勞動合同的制定（一）勞動合同制定的概念和原則1.概念勞動合同的制定是指求職者和招工單位經(jīng)過相互選擇，確定勞動合同當(dāng)事人，并就勞動合同的條款經(jīng)過協(xié)商，達成一致，從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的法律行為。勞動合同的制定過程一般應(yīng)是勞動法律關(guān)系的確立過程，是求職者轉(zhuǎn)化為勞動者，招工單位轉(zhuǎn)化為用人單位的過程。在推行全員勞動合同制的情況下，勞動合同的制定，是在已有勞動關(guān)系的員工中進行的，是勞動法律關(guān)系的重新確定過程，由此也產(chǎn)生了一些新的特征。2.原則制定勞動合同應(yīng)遵循下述各項原則：（1）合法原則。無論合同的當(dāng)事人、內(nèi)容和形式，還是制定合同的程序，都必須符合有關(guān)勞動法規(guī)和勞動政策的要求。尤其應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，凡屬與勞動合同有關(guān)的強行性法律規(guī)范和強制性勞動標(biāo)準(zhǔn)，都必須嚴格遵守。因而，在制定合同過程中只能有限制地體現(xiàn)契約自由的精神。（2）平等自愿原則。所謂平等，是指制定合同時，雙方當(dāng)事人的法律地位平等，都有權(quán)選擇對方并就合同內(nèi)容表達具有同等效力的意志。所謂自愿，是指合同的制定，應(yīng)完全出于雙方當(dāng)事人的意愿，任何一方都不得強迫對方接受其意志，除合同管理機關(guān)依法監(jiān)督外，任何第三者都不得干涉合同制定。對于雙方當(dāng)事人來說，平等是自愿的前提，自愿是平等的體現(xiàn)，因而二者都不可分割。（3）協(xié)商一致原則。在制定合同過程中，合同制定與否以及合同內(nèi)容如何，都只能在雙方當(dāng)事人以協(xié)商方式達成一致意見的基礎(chǔ)上確定。因而，只有協(xié)商一致，合同才能成立。(二)勞動合同的形式與內(nèi)容1.勞動合同的形式勞動合同的形式，是勞動合同內(nèi)容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當(dāng)事人雙方意思表示一致的外部表現(xiàn)。各國關(guān)于勞動合同可以或應(yīng)當(dāng)以什么形式存在，都由立法明確規(guī)定。勞動合同形式有口頭形式和書面形式之分。各國勞動立法對此作出的選擇，可歸納為三種模式：（1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞動合同采用書面形式；（2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊情況下勞動合同口頭形式；（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。凡是法定應(yīng)當(dāng)以書面形式制定的勞動合同，均為要式合同。在要式合同的適用范圍內(nèi)，如果合同形式不符合要式合同的要求，就會給合同當(dāng)事人帶來一定的法律后果。由于立法規(guī)定要式勞動合同的目的，在于更有效地保護勞動者合法權(quán)益，因而，許多國家從有利勞動者的角度，規(guī)定勞動合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常見的有：①定期勞動合同因未采用書面形式而轉(zhuǎn)化為不定期勞動合同。例如，《比利時雇傭合同法》規(guī)定，如缺乏書面文件表示合同已按一定期限或明確的任務(wù)簽訂，則應(yīng)當(dāng)作為以相同條件簽訂的沒有一定期限的合同。又如，《法國勞動法典》規(guī)定，有固定期限的雇傭合同采用書面形式，而非書面合同就意味著是簽訂了一個沒有特別說明時間的合同。②勞動者因勞動合同未采用書面形式而有權(quán)單獨證實其權(quán)利。例如，《利比亞勞工法》規(guī)定，雇傭合同應(yīng)該用阿拉伯文字書寫，在沒有書面合同的情況下，應(yīng)允許工人單獨以任何有效的證明方式確立其權(quán)利。又如，《伊拉克共和國勞工法》規(guī)定，若書面合同遺失，惟獨工人有權(quán)用某種可行的證明方式對合同加以證實。勞動合同形式還有主件和附件之分。主件一般是指在確立勞動關(guān)系時所制定的書面勞動合同；附件一般是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當(dāng)事人雙方相互權(quán)利義務(wù)的書面文件。