1A

1.在法學(xué)家的眼中，合同只是包含雙方當(dāng)事人意思一致的條款。合同

經(jīng)常被用于達(dá)成許諾的表示，法律會(huì)予以執(zhí)行或至少會(huì)以某種方式加以

確認(rèn)。英國法將合同定義為隨著要約和承諾出現(xiàn)的一種協(xié)議。一方當(dāng)事人

做出要約，另一方當(dāng)事人接受要約。當(dāng)這些發(fā)生的時(shí)候（提供其他必要的

因素，即約因和訂立合同的意向存在），合同也就形成了。

2.在對合同定義的探討中一些法學(xué)家認(rèn)為承諾或者協(xié)議都不能完整

的描述合同的定義。法學(xué)家們聲稱《美國合同法重述》忽略了契約的本質(zhì),

即等價(jià)交換是合同的本質(zhì)。沒有跡象表明合同應(yīng)該是雙方的事務(wù)，一方承

諾為某些事情，另一方承諾給予相應(yīng)的報(bào)酬。因此說合同是一個(gè)承諾就忽

略了一個(gè)事實(shí)，即在承諾成為一個(gè)合同之前，通常有一些行為或承諾是

為了其他承諾做出的。甚至說，合同是由沒有跡象表明它們是作為對其他

承諾回報(bào)的一系列承諾構(gòu)成的。但是如果認(rèn)為所有的合同都是一方提供商

品，一方給予對等的價(jià)值交換的真誠契約，這種想法是錯(cuò)誤的。

3.每一個(gè)承諾都是一種協(xié)議，由多個(gè)承諾構(gòu)成的每個(gè)人的對價(jià)也是

一種協(xié)議。協(xié)議意味著兩個(gè)或兩個(gè)以上的人對同樣的事情上達(dá)成一致的意

思表示。它可能會(huì)產(chǎn)生法律義務(wù)，也可能不會(huì)產(chǎn)生法律義務(wù)，在這個(gè)層面

上，并不是所有的協(xié)議在法律上都是可執(zhí)行的。

4.這些學(xué)者還是對這些定義持不同觀點(diǎn)，他們認(rèn)為依據(jù)合同承諾或

契約所作解釋的先決條件是當(dāng)事人業(yè)已達(dá)成協(xié)議或承諾之后構(gòu)成了合同

關(guān)系。事實(shí)上，情況并非總是如此。人們有時(shí)候進(jìn)行交易并不是基于先前

的承諾或協(xié)議。典型例子就是同時(shí)發(fā)生的買賣交易。在商場里買東西然后

為所買物品支付相應(yīng)對價(jià)。

5.毫無疑問這些都是合法的合同，但是卻被人看作是由協(xié)議或承諾

產(chǎn)生的合同。在這種情況下堅(jiān)持認(rèn)為在交換金錢和物品前要有先協(xié)議或一

系列承諾存在意味著雙方當(dāng)事人有時(shí)間受法律約束去履行他們的承諾或

協(xié)議。但情況不一定就是這樣。還必須認(rèn)識到這也可能是很好的主張，即

就法律意圖而言，在買賣進(jìn)行之前就有隱含的協(xié)議存在。

6.承諾和協(xié)議無疑接近于合同概念的中心，但是至少有兩種其他的

想法也很接近中心。一種觀點(diǎn)是誘導(dǎo)他人依賴于他，并促使其改變立場的

人，不應(yīng)該讓人失望。另一種觀點(diǎn)是幫他人的忙，致使其獲得利益的人,

一般都應(yīng)該為其所造成的困境而獲得賠償。合同義務(wù)經(jīng)常被強(qiáng)加到一些對

誰都沒有承諾或同意承擔(dān)責(zé)任的人身上。為了使結(jié)果與傳統(tǒng)上對合同的定

義相協(xié)調(diào)，可以采用兩種方式。一種是依賴于隱含的協(xié)議或承諾，另一種

是責(zé)任被強(qiáng)加的并不屬于真正的合同，但實(shí)質(zhì)上卻是一種不同類型的法

律責(zé)任，比如說，侵權(quán)行為責(zé)任。

7.實(shí)際上，我們可以從1973年柏林農(nóng)場訴美國棉花運(yùn)輸聯(lián)盟案中得

出合同的定義。那一年美國農(nóng)場棉花的價(jià)格以驚人的速度增長。原因有:

