第五章刑事政策的基本原則第一節(jié)法治原則一、法治原則的內(nèi)涵與核心要求 法治原則是當(dāng)代民主國(guó)家的基本憲法原則。作為規(guī)范國(guó)家和政府行為的一項(xiàng)根本憲法原則，法治原則體現(xiàn)于對(duì)國(guó)家和政府行為的全過程、各方面的全面規(guī)制和約束過程中，并且表現(xiàn)為不同的內(nèi)容。 在刑事政策領(lǐng)域，法治原則要求國(guó)家和社會(huì)對(duì)犯罪作出的一切公共反應(yīng)，無(wú)論是以國(guó)家公權(quán)力運(yùn)作為內(nèi)容的國(guó)家正式反應(yīng)還是市民社會(huì)組織對(duì)犯罪作出的有組織的反應(yīng)，無(wú)論是以國(guó)家刑罰權(quán)的運(yùn)作為核心的刑罰反應(yīng)還是以其他國(guó)家公權(quán)力的運(yùn)作為內(nèi)容的非刑罰的正式反應(yīng)，都必須受到法律的嚴(yán)格約束。第一節(jié)法治原則二、罪刑法定原則的內(nèi)容（一）形式的罪刑法定原則 1、法律主義 2、禁止事后法主義 3、類推禁止原則 4、禁止絕對(duì)不定期刑原則第一節(jié)法治原則二、罪刑法定原則的內(nèi)容（二）實(shí)質(zhì)的罪刑法定原則 1、不明確即無(wú)效原則 2、實(shí)體正當(dāng)原則第一節(jié)法治原則三、罪刑法定和刑事政策之間的緊張與平衡 罪刑法定主義是對(duì)罪刑擅斷主義的否定，是以限制基于國(guó)家權(quán)力的刑罰權(quán)、保障公民人權(quán)免受國(guó)家權(quán)力侵害的自由主義為基調(diào)而設(shè)計(jì)的法治國(guó)家的刑法原則，是深受中世紀(jì)刑罰權(quán)無(wú)節(jié)制擴(kuò)張和濫用之苦而作出的價(jià)值選擇。 罪刑法定就其主旨和初衷而言強(qiáng)調(diào)安全和穩(wěn)定，而刑事政策則追求靈活與高效，現(xiàn)代刑事政策更是功利刑、教育刑思想和社會(huì)防衛(wèi)論的產(chǎn)物，因而刑事政策與罪刑法定可能存在某種緊張關(guān)系。我們認(rèn)為，罪刑法定原則在現(xiàn)代刑事政策中毫無(wú)疑問應(yīng)當(dāng)成為規(guī)范和制約刑事政策實(shí)踐的不可動(dòng)搖的基石。第二節(jié)謙抑原則一、謙抑原則的內(nèi)涵 謙抑原則，是指對(duì)具有公共危害屬性，因而具有刑法干預(yù)必要性的行為，應(yīng)當(dāng)從刑法作為最后手段法、補(bǔ)充法、保障法、第二次法的屬性出發(fā)，進(jìn)行是否予以實(shí)際干預(yù)的考量。第二節(jié)謙抑原則二、國(guó)外學(xué)者關(guān)于刑法謙抑思想的詮釋 刑法謙抑思想源于貝卡里亞、邊沁和盧梭等思想家的論述。在經(jīng)歷19世紀(jì)以來(lái)刑法高度道德主義所造成的，以刑法泛化、犯罪泛濫、刑罰效益下降為主要特征的刑法基礎(chǔ)性危機(jī)后，刑法謙抑思想在20世紀(jì)得到了廣泛的傳播。第二節(jié)謙抑原則三、我國(guó)學(xué)者對(duì)刑法謙抑思想的認(rèn)同 我國(guó)刑事法學(xué)者對(duì)刑法謙抑原則的認(rèn)同始于20世紀(jì)90年代初期。基于對(duì)我國(guó)法律文化中刑法萬(wàn)能主義和重刑主義傳統(tǒng)的反思和對(duì)刑事政策實(shí)踐中濫用重刑遏制犯罪而效果普遍不佳的現(xiàn)實(shí)的反省，我國(guó)學(xué)者對(duì)于如何根據(jù)刑法謙抑原則劃定犯罪圈和刑罰圈進(jìn)行了初步的探討。第二節(jié)謙抑原則四、在我國(guó)確立刑事政策謙抑原則的條件 確立刑事政策的謙抑原則，首先要求我們?cè)谏顚拥挠^念界域改變我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中根深蒂固的刑法萬(wàn)能主義以及“治亂世用重典”的重刑主義余毒，科學(xué)地定位刑事法特別是刑罰在預(yù)防和控制犯罪體系中的功能和作用，確立刑法的補(bǔ)充性、不完整性、寬容性觀念，使我們對(duì)刑法使命的認(rèn)識(shí)擺脫理想主義，趨向理性化和現(xiàn)實(shí)化。 