法定的勞動合同附件，主要有：（1）用人單位內(nèi)部勞動規(guī)則，即用人單位勞動規(guī)章制度?！秳趧臃ā芬?guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善勞動規(guī)章制度。（2）專項勞動協(xié)議，即已確立勞動關(guān)系的勞動者與其用人單位就某種事項所簽訂的專項協(xié)議。勞動部規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同，但勞動合同中有關(guān)工作崗位、勞動報酬等內(nèi)容，可以在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定；用人單位應(yīng)當(dāng)與本單位的待崗或放長假人員就勞動合同的有關(guān)內(nèi)容協(xié)商簽訂專項協(xié)議。2.勞動合同的內(nèi)容勞動合同的內(nèi)容，即勞動合同條款，它作為勞動者與用人單位合意的對象和結(jié)果，將勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)具體化。在各國關(guān)于勞動合同內(nèi)容的立法中，主要就內(nèi)容構(gòu)成和若干重要條款作出規(guī)定。根據(jù)各國勞動法規(guī)定，勞動合同內(nèi)容由法定必備條款和約定必備條款所構(gòu)成。法定必備條款，即法律規(guī)定勞動合同必須具備的條款。只有完全具備這種條款，勞動合同才能依法成立。它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款的區(qū)分。一般法定必備條款，是法律要求各種勞動合同都必須具備的條款。勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：(1)合同期限。除依法允許制定不定期合同的情況以外，都應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同有效期限，其中應(yīng)包括合同的生效日期和終止日期，或者決定合同有效期限的工作（工程）項目。(2)工作內(nèi)容。即關(guān)于勞動者的勞動崗位、勞動任務(wù)條款。(3)勞動保護和勞動條件。即關(guān)于用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動者提供勞動安全衛(wèi)生條件和生產(chǎn)資料條件的條款。(4)勞動報酬。即關(guān)于勞動報酬的形式、構(gòu)成、標(biāo)準(zhǔn)等條款。(5)勞動紀律。即關(guān)于勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀律的條款，它一般不盡列勞動紀律的內(nèi)容，只是表明勞動者同意接受用人單位依法制定的勞動紀律。(6)合同終止條件。即關(guān)于勞動合同在法定終止條件之外的哪些情況下可以或應(yīng)當(dāng)終止的條款。(7)違約責(zé)任。即關(guān)于違反勞動合同的勞動者和用人單位各應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任的條款，不僅包括關(guān)于依法承擔(dān)違約責(zé)任的抽象規(guī)定，而且含有關(guān)于在合法范圍內(nèi)承擔(dān)或免除違約責(zé)任的具體約定。特殊法定必備條款，是法律要求某種或某幾種勞動合同必須具備的條款。有的勞動合同由于自身的特殊性，立法特別要求其除一般法定必備條款外，還必須規(guī)定一定的特有條款。例如，《比利時雇傭合同法》規(guī)定，商業(yè)推銷員雇傭合同中應(yīng)制訂計算傭金的條款；學(xué)生雇傭合同中應(yīng)包括履行合同地點、日工時和周工時、學(xué)生食宿地點等條款。我國有關(guān)勞動法規(guī)中也有此類規(guī)定，例如，外商投資企業(yè)勞動合同和私營企業(yè)勞動合同中應(yīng)包括工時和休假條款；學(xué)徒培訓(xùn)合同中應(yīng)當(dāng)有培訓(xùn)目標(biāo)、學(xué)習(xí)期限、生活待遇等條款。約定必備條款，即勞動關(guān)系當(dāng)事人或其代表約定勞動合同必須具備的條款。它是法定必備條款的必要補充，其具備與否，對勞動合同可否依法成立，在一定程度上有決定性意義。按照作出約定的主體不同，它可分為集體合同約定必備條款和勞動合同當(dāng)事人約定必備條款。