中國的大量需求，棉花種植地區(qū)多雨的天氣，因大雨而推遲種植以與美

元的貶值。當(dāng)年在棉花的種植前，棉花種植者就會(huì)與棉花購買者先訂立期

貨交易合同，在不保證棉花的質(zhì)量和重量的前提下等到棉花收獲時(shí)每磅

以固定的價(jià)格賣給棉花的需求者。然后農(nóng)場會(huì)利用這個(gè)合同負(fù)擔(dān)培育棉

花。

8.在1973年初，棉花種植者以每磅30美分與同時(shí)期棉花市場差不多

的價(jià)格制定了合同。但是等到棉花成熟將要運(yùn)輸?shù)臅r(shí)候，市場價(jià)格增至每

磅80美分。許多人都拒絕去履行以較低價(jià)格制定的期貨交易合同，最終

導(dǎo)致在產(chǎn)棉帶出現(xiàn)了大量的訴訟案件。不僅大量農(nóng)民敗訴，同時(shí)也引起了

關(guān)注。

9.法律到底會(huì)履行什么樣的承諾？有什么補(bǔ)救措施可以使失望的棉

花購買者對農(nóng)民實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行承諾？這個(gè)案件揭露了法院在履行承諾時(shí)

做出的三個(gè)基本假設(shè)。一個(gè)是“法律主要關(guān)注的是為了糾正允諾人違約的

行為而對受允諾人所給予的司法救濟(jì)，而不是強(qiáng)制承諾人履約而實(shí)施的

處罰」第二個(gè)是司法救濟(jì)認(rèn)為遭受侵害的受允諾人可以通過嘗試著把自

己放在一個(gè)承諾已經(jīng)履行的位置上來保護(hù)自己的期望。第三個(gè)假設(shè)是司法

救濟(jì)合適的形式是置換，法院判令可以要求立約人賠償遭受侵害的受允

諾人損失，而不是以命令的形式要求他按約履行承諾。

10.經(jīng)過以上的討論我們可以看出合同可能會(huì)被定義為協(xié)議、承諾，

它所產(chǎn)生的是法律義務(wù)而非道德義務(wù)，可由兩個(gè)或兩個(gè)以上的人之間的

法律或祖先做一些行為；他們的意圖是創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系，而不僅僅交換彼此

的承諾，或者承諾給予一些有價(jià)值的東西，考慮任何利益的協(xié)議或承諾

契約交易協(xié)議的除外。雖然交易行為具有法律約束力，但他們卻不是真正

的合同。某項(xiàng)以契約形式的成功交易源于其木身具有法律約束力的特許交

易特征，而不是合同法的操作。

11.中國的合同法強(qiáng)調(diào)的是合同的功能，指出合同所要表現(xiàn)的形式是確

立、改變或終止合同雙方或多方的民事關(guān)系。合法確立的合同應(yīng)該受法律

保護(hù)。根據(jù)這個(gè)定義可以得出合同有三個(gè)特征:

(1)合同的訂立是雙方當(dāng)事人所為的合法行為。至少應(yīng)該有兩個(gè)當(dāng)事人

應(yīng)該參與并表達(dá)他們的真實(shí)意圖。否則合同就不能確立。

(2)訂立合同的目的是達(dá)成某種法律后果，包括確定、改變或終止雙方

當(dāng)事人的民事關(guān)系。

(3)訂立合同是合法行為而不是非法行為。非法確立的合同是無效的。

12.在大陸法系國家，例如德國，(德國民法典)利用了法律行為的抽象

概念，將合同看做是包含合同雙方和其他人為某種合法行為的意圖的一

種法律行為。這個(gè)意圖被看作是訂立合同的必備要素-因此，如果雙方當(dāng)