確立刑事政策的謙抑原則，其次要求在確實(shí)需要刑法干預(yù)的情況下，刑事立法的選擇必須符合比例原則。 貫徹刑法謙抑原則，更要求重筑刑法堤壩，即重新構(gòu)筑一個(gè)道德譴責(zé)·民事制裁·行政處罰三位一體，以民事制裁和行政處罰為主的刑法堤壩基礎(chǔ)。 重筑刑法堤壩、實(shí)現(xiàn)功能互補(bǔ)，同時(shí)要求在不違背禁止雙重懲罰原則的前提下，合理配置制裁模式，綜合運(yùn)用各種制裁手段制裁犯罪行為。第二節(jié)謙抑原則五、謙抑原則的擴(kuò)張

刑法謙抑早期作為刑事立法政策的原則，為罪刑法定主義的發(fā)展基石。謙抑原則要求刑事立法只能基于刑法片斷性、經(jīng)濟(jì)性和最后手段性的定位而從大量的法益侵害行為中過濾和篩選出部分確實(shí)需要?jiǎng)佑眯塘P加以制裁的行為加以規(guī)制，遵守現(xiàn)代法治原則與刑事政策關(guān)于行為犯罪化的基本限制。 在18世紀(jì)到19世紀(jì)的形式罪刑法定時(shí)代，刑法謙抑主要體現(xiàn)為刑事立法而非刑事司法的謙抑，但是，在20世紀(jì)實(shí)質(zhì)罪刑法定觀念發(fā)達(dá)后，刑法謙抑原則進(jìn)一步擴(kuò)張。第三節(jié)人道原則一、人道原則的內(nèi)涵 1、刑法哲學(xué)上應(yīng)當(dāng)禁止以人的生命或自由作為達(dá)成某種功利目的的工具，因?yàn)槊總€(gè)人在法律上均屬于具有獨(dú)立人格的法秩序主體，即使受到刑法之追訴或處罰，他也不是單純的被追訴、受懲罰的客體。 2、刑事立法政策上應(yīng)當(dāng)禁止設(shè)置殘酷而不人道以及蔑視人性尊嚴(yán)和基本人權(quán)之刑罰手段及執(zhí)行刑罰的方法。 3、刑事追訴過程必須以尊重人性和人的尊嚴(yán)的方式進(jìn)行。 4、刑罰的科處和執(zhí)行方式必須考慮被判刑人的個(gè)性，以負(fù)責(zé)任的態(tài)度人道地對(duì)待被判刑人，以便使其能夠順利地重返社會(huì)；必須以受刑人的再社會(huì)化為執(zhí)行自由刑的最高標(biāo)準(zhǔn)，尊重受刑人的人性尊嚴(yán)，并應(yīng)排除執(zhí)行自由刑可能產(chǎn)生的不良弊端。第三節(jié)人道原則二、人道原則作為刑事政策基本原則的理由 1、刑事政策是以國(guó)家刑罰權(quán)的行使為核心的對(duì)犯罪的有組織的反應(yīng)。 2、在現(xiàn)代刑事政策學(xué)的理論視野中，犯罪并非具有完全自由意志的人隨心所欲選擇的結(jié)果，而是由犯罪人所處的生理、心理缺陷以及導(dǎo)致其犯罪的惡劣社會(huì)環(huán)境共同作用的結(jié)果，犯罪在一定程度上是被決定的。第三節(jié)人道原則三、人道主義的發(fā)展 人道主義作為刑事政策的基本原則為古典學(xué)派和實(shí)證學(xué)派共同接受。經(jīng)過啟蒙時(shí)期的理性主義運(yùn)動(dòng)，刑事政策的人道性不斷加強(qiáng)，威嚇性、報(bào)復(fù)性、殘酷性不斷受到限制，刑事政策日益走向文明、輕緩、人道和理性。第四節(jié)科學(xué)原則一、科學(xué)原則的產(chǎn)生 現(xiàn)代刑事政策的孕育、發(fā)展，與科學(xué)主義具有天然的聯(lián)系。19世紀(jì)后半期，歐洲經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法論滲透到了包括刑事政策學(xué)在內(nèi)的所有的科學(xué)領(lǐng)域，用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法來(lái)揭示犯罪原因，并尋求其根本對(duì)策的傾向十分明顯。有關(guān)犯罪原因的研究在進(jìn)入20世紀(jì)后半葉之后，依托社會(huì)學(xué)、犯罪精神醫(yī)學(xué)、犯罪心理學(xué)等自然科學(xué)的方法進(jìn)行微觀分析，并得到進(jìn)一步的發(fā)展。第四節(jié)科學(xué)原則二、科學(xué)原則的重要性