前者即集體合同要求在勞動合同中必須載明的條款，既包括集體合同已規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)由勞動合同將其具體化的條款，也包括集體合同僅列出項目而應(yīng)由勞動合同明確其內(nèi)容的條款。有的國家（如日本）對勞動合同必備條款，法規(guī)中少作或不作規(guī)定，而主要由集體合同約定。后者即簽訂勞動合同時當(dāng)事人一方或雙方特別約定勞動合同中必須有的條款。在約定必備條款中，有的屬于法定可備條款，即法律規(guī)定勞動合同可以具備的條款。勞動合同的某些內(nèi)容由于非常重要而不應(yīng)被忽視，但又不宜作為法定必備條款，于是，在立法中予以特別提示，指明在勞動合同中可以作出專項約定。此類條款通常有試用期條款、保密條款和禁止同業(yè)競爭條款等。試用期限是指用人單位與新招員工約定的相互考察的時期。一般說，對初次就業(yè)或再次就業(yè)的員工可以約定試用期。在原固定工進行勞動合同制度的轉(zhuǎn)制過程中用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試用期。雙方約定試用期時，技術(shù)性不強的工種試用期可短一些，技術(shù)性強的工種試用期可長一些，但最長不得超過6個月。按勞動法規(guī)定，試用期包括在合同期內(nèi)，在試用期中只能用解除合同來消滅勞動關(guān)系。在試用期中，勞動合同中的其他條款，增加的勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律等內(nèi)容，對勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人均有約束力。保密事項是勞動者對用人單位商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)的約定。通常包括保密期限、保密方式以及泄密的賠償辦法。保密期限與試用期限不同。試用期包括在合同期內(nèi)，并短于合同期；而保密期則可等于或長于合同期，也就是說，在勞動關(guān)系消滅的一定時期內(nèi)，用人單位仍可要求原員工承擔(dān)保密義務(wù)。在勞動合同中約定保密事項，有利于防止企業(yè)間的不正當(dāng)競爭，但保密條款的約定也應(yīng)合理。哪些人承擔(dān)保密義務(wù)？承擔(dān)多長時間？應(yīng)當(dāng)以該秘密涉及的范圍為限，不應(yīng)要求員工對已經(jīng)公開的技術(shù)或信息承擔(dān)保密義務(wù)。關(guān)于保密條款，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項；并可約定在勞動合同終止前或該勞動者提出解除勞動合同后一定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同的相關(guān)內(nèi)容。禁止同業(yè)競爭條款即約定禁止，勞動者參與或者從事與用人單位同業(yè)競爭以保守用人單位商業(yè)秘密的合同條款，它包括對禁止同業(yè)競爭的期限、范圍和補償?shù)鹊募s定。關(guān)于禁止同業(yè)競爭條款，可以在勞動合同中約定或者由用人單位規(guī)定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)（不超過3年），不得到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)或經(jīng)營與原用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)給予該勞動者一定經(jīng)濟補償?！秳趧悠跫s法》規(guī)定，勞動契約得約定勞動者于勞動關(guān)系終止后不得與雇方競爭營業(yè)，但以勞動者因勞動關(guān)系得知雇方技術(shù)上秘密而對于雇方有損害時為限；雇方對勞動者如無正當(dāng)理由而解約時，其禁止競爭營業(yè)之約定失其效力。有的國家（如比利時）規(guī)定，對工資達到一定數(shù)額的勞動者，才可以或應(yīng)當(dāng)在雇傭合同中約定保密條款和相應(yīng)的禁止同業(yè)競爭條款；如果雇主無正當(dāng)理由或勞動者有正當(dāng)理由終止合同，則這種條款無效。(三)勞動合同的制定程序勞動合同的制定程序是指通過勞動合同的制定，建立勞動法律關(guān)系的程序，可以分為兩個階段。第一階段通常稱為“招收錄用”，是確定勞動合同雙方當(dāng)事人的程序。