事人不能證明是雙方意圖的話就不能訂立合同。在法國民法典中，使用的

是比法律行為更為具體的合意的概念。合意意味著雙方當(dāng)事人真誠的意思

表示。在不能證明是雙方合意的情況下合同關(guān)系是不能成立的。

1B

1,一般的，一個(gè)有效的合同必須基于雙方真實(shí)同意，一個(gè)有效的合

同必須通過協(xié)商達(dá)成一致的協(xié)議。由于存在欺詐、脅迫、趁人之危筆原

因可能使合同變得無效。

2.錯(cuò)誤是指締約一方或雙方關(guān)于合同標(biāo)的物測定的誤解，它的存在,

它的質(zhì)量，合同的性質(zhì)，締約方的身份，或條款，等等。例如，S向T

公司發(fā)出要約傳送給B公司中寫道“將出售800000木材，送貨上門，210

現(xiàn)金凈額J通過T公司的錯(cuò)誤，信息被傳送為“兩個(gè)現(xiàn)金凈額”的要約。

B不知道也沒有知道的理由的接受了。常理上，S和B之間可能沒有可強(qiáng)

制執(zhí)行的合同。但是，通過更好的觀點(diǎn)，B有一個(gè)可執(zhí)行的合同在“兩

個(gè)現(xiàn)金凈額:這個(gè)例子表明要約人要承擔(dān)自己選擇的傳輸方式的風(fēng)險(xiǎn)。

（S根據(jù)這些締約方和適用的法律法規(guī)的制定之間的合同可能會(huì)對T提

起損害賠償?shù)脑V訟。）

3.錯(cuò)誤必須是事實(shí)錯(cuò)誤而不是法律錯(cuò)誤，這一概念具有技術(shù)意義不

包含錯(cuò)誤的價(jià)值判斷，因此，假如A購買了一篇文章認(rèn)為它值100事實(shí)

上它只值50,合同是好的。如果賣方?jīng)]有歪曲事實(shí)，那么A就要承擔(dān)損

失。這就是最大限度的買方自慎。（讓買者小心）

4訴提供了一個(gè)有趣的例子：法官如何將一些人認(rèn)為的法律上的

錯(cuò)誤解釋為是事實(shí)上的錯(cuò)誤的。在這件案子中，同意把位于貝肯漢姆的

公寓以每年￡250的價(jià)格出租給，租期為七年，締約雙方需要按照假定方

式行事，公寓被大規(guī)模重建后事實(shí)上作為一個(gè)新公寓不受之后生效的租

金限制立法的影響。如果受到影響，則每年最多支付￡140。但是已經(jīng)被

授權(quán)通過收取8%的維修和改進(jìn)費(fèi)用增加租金，如果他在租約實(shí)際被執(zhí)行

前向發(fā)出法定通知，會(huì)讓實(shí)際收取的租金上升到每年￡250。事實(shí)上沒有

這樣的通知，實(shí)際上他們都一段時(shí)間錯(cuò)誤地認(rèn)為公寓不會(huì)受到（租金限

制立法的）影響，而事實(shí)上并非如此，在大約兩年之后意識到了這個(gè)錯(cuò)