科學(xué)原則在刑事政策活動(dòng)中具有十分重要的指引意義?？茖W(xué)原則強(qiáng)調(diào)，刑事政策的制定和執(zhí)行，必須建立在經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的實(shí)證研究成果基礎(chǔ)上，必須根據(jù)對(duì)犯罪現(xiàn)象、犯罪原因、犯罪趨勢(shì)的規(guī)律性認(rèn)識(shí)，探求對(duì)犯罪的有效、合理反應(yīng)方式，以達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。第四節(jié)科學(xué)原則三、科學(xué)原則的內(nèi)涵

科學(xué)原則是指刑事政策學(xué)必須立足于犯罪學(xué)等經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的研究成果之上。有的學(xué)者對(duì)科學(xué)原則的內(nèi)涵作了如下闡釋，認(rèn)為科學(xué)原則包含三層含義： 1、運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)認(rèn)識(shí)犯罪現(xiàn)象，樹立科學(xué)的犯罪觀念。 2、科學(xué)地認(rèn)識(shí)和配置刑事政策手段。 3、刑事政策過程要科學(xué)。第五節(jié)教育改善原則一、教育改善原則的肇始 現(xiàn)代刑事政策雖然肇始于古典刑法學(xué)派對(duì)刑法制度的理性化反思，但是舊派的自由意志論追求道義責(zé)任論和報(bào)應(yīng)刑論，強(qiáng)調(diào)刑罰的主要作用就是對(duì)犯罪的報(bào)應(yīng)，因此，在古典派刑法學(xué)者的理論視野中是不存在教育、改造罪犯的目的追求的。而實(shí)證學(xué)派則主張決定論和社會(huì)責(zé)任論，強(qiáng)調(diào)如不科學(xué)地探求犯罪的原因以對(duì)癥下藥，僅僅盲目地科處報(bào)應(yīng)的刑罰，不足以有效地預(yù)防犯罪。要減少犯罪、防衛(wèi)社會(huì)，除應(yīng)懲罰過去的惡行外，還應(yīng)在行刑時(shí)注意罪犯品行的完善、知識(shí)的增進(jìn)、謀生技能的傳授等，使犯罪人能夠順利適應(yīng)社會(huì)生活。只有根據(jù)這樣的教育主義刑事政策思想，才產(chǎn)生刑罰制度應(yīng)當(dāng)如何運(yùn)用、如何改善等刑事政策問題。因此，現(xiàn)代刑事政策的發(fā)達(dá)應(yīng)當(dāng)歸功于實(shí)證學(xué)派對(duì)刑法教育、改造罪犯的目的追求?，F(xiàn)代刑事政策實(shí)踐的最終目的亦在于教育、改善犯罪人，使其重新復(fù)歸社會(huì)，而非對(duì)犯罪人施以報(bào)應(yīng)性痛苦，使其贖罪。第五節(jié)教育改善原則二、教育改善原則的內(nèi)容 1、建立以矯正處遇為基本內(nèi)容的刑罰制度或保安處分制度。 2、矯正處遇之方法應(yīng)依行為人之治療需要而決定，即必須實(shí)行個(gè)別處遇。 3、創(chuàng)制緩刑制度，通過社會(huì)內(nèi)處遇矯正罪犯。 4、創(chuàng)制假釋制度，經(jīng)由不具法官身份之專家決定受刑人之釋放時(shí)間，并配合釋放時(shí)間確定適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)內(nèi)的處遇程序。 5、經(jīng)受刑人同意，使用醫(yī)學(xué)或藥物治療或社會(huì)治療。第五節(jié)教育改善原則三、教育改善原則向綜合主義的發(fā)展 應(yīng)當(dāng)指出，現(xiàn)代世界各國(guó)的刑罰及行刑無(wú)不標(biāo)榜為實(shí)行教育改善原則。許多國(guó)家更在憲法中規(guī)定，刑罰的目的在于犯罪人的再教育.