當(dāng)一個企業(yè)獲準(zhǔn)招工時，勞動合同的一方當(dāng)事人--用人單位便首先確定了。由于企業(yè)是提出訂約提議的一方，也稱“要約方”。將招工單位“故意拖延不制定勞動合同”作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的一種情況，是將招工單位視為法定要約方。勞動合同的另一方當(dāng)事人，即接受提議的一方，也稱“受約方”。在招工結(jié)束之前，“受約方”是不確定的，需要通過“招收錄用”程序來確定。因此，“招收錄用”程序也可以說是通過確定受約人，從而明確勞動合同雙方當(dāng)事人的程序，此階段的程序包括下述主要環(huán)節(jié)：（1）公布招工（招聘）簡章。用人單位依法獲準(zhǔn)招工（招聘）以后，就應(yīng)當(dāng)以法定方式或有關(guān)國家機關(guān)指定方式，向不特定勞動者公布招工（招聘）簡章。在簡章中應(yīng)載明法定必要內(nèi)容，其中包括員工錄用（聘用）條件、錄用（聘用）后員工權(quán)利義務(wù)、應(yīng)招（應(yīng)聘）人員報名辦法、錄用（聘用）考核方式等事項。（2）自愿報名。勞動者按照招工（招聘）簡章的要求，自愿進行應(yīng)招（應(yīng)聘）報名，并提交表明本人身份、職業(yè)技能、非在職等基本情況的證明文件。（3）全面考核。用人單位或其代理人依法對應(yīng)招（應(yīng)聘）人員的德智體狀況進行考核，并公布考核結(jié)果。（4）擇優(yōu)錄用（聘用）。用人單位對于經(jīng)考核合格的應(yīng)招（應(yīng)聘）者，擇優(yōu)確定被錄用（聘用）人員，并向其本人發(fā)出書面通知；為便于監(jiān)督，還應(yīng)公布被錄用（聘用）者名單。第二階段即具體簽訂勞動合同的階段，是對勞動合同的具體內(nèi)容通過平等協(xié)商達成一致意見的過程。通過第一階段確定了勞動合同的雙方當(dāng)事人，招工單位作為法定要約方，應(yīng)向求職者發(fā)出要約，提供勞動合同的文本（草案）。用人單位應(yīng)當(dāng)在正式制定勞動合同前，將合同文本交付勞動者。求職者作為受約方對用人單位提供的勞動合同條款如果沒有任何異議，全部接受，也就是作出了承諾；如果受約方對合同草案提出了修改意見或要求增加新內(nèi)容，應(yīng)視為對原要約的拒絕，并向招工單位提出新的要約，雙方再通過要約—新要約—再要約……直至承諾的協(xié)商過程，達成一致的意見。在一般情況下，勞動合同經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，即告成立，勞動法律關(guān)系也得以確立。對于某些特殊的招工單位如私營企業(yè)，按地方規(guī)定必須進行鑒證的，須經(jīng)勞動部門鑒證后方能生效。程序一般包括下述主要環(huán)節(jié)：（1）提出勞動合同草案。用人單位向勞動者提出擬訂的勞動合同草案，并說明各條款的具體內(nèi)容和依據(jù)。（2）介紹內(nèi)部勞動規(guī)則。在提出合同草案的同時，用人單位還必須向勞動者詳細介紹本單位內(nèi)部勞動規(guī)則。（3）商定勞動合同內(nèi)容。用人單位與勞動者在勞動合同草案和內(nèi)部勞動規(guī)則的基礎(chǔ)上，對合同條款逐條協(xié)商一致后以書面形式確定其具體內(nèi)容。對勞動合同草案，勞動者可提出修改和補充意見，并就此與用人單位協(xié)商確定。對內(nèi)部勞動規(guī)則，勞動者一般只需表示接受與否即可，而不能與用人單位協(xié)商修改或補充其內(nèi)容；不過，雙方可以在勞動合同中作出不同于內(nèi)部勞動規(guī)則某項內(nèi)容或者指明不受內(nèi)部勞動規(guī)則某項內(nèi)容約束而對勞動者更有利的約定。（4）簽名蓋章。勞動者和用人單位應(yīng)當(dāng)在經(jīng)協(xié)商一致所形成的勞動合同文本中簽名蓋章，以此標(biāo)志雙方意思表示一致的完成。凡屬不需要鑒證的勞動合同，在雙方當(dāng)事人簽名蓋章后即告成立。（5）鑒證。按照國家規(guī)定或當(dāng)事人要求而需要鑒證的勞動合同，應(yīng)當(dāng)將其文本送交合同簽訂地或履行地的合同鑒證機構(gòu)進行鑒證。凡需要鑒證的勞動合同，經(jīng)鑒證后才可生效。上述兩個階段是緊密相聯(lián)、不可分割的連續(xù)過程，招工單位招用合同制員工，必須依次確定合同當(dāng)事人、確定合同內(nèi)容，才能在當(dāng)事人之間，確立勞動法律關(guān)系。