誤，并尋求返還他已經(jīng)超付的租金，并且要求作為法定租戶七年中每年

都只支付￡140。，提出反訴，要求公正地解除租約。

5.這種錯(cuò)誤是事實(shí)錯(cuò)誤而非法律錯(cuò)誤。事實(shí)上在普通法中房屋并不

在租賃法的條款之中，關(guān)于質(zhì)量問題的雙方錯(cuò)誤并不會(huì)使合同無效。然

而，關(guān)于撤銷反訴，最后證明是可以被撤銷的，為了使租約繼續(xù)有效,

法庭給提供了兩種選擇，要么完全放棄租約，要么在作出法定的告知義

務(wù)后簽訂一份新的租約作為房屋的唯一所有權(quán)人繼續(xù)對房屋行使所有權(quán),

這樣就可以使修理費(fèi)增加到140英鎊，并使法定租金增加到每年250英

鎊。

6.在實(shí)踐中，這些錯(cuò)誤可以分為三種不同的類型：共同錯(cuò)誤、普通

錯(cuò)誤和單方錯(cuò)誤。

7?例如X要賣一輛車，A和Y承諾購買，但他們錯(cuò)誤的以為X是B,

換句話說，即簽訂合同的雙方并沒有相同的意思表示，這就是所說的共

同錯(cuò)誤。在這個(gè)案例中，合同雙方并不受合同約束。1864年訴案中，S

和B簽訂棉花買賣合同，S同意用無敵號貨輪托運(yùn)給B,碰巧有兩艘貨輪

命名為無敵號，其中一艘十月起航，另一艘十二月起航，賣方的意思表

示是十二月將貨物托運(yùn)，而買方卻以為是十月，因此證明雙方之間并不

存在有效的合同。在普通法中，合同中若出現(xiàn)這樣的錯(cuò)誤，合同并不必

然無效，因?yàn)榉ㄍ?huì)努力尋求雙方一致的意思表示，在司法實(shí)踐中，盡

管合同雙方是站在相反的對立面，但最終雙方還是能達(dá)成一致的意思表

示。另一方面，衡平法也努力尋求合同所確立的一致的意思表示，然而,

衡平法上的救濟(jì)具有任意性，當(dāng)合同最終達(dá)成的一致的意思表示會(huì)給被

告帶來困難時(shí)，這種意思表示不一定會(huì)被實(shí)際執(zhí)行。

8.普通錯(cuò)誤是指雙方都有錯(cuò)誤并且所犯的錯(cuò)誤一致。在實(shí)踐中，只

有普通錯(cuò)誤中包含合同標(biāo)的物的存續(xù)或歸屬致使合同無效的情形。S和B

簽訂了一份買賣玉米的船貨運(yùn)輸合同，雙方都以為玉米還在船上，但實(shí)

際上，由于玉米開始腐爛，船長已經(jīng)行使權(quán)力將玉米賣出。這一案例中

因?yàn)闃?biāo)的物已經(jīng)不存在，故雙方并不受合同約束，這一點(diǎn)在訴案中也能

得到論證。一男一女分居后，仍可以認(rèn)定雙方存在夫妻關(guān)系，但事實(shí)并

不是這樣，因?yàn)槟蟹降那捌拮詈笞C明仍然活著，這時(shí)分居行為就是無效

的，因?yàn)樽鳛榉志有袨榛A(chǔ)的婚姻關(guān)系并不存在。

9.單方面錯(cuò)誤，如果合同一方不應(yīng)該知道或者不知道質(zhì)量，主要部

分或者合同的性質(zhì)但是合同的對方知道，根據(jù)前者的誤解就產(chǎn)生了一個(gè)

合同。在這種情況下前者不能否定合同除非他有證據(jù)證明他被故意欺騙

并且誘導(dǎo)進(jìn)入他并不打算簽訂的合同?？紤]這個(gè)情況，如果要約人向一

個(gè)人錯(cuò)誤的發(fā)出了要約，那么后者如果知道或者有理由知道自己不是受

要約人，那么他就不能接受此要約。然而，如果受要約人不知道也不應(yīng)

當(dāng)知道這是一個(gè)對象錯(cuò)誤的要約，那么這個(gè)錯(cuò)誤的受要約人就可以接受

并訂立一個(gè)可以有效的合同（可強(qiáng)制執(zhí)行）。

10.合同的有效性通常不受錯(cuò)誤的影響，除非這個(gè)錯(cuò)誤在合同中是

根本的和有害的。實(shí)踐中，合同中有以下錯(cuò)誤，這個(gè)合同任然為一個(gè)有

效的合同，a一方的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，比如，在計(jì)算價(jià)格時(shí)的錯(cuò)誤，b一個(gè)錯(cuò)誤

的判斷，例如，錯(cuò)誤的估計(jì)一個(gè)人執(zhí)行合同的能力。c錯(cuò)誤的將一個(gè)商

品的描述理解成為在打折銷售。

11.根據(jù)民法有兩種情況將使合同無效：a標(biāo)的物的質(zhì)量錯(cuò)誤，這種

錯(cuò)誤買方看重，只要沒有這種質(zhì)量保障買方就不會(huì)買了。b,對于合同結(jié)

論非常重要的競爭對手的身份錯(cuò)誤。

12.在舉行的關(guān)于合同如果有以下條款就應(yīng)當(dāng)廢除a意思表示內(nèi)容

錯(cuò)誤b意思表示行事錯(cuò)誤。

1C

1.“準(zhǔn)合同”這一術(shù)語，以前用于描述現(xiàn)在法律領(lǐng)域的“恢復(fù)原狀”