第六章刑事政策的制定與執(zhí)行第一節(jié)刑事政策的制定一、刑事政策制定的概念和特征 所謂刑事政策的制定，是指針對(duì)一定時(shí)期內(nèi)的犯罪問題提出并選擇解決方案的過程。刑事政策的制定是刑事政策過程的首要環(huán)節(jié)，是刑事政策學(xué)的核心主題，對(duì)刑事政策價(jià)值的實(shí)現(xiàn)起著舉足輕重的作用。刑事政策的制定是一個(gè)復(fù)雜的系列過程，其具有如下特征：（一）針對(duì)性（二）特定性（三）可行性（四）預(yù)測(cè)性第一節(jié)刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式（一）理性決策模式 理性決策模式，又稱科學(xué)決策模式，包括完全理性模式和有限理性模式。科學(xué)決策模式的基本特點(diǎn)是：充分發(fā)揮決策系統(tǒng)每個(gè)成員的主觀能動(dòng)性，運(yùn)用科學(xué)的方法或技術(shù)，全面認(rèn)識(shí)決策對(duì)象及其與環(huán)境的關(guān)系，事先有通盤規(guī)劃和嚴(yán)密論證，并對(duì)全過程進(jìn)行全面控制。第一節(jié)刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式（二）經(jīng)驗(yàn)決策模式 經(jīng)驗(yàn)決策模式，也稱為直觀型決策模式，它是指刑事政策制定者憑知覺和經(jīng)驗(yàn)制定刑事政策，無(wú)論是在對(duì)刑事政策對(duì)象的認(rèn)識(shí)上，還是在擬定和選擇決策目標(biāo)、方案的過程中，主要依據(jù)決策者的智慧、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、邏輯思維能力等。第一節(jié)刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式（三）漸進(jìn)決策模式 漸進(jìn)決策模式所強(qiáng)調(diào)的是，刑事政策本質(zhì)是過去政策的延伸，對(duì)政策的修改是附加的、漸進(jìn)的。第一節(jié)刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式（四）精英決策模式 精英決策模式強(qiáng)調(diào)在刑事政策制定的過程中主要體現(xiàn)精英的決定。由于精英能夠影響公眾，而公眾很少能影響他們，刑事政策往往直接反映了精英們的價(jià)值觀。第一節(jié)刑事政策的制定二、刑事政策制定的模式（五）綜合決策模式 這一模式力圖發(fā)揚(yáng)理性決策模式和漸進(jìn)決策模式的合理性而避免其缺陷。該模式的特征是：確定基本的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)；注重方案的創(chuàng)新；選擇風(fēng)險(xiǎn)最小的、效果最佳的政策方案；判斷是否需要制定新的政策；判斷政策是否是最佳的有效辦法；采用任何合理的分析手段。第一節(jié)刑事政策的制定三、影響刑事政策制定的因素（一）刑事政策的制定體制（二）刑事政策的制定者（三）社會(huì)治安形勢(shì)和犯罪態(tài)勢(shì)（四）理論學(xué)說（五）民眾態(tài)度（六）政黨（七）一定時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)形勢(shì)（八）國(guó)際組織第一節(jié)刑事政策的制定四、刑事政策的制定程序（一）問題界定（二）目標(biāo)確立（三）方案設(shè)計(jì)（四）效果預(yù)測(cè)（五）方案抉擇第一節(jié)刑事政策的制定五、刑事政策的合法化（一）刑事政策合法化的概念 刑事政策的合法化，是指按照刑事政策制定程序抉擇的政策方案上升為法律或獲得合法地位的過程，即刑事政策主體經(jīng)過一系列法定程序使刑事政策方案獲得權(quán)威性，而準(zhǔn)予實(shí)施的過程。第一節(jié)刑事政策的制定五、刑事政策的合法化（二）刑事政策合法化的途徑 公眾參與是確保刑事政策符合民意及政策合法化的根本途徑。