強(qiáng)。

（二）來自企業(yè)內(nèi)部的納稅籌劃風(fēng)險(xiǎn)

1、管理者的經(jīng)營(yíng)理念和納稅意識(shí)

管理者的經(jīng)營(yíng)理念和納稅意識(shí)會(huì)對(duì)企業(yè)稅務(wù)籌劃風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生一定的

影響。如果企業(yè)管理者依法納稅意識(shí)很強(qiáng)，納稅籌劃的目的是通過籌

劃理財(cái)，降低企業(yè)涉稅費(fèi)用和風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)最合理優(yōu)化納稅，那么只要

籌劃人員依法嚴(yán)格按照規(guī)程精心籌劃，風(fēng)險(xiǎn)一般不高。但是，有的企

業(yè)管理者納稅意識(shí)淡薄或者對(duì)納稅籌劃有誤解，認(rèn)為籌劃的目的就是

通過所謂的“籌劃”盡可能少納稅或不納稅，甚至授意或唆使籌劃人

員通過非法手段達(dá)到偷稅的目的，從事這類籌劃事項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)就很高。

另外，如果企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人納稅意識(shí)中，要刻意去追求稅收負(fù)擔(dān)最小，那

么他們極易導(dǎo)致投資扭曲風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。建立現(xiàn)代稅制的一項(xiàng)主要原則

應(yīng)是稅收的中立性，即中性原則，納稅人不應(yīng)因國家征稅而改變其既

定的投資方向。但事實(shí)上卻并非如此，納稅人往往因稅收因素放棄最

優(yōu)的方案而改為次優(yōu)的其他方案。這種因課稅而使納稅人被迫改變投

資行為給企業(yè)帶來機(jī)會(huì)損失的可能性，即為投資扭曲風(fēng)險(xiǎn)。這種風(fēng)險(xiǎn)

源于稅收的中立性，可以說，稅收中立性越強(qiáng)，投資扭曲風(fēng)險(xiǎn)越大，

相應(yīng)的扭曲成本也就越高。

2、籌劃人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)及職業(yè)道德

納稅籌劃人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)直接影響到企業(yè)的籌劃風(fēng)險(xiǎn)。納稅籌劃

是在遵從稅法，依法納稅的前提下采取適當(dāng)?shù)拇胧┖褪侄?，合理、?/p>

法地對(duì)納稅義務(wù)進(jìn)行規(guī)避，從而達(dá)到減輕或者免除稅收負(fù)擔(dān)的目的。

其中心內(nèi)容是在正確理解、掌握、分析和研究稅收法律、法規(guī)的基礎(chǔ)

上，根據(jù)自身生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)際情況，利用稅法的缺陷和不足節(jié)

稅、避稅，提高經(jīng)濟(jì)效益。這就要求籌劃人員在納稅籌劃過程中，不

但要具備必要的籌劃知識(shí)，而且同時(shí)又要了解稅收的相關(guān)法律、法規(guī),

能夠掌握合法和非法的臨界點(diǎn)，因地制宜、因時(shí)制宜地采取不同籌劃

方法，做好納稅籌劃。如果納稅人所選擇的方法并不符合稅法精神，

諸如一些“打擦邊球”的做法，稅務(wù)機(jī)關(guān)可能會(huì)視其為避稅，甚至當(dāng)

作是偷稅，那么納稅人會(huì)為此而遭受重大損失。

3、稅務(wù)文書的質(zhì)量

稅務(wù)文書包括經(jīng)濟(jì)合同、商業(yè)票據(jù)、會(huì)計(jì)資料、稅務(wù)申請(qǐng)、稅務(wù)

批復(fù)、納稅資料等方面的涉稅資料。它們是納稅的依據(jù)、完成納稅義

務(wù)的憑證、稅務(wù)檢查的對(duì)象、稅務(wù)案件的證據(jù)等。企業(yè)的稅務(wù)文書是

企業(yè)進(jìn)行納稅籌劃的基礎(chǔ)資料，其質(zhì)量嚴(yán)重地影響到企業(yè)的納稅籌劃

風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)的稅務(wù)文書應(yīng)當(dāng)及時(shí)完整合法。及時(shí)，也就是收集有關(guān)稅