或“不當(dāng)?shù)美?，現(xiàn)在不合時(shí)宜。從字面意義，準(zhǔn)合同并非合同。目前為

止，它還是一種合同，具有欺騙性，難以理解。準(zhǔn)合同責(zé)任不應(yīng)該作為

“不當(dāng)?shù)美眮砝斫?，而是作為?zé)任的基礎(chǔ)，這有助于我們明白不當(dāng)?shù)美?/p>

的責(zé)任基礎(chǔ)，即基于公平正義觀念的責(zé)任。

2.準(zhǔn)合同觀念能幫助我們理解什么才是利害攸關(guān)所在。在某些情畛卜

雙方當(dāng)事人之間沒有訂立合同，但是當(dāng)我們有充足的理由相信如果雙方

有條件訂立合同，他們之間的合同已經(jīng)訂立，以此可以強(qiáng)加雙方相應(yīng)的

責(zé)任。從事前的角度看，這種解釋更適合發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人雙方最初的合同目

的。有趣的是，我們再次看到拒絕準(zhǔn)合同分析的評論家通過調(diào)用合同概念

的做法終結(jié)對準(zhǔn)合同的解釋。例如，在解釋為什么強(qiáng)制責(zé)任應(yīng)該只在成功

的事例中實(shí)施，寫道：“一個(gè)理性的人肯定愿意為成功救助他溺水的女

兒或成功挽救他著火的房子支付對價(jià)”。進(jìn)一步說明準(zhǔn)合同強(qiáng)制責(zé)任的理

論基礎(chǔ)：如果在條件允許的前提下，人們愿意為服務(wù)支付對價(jià)（盡管沒有

成功保證），所以在這些情形下必須有強(qiáng)制責(zé)任。

3.在準(zhǔn)合同分析的范圍內(nèi)，不難解釋為什么強(qiáng)制責(zé)任不必要限于成

功的事例。在很多服務(wù)合同，服務(wù)提供方不承諾明確的合同結(jié)果，只有某

種合同行為。如果義務(wù)人履行合同責(zé)任達(dá)到了約定的承擔(dān)責(zé)任的水平，那

么義務(wù)人就沒有違反合同義務(wù)，即使義務(wù)方提供的服務(wù)不符合某種預(yù)期

的結(jié)果。相比之下，原則上，如果義務(wù)人沒有履行達(dá)到合同預(yù)期的行為，

即使非合同預(yù)期的目的達(dá)到了，義務(wù)方也是違反了合同的。

4.應(yīng)該實(shí)行準(zhǔn)合同中的強(qiáng)制責(zé)任的緊急情況存在以下四種情況：一

方提供了非合同的服務(wù)當(dāng)：（a）合同的交易成本非常高；（b）如果沒有提

供服務(wù)，服務(wù)的接收方將會(huì)遭受很大的實(shí)際損失；（C）服務(wù)的接收方不能

提供證據(jù)證明，如果客觀條件允許，他（她）會(huì)拒絕服務(wù)；（d）所提供的

服務(wù)質(zhì)量合格。如果符合這些條件之一并且一方向另外一方提供了不符合

要求的服務(wù)，服務(wù)提供者有權(quán)從對方獲得補(bǔ)償，無論服務(wù)是否符合標(biāo)準(zhǔn)。

5.上述四種情形說明了準(zhǔn)合同中的責(zé)任，一是由于很高的交易成本，

合同沒有訂立，限制責(zé)任在這種情形；二是，從事前可以預(yù)料的角度看

待。正如所有的把事實(shí)比作假想一樣，這種方法也會(huì)出現(xiàn)新的問題，我們

設(shè)想的哪種情況和實(shí)際發(fā)生的有多大程度上的差別：我們可以預(yù)見身體

健康的人與能為他提供服務(wù)的人訂立合同？或者我們盡可能少改變事物,

使得事物保持原狀？權(quán)利人會(huì)在失去意識的最后時(shí)刻同意與義務(wù)人訂立

合同嗎？最后一種情況是實(shí)踐中常見的，也更能說明事情的本質(zhì)。

6.然而，從合同的視角來看，這種情形容易發(fā)現(xiàn)問題：在這種情形

下很難確定市場價(jià)格，一部分原因就是由于沒有足夠的案例來確定市場