合法性是刑事政策的生命，一項(xiàng)政策只有具有合法性才能得到社會(huì)的認(rèn)同和遵循。在現(xiàn)代社會(huì)中，刑事政策的合法性基礎(chǔ)源自社會(huì)公眾的普遍認(rèn)同和接受，而且只有當(dāng)?shù)玫綇V泛的社會(huì)支持時(shí)，政策才能擁有較高水平的合法性，獲得較高水平的效能。第一節(jié)刑事政策的制定五、刑事政策的合法化（三）刑事政策合法化的程序 刑事政策合法化的主體不同，其程序和形式也不盡相同。 以我國(guó)為例：從中央這個(gè)層次看，如果刑事政策通過法律來(lái)體現(xiàn)，則需要全國(guó)人大或全國(guó)人大常委會(huì)制定或修訂法律，再由國(guó)家主席簽署主席令予以公布，以此來(lái)獲得合法化地位；如果刑事政策通過國(guó)務(wù)院的決定、命令或行政法規(guī)來(lái)體現(xiàn)，則需要國(guó)務(wù)院全體會(huì)議或國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議通過、總理簽署國(guó)務(wù)院令予以公布，以此來(lái)獲得合法化地位；如果刑事政策以中共中央、國(guó)務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等的文件形式來(lái)體現(xiàn)，則由相關(guān)的部門印發(fā)后即具有合法化地位；還有的刑事政策可能通過會(huì)議、領(lǐng)導(dǎo)人的講話來(lái)獲得合法化地位。第一節(jié)刑事政策的制定六、我國(guó)刑事政策制定過程中存在的問題：以“嚴(yán)打”為例（一）公眾參與不夠（二）沒有建立在必要的指標(biāo)數(shù)據(jù)之上（三）與相關(guān)學(xué)科、政策協(xié)調(diào)不夠第二節(jié)刑事政策的執(zhí)行一、刑事政策執(zhí)行的概念 刑事政策的執(zhí)行，是指刑事政策執(zhí)行主體通過運(yùn)用各種手段，將刑事政策的內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，從而實(shí)現(xiàn)刑事政策目標(biāo)的一種行為。刑事政策的執(zhí)行具有如下特點(diǎn)： 1、執(zhí)行性 2、目標(biāo)性 3、創(chuàng)造性 4、強(qiáng)制性第二節(jié)刑事政策的執(zhí)行二、刑事政策執(zhí)行的理論（一）行動(dòng)理論 根據(jù)行動(dòng)理論，政策執(zhí)行被視為對(duì)某項(xiàng)公共政策所要采取的廣泛行動(dòng)，在諸多活動(dòng)中，以解釋、組織和實(shí)施最為重要。第二節(jié)刑事政策的執(zhí)行二、刑事政策執(zhí)行的理論（二）組織理論 組織理論強(qiáng)調(diào)組織在政策執(zhí)行中的地位，認(rèn)為政策執(zhí)行都需要組織，沒有組織就沒有執(zhí)行。第二節(jié)刑事政策的執(zhí)行二、刑事政策執(zhí)行的理論（三）因果理論 因果理論大致包括三類內(nèi)容：（1）把政策決定看作是一種假設(shè)，將政策執(zhí)行看作是引導(dǎo)人們到達(dá)目的地的地圖。（2）把政策中的潛在因果假設(shè)分為兩個(gè)因素：貫徹影響力，主要涉及政策過程中按既定目標(biāo)實(shí)現(xiàn)政策輸出的能力；技術(shù)能力，是政策輸出導(dǎo)致所希望的結(jié)果產(chǎn)生的能力。（3）重點(diǎn)關(guān)心兩類因果問題：政策制定者在多大程度上理解了影響目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的主要因素和因果關(guān)系（認(rèn)識(shí)要素）？決策者在多大程度上授予執(zhí)行機(jī)構(gòu)控制這些關(guān)系的權(quán)力，使執(zhí)行機(jī)構(gòu)至少有潛力實(shí)現(xiàn)目標(biāo)（權(quán)力要素）？第二節(jié)刑事政策的執(zhí)行二、刑事