務(wù)文書資料要及時(shí)，納稅人在發(fā)生經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)的時(shí)候，要把與該項(xiàng)業(yè)務(wù)

發(fā)生有關(guān)的協(xié)議、合同、票據(jù)等及時(shí)收集歸檔。完整，是指一筆經(jīng)濟(jì)

業(yè)務(wù)中所有的稅務(wù)文書資料要集中收集，不得遺漏。合法，是指收集

的稅務(wù)文書的合法性。主要表現(xiàn)在4個(gè)方面：一是票據(jù)本身的合法性;

二是經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)與票據(jù)記載內(nèi)容相一致；三是取得票據(jù)的渠道要合法,

不是虛開、代開或非法購來的；四是票面填寫的項(xiàng)目?jī)?nèi)容要正確。

稅務(wù)文書中的會(huì)計(jì)賬簿、記賬憑證等是記錄企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況的真實(shí)

憑據(jù)，它不僅是稅務(wù)機(jī)關(guān)據(jù)以征稅的重要依據(jù)，也是企業(yè)在接受稅務(wù)

檢查時(shí)據(jù)以證明自己沒有違反稅收法律法規(guī)的依據(jù)，同時(shí)稅收優(yōu)惠的

享受也需要正確的賬務(wù)處理支持。因此，企業(yè)依法取得并保全會(huì)計(jì)憑

證和記錄，保證賬證完整，正確進(jìn)行各項(xiàng)會(huì)計(jì)處理和納稅申報(bào)并及時(shí)

足額地繳納稅款，是企業(yè)稅務(wù)籌劃的首要環(huán)節(jié)，也是控制籌劃風(fēng)險(xiǎn)，

提高籌劃效率的技術(shù)基礎(chǔ)。企業(yè)的財(cái)務(wù)管理能力、會(huì)計(jì)核算水平、內(nèi)

部控制制度以及財(cái)務(wù)人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的高低，既影響可供籌劃的涉稅

資料的真實(shí)性和合法性，也易導(dǎo)致籌劃人員籌劃方案的失誤。如果籌

劃方案是依據(jù)虛假的涉稅資料作出的就很可能產(chǎn)生失誤，風(fēng)險(xiǎn)極大。

即使企業(yè)的稅務(wù)籌劃是十分完美且合法的，如果面對(duì)稅務(wù)局的稽查，

而不能提供企業(yè)涉稅的相關(guān)的稅務(wù)文書或合法納稅憑證或稅務(wù)用關(guān)的

原始憑據(jù)，那么也將面對(duì)稅務(wù)局對(duì)該籌劃方案的不認(rèn)可，面對(duì)稅務(wù)局

的罰款或其他法律責(zé)任。

七、企業(yè)專利法律風(fēng)險(xiǎn)

專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機(jī)關(guān)提出專利申請(qǐng)，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾?qǐng)人授予的在規(guī)

定的時(shí)間內(nèi)對(duì)該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)3種。

專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動(dòng)產(chǎn)生。一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權(quán)利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾?qǐng)。

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得

專利權(quán)后，任何人實(shí)施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支

付專利使用費(fèi)，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)主要

有申請(qǐng)不當(dāng)方面的法律風(fēng)險(xiǎn)和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（一）專利申請(qǐng)策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

企業(yè)對(duì)于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑：一種是申請(qǐng)專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請(qǐng)專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造

成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行

了專利申請(qǐng)，則存在以下法律風(fēng)險(xiǎn)：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請(qǐng)將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)

行保護(hù)。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請(qǐng)專利需將有關(guān)材料公開并公

布。這意味著競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情

況。一旦專利申請(qǐng)未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請(qǐng)成本，而且

該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請(qǐng)后能獲得專利權(quán)。但

是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。

所以，如果某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計(jì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升

級(jí)換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。

（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的各種類型專利說明

書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專利、實(shí)用證書、實(shí)用新型專利、補(bǔ)充專利或補(bǔ)充發(fā)

明人證書、補(bǔ)充保護(hù)證書、補(bǔ)充實(shí)用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申

請(qǐng)說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請(qǐng)求或確定

法律保護(hù)的范圍。專利說明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。

權(quán)利要求書是專利申請(qǐng)文件中最重要的文件之一，是確定國家對(duì)某項(xiàng)