價(jià)格。進(jìn)一步說，大多數(shù)情況下，當(dāng)一個(gè)人的生存環(huán)境到了他不想活下去

的時(shí)候任何一個(gè)理性的人都會(huì)為治療支付任何對價(jià)。此刻，服務(wù)提供方處

于服務(wù)的壟斷地位，他（她）完全有可能獅子大開口。這意味著在在這種

情況下服務(wù)接收方支付的意愿受到他（她）實(shí)際支付能力的制約，這種情

況是因人而異的。更深入地說，后有情景中，服務(wù)接收方的自由意思表示

打了折扣。準(zhǔn)合同責(zé)任和合同責(zé)任一樣也是建立在自由意志之上?？梢约?/p>

設(shè)準(zhǔn)合同責(zé)任是法律規(guī)則的要求。

7.準(zhǔn)合同另一方面值得說明的是它不直接說明緊急情況。相反，它假

設(shè)緊急情況是“巨大損失”的情況（不僅僅是預(yù)期的商業(yè)機(jī)會(huì)利益）以限

制賠償責(zé)任。緊急情況額定義有很大的主觀性：盡管從經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角看巨

大損失與實(shí)際損失或多或少差不多，但是一般人對實(shí)際和預(yù)期利益反應(yīng)

差別很大。第二和第三個(gè)條件為真正的緊急情況提供了間接保證。在實(shí)踐

中，請求權(quán)人必須舉證在這種情況下交易成本很大，否則就會(huì)由于缺乏

合同的構(gòu)成要件導(dǎo)致準(zhǔn)合同的請求不被支持。如果在其他情況下服務(wù)接收

方將會(huì)拒絕服務(wù)，第三種情況不僅確定服務(wù)接收方免責(zé)事由，同時(shí)確定

權(quán)利人減少損失的義務(wù)。

8.緊急情況條款于自由選擇另外一個(gè)優(yōu)勢在于防止糾紛的不確定性，

服務(wù)權(quán)利人不必要拒絕服務(wù)因?yàn)榱x務(wù)人不能滿足第一個(gè)條件。比爾克要求

權(quán)利人以積極行為拒絕服務(wù)或者冒風(fēng)險(xiǎn)支付對價(jià)。因?yàn)檫@種精細(xì)的選擇方

案能更好地說明強(qiáng)制責(zé)任的必要性，在所有的非緊急情況中權(quán)利人對于

合同外的額外服務(wù)沒有必要做任何事情規(guī)避強(qiáng)制責(zé)任。

9.準(zhǔn)合同下被告的責(zé)任等價(jià)于原告享有的利益的價(jià)值。該價(jià)值依據(jù)所

得利益的市場公正價(jià)值決定，而不是依據(jù)原告的主觀要求計(jì)量。市場價(jià)格

的傳統(tǒng)計(jì)量稱為“合理價(jià)格”，即使在合理要求范圍內(nèi)的利益最大化。例

如，企業(yè)會(huì)計(jì)在為企業(yè)做納稅籌劃的時(shí)候，就會(huì)盡力使企業(yè)少交稅、多返

還稅款。納稅人并不因此支付會(huì)計(jì)。假定法庭沒有發(fā)現(xiàn)合同的存在，納稅

人就僅僅需要為納稅籌劃服務(wù)的市場價(jià)格支付價(jià)款，這并不包含會(huì)計(jì)主

觀所求的額外的稅款返還額。

10.俄克拉何馬州法律規(guī)定：準(zhǔn)合同行為損失的標(biāo)準(zhǔn)是由最近損害侵

害一方給一方造成損失的賠償額，如果合同義務(wù)是支付價(jià)款，違反準(zhǔn)合

同的損害標(biāo)準(zhǔn)就是準(zhǔn)合同義務(wù)的數(shù)量。在違反合同的法律爭訴中，合同雙

方的任何一方都可能成為被告，在有第三人擔(dān)保的情況下，還會(huì)出現(xiàn)共

同被告之訴。

11.在合同中，締約雙方合意約定雙方的義務(wù)；準(zhǔn)合同中不需要合意

的存在，義務(wù)源于法律直接規(guī)定或自然正義的觀點(diǎn)，實(shí)際上事實(shí)需要準(zhǔn)