(四)勞動合同的法律效力1.勞動合同的有效勞動合同依法成立，從合同成立之日或者合同約定生效之日起就具有法律效力，即在雙方當(dāng)事人之間形成勞動法律關(guān)系，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。其具體表現(xiàn)主要是：(1)當(dāng)事人雙方必須親自全面履行合同所規(guī)定的義務(wù)；(2)合同的變更和解除都必須遵循法定的條件和程序，任何一方當(dāng)事人都不得擅自變更和解除合同；(3)當(dāng)事人違反合同必須依法承擔(dān)違約責(zé)任；(4)當(dāng)事人雙方在合同履行過程中發(fā)生爭議，必須以法定方式處理。勞動合同具有法律效力，必須以完全具備法定有效要件為前提。在各國立法中，勞動合同有效要件通常散見于具體的合同法規(guī)范，而無集中性規(guī)定。從理論上歸納，立法所表明的勞動合同有效要件，一般包括：(1)合同主體必須合格。雙方當(dāng)事人都必須具備法定的主體資格，即一方必須是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，另一方必須是具有用人權(quán)利能力和用人行為能力的單位。(2)合同內(nèi)容必須合法。即勞動合同必須完全具備法定必備條款，并且所載各項條款的內(nèi)容，都必須符合勞動法規(guī)、勞動政策和集體合同的要求。(3)意思表示必須真實。即雙方當(dāng)事人的意思表示都出于本人自愿，并且與本人內(nèi)在意志相符。(4)合同形式必須合法。要式勞動合同，必須采用法定的書面合同或標(biāo)準(zhǔn)合同形式；非要式勞動合同應(yīng)當(dāng)采用當(dāng)事人所要求的書面或口頭合同形式。(5)制定程序必須合法。勞動合同的制定，必須完成各項法定必要程序，并且，在制定程序中必須嚴格遵循法定規(guī)則，尤其應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿和協(xié)商一致的原則。2.勞動合同的無效勞動合同無效，是指勞動合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力。其中，全部無效的勞動合同，它所確立的勞動關(guān)系應(yīng)予以消滅；部分無效的勞動合同，它所確立的勞動關(guān)系可依法存續(xù)，只是部分合同條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍然有效。勞動合同無效的原因，為立法所規(guī)定，只不過在不同國家有從嚴規(guī)定與從寬規(guī)定之區(qū)分?！斑`反法律、行政法規(guī)的勞動合同”，“采取欺詐、威脅等手段制定的勞動合同”一般確定為無效合同。無效的勞動合同，從制定的時候起就沒有法律約束力。按勞動部的解釋：“員工被迫簽訂的勞動合同或未經(jīng)協(xié)商一致簽訂的勞動合同為無效勞動合同”。所謂“員工被迫簽訂的勞動合同”，是指有證據(jù)表明員工在受到脅迫或?qū)Ψ匠思褐５那闆r下，違背自己真實意思而簽訂的勞動合同；所謂“未經(jīng)協(xié)商一致簽訂的勞動合同”，是指有證據(jù)表明用人單位和勞動者不是在雙方充分表達自己意思的基礎(chǔ)上，經(jīng)平等協(xié)商、取得一致的情況下簽訂的勞動合同。勞動合同的無效由勞動爭議仲裁委員會或者法院確認。根據(jù)此規(guī)定和合同原理，可將勞動合同無效的原因歸納為下述幾種：（1）合同主體不合法，即勞動者不具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，或者用人單位不具有用人權(quán)利能力和用人行為能力。（2）合同內(nèi)容不合法，即合同缺少法定必要條款，或者合同條款違法。（3）合同形式不合法，即要式合同未采用法定的書面形式或標(biāo)準(zhǔn)形式。（4）制定程序不完備，即制定合同未履行法定必要程序。（5）意思表示不真實，即制定合同過程中，由于欺詐、威脅、乘人之危、重大誤解等而導(dǎo)致當(dāng)事人的意思表示不真實。上述各種原因?qū)τ跊Q定勞動合同無效的法律意義，可因?qū)嶋H情況的差異而不盡相同。其中，對于主體不合法的合同，一般應(yīng)確認為全部無效；對于具有其他原因的合同，一般應(yīng)確認為部分無效。凡確認合同全部無效的，應(yīng)持謹慎態(tài)度。特別應(yīng)指出，在勞動合同無效的范疇中，還包括內(nèi)部勞動規(guī)則無效的問題。