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項(xiàng)發(fā)

明或者實(shí)用新型只應(yīng)當(dāng)有一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求，每一個(gè)獨(dú)立權(quán)利要求可

以有若干個(gè)從屬權(quán)利要求。

專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對(duì)

該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。

（三）專利申請(qǐng)后授權(quán)前法律風(fēng)險(xiǎn)

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請(qǐng)到專利授權(quán)有一個(gè)過程，存在一段時(shí)間

差，此時(shí)若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對(duì)實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請(qǐng)不需經(jīng)過

實(shí)質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。

因此這兩種專利沒有公布要求，時(shí)間差較短，該階段性法律風(fēng)險(xiǎn)持續(xù)

時(shí)間短，法律風(fēng)險(xiǎn)值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評(píng)估

中不予考慮。

對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，按照規(guī)定需要法行公布。

第一階段是自申請(qǐng)日至該發(fā)明專利申請(qǐng)公布之前，由于申請(qǐng)仍處于保

密狀態(tài)，因而其風(fēng)險(xiǎn)值低。第二階段是發(fā)明專利申請(qǐng)公布至授雙前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定

為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對(duì)其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險(xiǎn)值較大，企業(yè)如

果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追

究實(shí)施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)，避免該法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)

權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險(xiǎn)就是專利侵權(quán)。一方面，

專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用

專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認(rèn)為，專利侵權(quán)

的構(gòu)成要件有4個(gè)方面：①有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；②未經(jīng)專

利權(quán)人許可；③侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形。

企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)

行為的跟蹤，及時(shí)發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實(shí)，保留相關(guān)證據(jù)以便及時(shí)制止侵

權(quán)、索賠；企業(yè)在實(shí)施某項(xiàng)產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場(chǎng)前，應(yīng)檢索有關(guān)專利

文獻(xiàn)，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。

八、企業(yè)商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有

實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。我國《反不

正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《勞動(dòng)法》、《刑法》等法律都對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了保

護(hù)。

商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，具有如下幾個(gè)特點(diǎn)。①商業(yè)秘密

保護(hù)范圍廣泛。與專利制度保護(hù)的專利相比，商業(yè)秘密制度保護(hù)的技

術(shù)范圍更大，凡是能夠用專利制度保護(hù)的專有技術(shù)都可以采用商業(yè)秘

密制度來保護(hù)；有些可借助商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，專利制度則無能為

力。②商業(yè)秘密保護(hù)成本低。商業(yè)秘密保護(hù)無須申請(qǐng)專利、維護(hù)專利

的費(fèi)用，其成本相對(duì)較低。③商業(yè)秘密保護(hù)沒有期限限制。專利保護(hù)

則具有期限性，專利期滿后，發(fā)明創(chuàng)造進(jìn)入公有領(lǐng)域，所有人都可以

免費(fèi)實(shí)施。而若采用商業(yè)秘密的方式保護(hù)，只要企業(yè)保密工作做得好、

不泄密，就可以永遠(yuǎn)使用下去。因此，對(duì)技術(shù)難度大，預(yù)計(jì)其他企業(yè)

在一定期限內(nèi)不可能開發(fā)出來的專有技術(shù)，企業(yè)應(yīng)考慮選擇采用商業(yè)

秘密方式進(jìn)行保護(hù)。

商業(yè)秘密法律風(fēng)險(xiǎn)中最根本的就是商業(yè)秘密的泄露風(fēng)險(xiǎn)。企業(yè)應(yīng)

注意以下環(huán)節(jié)發(fā)生商業(yè)秘密泄密的法律風(fēng)險(xiǎn)。

1、核心人才流動(dòng)泄露商業(yè)秘密

掌握商業(yè)秘密的技術(shù)人員或管埋人員被業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)的單位“挖走”，

是企業(yè)商業(yè)秘密泄露的主要途徑。此外，人才流動(dòng)還應(yīng)包括在職職工

兼職、退休職工為他人提供服務(wù)等。

防范人才流動(dòng)導(dǎo)致的商業(yè)秘密泄露，應(yīng)注意從簽署與核心人才的

勞動(dòng)合同入手，在與他們的勞動(dòng)合同中，應(yīng)對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)作出明