根據(jù)內(nèi)部勞動規(guī)則的各項有效要件的法律意義，對于制定主體不合法或制定程序不合法的內(nèi)部勞動規(guī)則，一般應(yīng)確認為全部無效；對于內(nèi)容不合法的內(nèi)部勞動規(guī)則，一般只應(yīng)就其不合法部分確認為無效，其余部分則仍然有效。由于內(nèi)部勞動規(guī)則是勞動合同的附件，因而，內(nèi)部勞動規(guī)則無效一般不影響勞動合同的效力；但是，對于以內(nèi)部勞動規(guī)則的某部分內(nèi)容為依據(jù)的勞動合同條款來說，則可能隨著內(nèi)部勞動規(guī)則的該部分內(nèi)容的無效而無效。勞動合同經(jīng)法定機關(guān)依法確認為無效，其法律后果一般是，自制定時起就沒有法律約束力。對此應(yīng)理解為自制定時起無效勞動合同就不能作為確定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)，而不應(yīng)理解為像無效民事合同那樣自制定時起就不對當(dāng)事人產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。這是因為，勞動力支出后就不可回收，由此決定了對無效勞動合同已履行的部分，即勞動者實施的勞動行為和所得的物質(zhì)待遇，不能適用返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀的處理方式，并且對處于事實勞動關(guān)系中的勞動者應(yīng)當(dāng)依法予以保護。實踐中，勞動合同的制定和被確認無效一般都有一個過程，所以，對無效勞動合同的法律后果有必要按照下述兩個階段認定和處理：（1）自合同制定時起至合同被確認無效時止，合同全部無效的當(dāng)事人之間僅存在事實勞動關(guān)系，合同部分無效的當(dāng)事人之間并存著部分勞動法律關(guān)系和部分事實勞動關(guān)系，事實勞動關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)以勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)重新確定，其中，勞動者如果未得到或者未全部得到勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同、內(nèi)部勞動規(guī)則所規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的物質(zhì)待遇，用人單位應(yīng)當(dāng)按照該標(biāo)準(zhǔn)予以補償。（2）自合同被確認無效時起，全部無效的合同所引起的事實勞動關(guān)系應(yīng)予終止；部分無效的合同中，無效條款應(yīng)當(dāng)由勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同和內(nèi)部勞動規(guī)則中的有關(guān)規(guī)定所取代，或者由當(dāng)事人依法重新商定的合同條款所取代。勞動合同被依法確認無效，還會導(dǎo)致特殊的法律后果。其中主要包括：（1）用人單位對勞動者收取保證金或扣押證件等物品的，應(yīng)當(dāng)返還給勞動者（2）勞動合同全部無效而用人單位對此有過錯的，如果當(dāng)事人雙方都具備主體資格而勞動者要求制定勞動合同的，在終止事實勞動關(guān)系的同時，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者依法制定勞動合同。因為，在這種情況下確認勞動合同無效，并未否定勞動合同制定程序的第一階段（即確定合同當(dāng)事人階段）雙方所作出的同意與對方制定勞動合同的意思表示，所以，可重新開始勞動合同制定程序的第二階段（即確定合同內(nèi)容階段），并且，這樣做可避免勞動者因勞動合同無效而失業(yè)。（3）用人單位對勞動合同無效有過錯，如果給勞動者造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。(五)制定合同時應(yīng)注意的問題用人單位和被招用的員工在制定勞動合同時，必須注意以下幾方面的問題：1.雙方首先應(yīng)衡量本身的條件即用人單位要衡量是否具備對新招人員提供生產(chǎn)或工作以及生活等方面的物質(zhì)條件，培養(yǎng)新的能力等等；而被招用人員則要對照企業(yè)的招工簡章，衡量自己是否符合招工單位招工的條件。其次，雙方在確認自己具備招工和應(yīng)招條件的基礎(chǔ)上，再了解對