確的約定，避免企業(yè)人員管理的缺陷。

2、商業(yè)間諜導(dǎo)致商業(yè)秘密泄密

某些公司為了減少成本，采取向?qū)κ治缮虡I(yè)間諜的方式，獲取

競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)秘密。為了避免這種商業(yè)間諜導(dǎo)致商業(yè)秘密泄密，企

業(yè)的人事主管部門在核心人才的人事任免、聘用方面，應(yīng)仔細(xì)審查被

錄用的職員的職業(yè)背景和經(jīng)歷，辨別是否可能系競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手委派的“臥

底”。

3、發(fā)表學(xué)術(shù)論文帶來商業(yè)秘密的泄密

某些企業(yè)的專業(yè)人士為了建立和現(xiàn)固其個(gè)人在本領(lǐng)域的學(xué)術(shù)地位

和專業(yè)威望，通過發(fā)表學(xué)術(shù)論文的形式，介紹其最先進(jìn)的研究成果。

論文發(fā)表后，該技術(shù)進(jìn)入了公眾視野，企業(yè)無法通過商業(yè)秘密來保護(hù)

該技術(shù)。

企業(yè)防范發(fā)表論文泄露商業(yè)秘密的法律風(fēng)險(xiǎn)的方法是：企業(yè)與職

員簽署合同，約定工作范圍內(nèi)的技術(shù)和方法不得以講座、技術(shù)交流、

發(fā)表論文等任何形式泄露。

4、接待來訪等原因泄露商業(yè)秘密

明星企業(yè)通過接受采訪、參觀等途徑，可以提高企業(yè)的公眾形象。

然而，采訪、參觀本身也是商業(yè)失密的重要渠道。

防范類似風(fēng)險(xiǎn)的方法是，企業(yè)建立完善的對(duì)外接待政策，注意在

接受采訪和參觀過程中商業(yè)秘密的保護(hù)；組織的參觀應(yīng)避開核心的敏

感區(qū)域；與來訪者、參觀者簽訂保密協(xié)議；不把最核心的秘密介紹給

來訪記者等。

5、簽署合同泄露商業(yè)秘密

有時(shí)候企業(yè)對(duì)外商業(yè)談判、簽署協(xié)議的過程中，為了達(dá)成合同條

款，雙方需要逐步向?qū)Ψ教峁┮恍┬畔?、產(chǎn)品資料、性能數(shù)據(jù)等。有

些場(chǎng)合下，可能最終協(xié)議沒簽成，卻反而泄露了商業(yè)秘密。如何防止

商業(yè)秘密被泄露，這就要充分利用保密協(xié)議或者框架協(xié)議中的保密條

款。為了保護(hù)商業(yè)秘密，防范法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)在對(duì)外進(jìn)行商業(yè)談判之

初就應(yīng)簽署保密協(xié)議。尤其是涉及重大投資、融資、增資擴(kuò)股、公司

并購等項(xiàng)目中，簽署一份完善的保密協(xié)議是非常必要的。這樣可以保

證即便最終未能成交，不會(huì)因?yàn)檎勁械倪M(jìn)展而泄露商業(yè)秘密。否則，

若沒簽署保密合同，就可能導(dǎo)致要么企業(yè)不敢給對(duì)方提供必要的交易

參考信息，造成交易障礙；要么提供這類信息后被對(duì)方泄露出去，影

響公司未來經(jīng)營(yíng)。

一般保密合同可以包括以下條款。

（1）保密信息接受方的公司高層管理人員包括董事，合伙人，高

級(jí)職員，雇員，法律顧問及代表人或代理人，在保密協(xié)議中承諾對(duì)有

關(guān)本項(xiàng)目的資料、信息進(jìn)行保密。

（2）對(duì)保密信息進(jìn)行定義。“保密信息”是指所有由披露方向接

受方及其代表通過任何形式或媒介提供的與本項(xiàng)目有關(guān)的所有非公開

的信息。保密信息包括但不限于由接受方及其代表整理的所有分析、

編輯及其他包含與本項(xiàng)目有關(guān)信息的文件（也就是派生文件）。