合同的作用。由于這些情形下不存在合同的約束，但是雙方之間互相約束

正如合同有一樣的效力，所以稱之為準(zhǔn)合同。從社會(huì)主流的合同概念來看,

準(zhǔn)合同壓根就與合同不沾邊。有學(xué)者的觀點(diǎn)認(rèn)為：準(zhǔn)合同就是為了公平正

義強(qiáng)加給一方的義務(wù)。

12.俄克拉何馬州最高法院在投資公司訴庫利的案件中很明確地說明了

合同和準(zhǔn)合同之間的區(qū)別，如下所示：

準(zhǔn)合同或者建設(shè)性合同是對法律內(nèi)容的延伸。默示合同基于事實(shí)而存在。

在前一種情形中，合同是虛構(gòu)的，僅僅是為了對特定情形的強(qiáng)制救濟(jì)。在

后一種情形中，合同是理性存在的事實(shí)。準(zhǔn)合同沒有具體的目的，默示合

同中目的是明確而有法律強(qiáng)制力的。準(zhǔn)合同就代表著義務(wù)，默示合同雙方

合意約定義務(wù)。

2A

國際離婚訴訟的管轄權(quán)和程序

1.在美國管轄離婚程序?qū)徟袡?quán)是基于住宅或住所。在州法院，即使它沒有

被申請人的屬人管轄權(quán)，但只要一個(gè)離婚案原告在當(dāng)?shù)赜凶∷涂赡軙?huì)

進(jìn)入單方離婚判決。然而，在關(guān)于離婚撫養(yǎng)和夫妻財(cái)產(chǎn)分割方面，法院必

須有對雙方的屬人管轄權(quán)。州法律授權(quán)離婚和財(cái)產(chǎn)案件以對物管轄權(quán)。

2.在可分割性離婚原則下，基于原告在法院所在國的住所或居所而產(chǎn)生

的單方離婚判決在每個(gè)州具有充分信任（效力），而法庭有關(guān)夫妻財(cái)產(chǎn)權(quán)

利的判決則不具有效力，除非論壇法院對雙方當(dāng)事人都有屬人管轄權(quán)。基

于相同的考量，美國法院給予許多外國單方離婚訴訟以禮讓，但不承認(rèn)

和執(zhí)行判決的財(cái)產(chǎn)方面的事項(xiàng)，除非法院已經(jīng)具有完全的屬人管轄權(quán)。

A獲得管轄權(quán)

3.法院有幾種方法可以獲取對于雙方的屬人管轄權(quán)。通過向法院起訴，原

告主張了該法院的屬人管轄權(quán)。該法院可以基于被告在本州的住所獲得屬

人管轄權(quán)。為了行使管轄權(quán)，法院可以在一方不在本州經(jīng)常居住這一背景

下大量分析解釋哪里為住所地。法庭還可以基于被告出現(xiàn)在訴訟程序的事

實(shí)或者其在答辯狀中沒有提出管轄權(quán)異議而獲得應(yīng)訴管轄權(quán)。

4?更具爭議的是，當(dāng)被告在法院地國被親自送達(dá)傳票，州法院便可以對

被告行使屬人管轄權(quán)?！敖佑|管轄權(quán)”的典型案例是“伯納姆訴加利福尼

亞高等法院案”，該法院支持在孩子撫養(yǎng)權(quán)案件中僅基于被告出現(xiàn)在該州

的事實(shí)而對被告行使屬人管轄權(quán)。在依此判例賦予法院屬人管轄權(quán)之前,

律師應(yīng)該意識到外國司法機(jī)關(guān)可能拒絕執(zhí)行這種判決，因?yàn)槊绹酝獾?/p>

國家普遍不承認(rèn)“接觸的管轄權(quán)”。

B文書送達(dá)

5.姑且不說管轄權(quán)問題，即使是在單方的離婚訴訟中，正當(dāng)程序也

要求被告必須被告知訴訟的機(jī)會(huì)。同樣的規(guī)則適用于在國際案件。如果一

個(gè)州法院對于被告擁有長臂管轄權(quán)，州法律可以授權(quán)在審判權(quán)之外將傳

票直接送達(dá)。州法律將決定是否允許替代送達(dá)，但是這些方法必須遵守國

家的法律。

6.由于我們習(xí)慣把離婚訴訟當(dāng)作一種“反對訴訟程序”，當(dāng)被告不能

被傳統(tǒng)技術(shù)手段送達(dá)時(shí)，州法律允許某些替代性的送達(dá)方式。在霍洛夫婦

一案中，當(dāng)離婚的丈夫從紐約搬到沙特阿拉伯時(shí)，法庭批準(zhǔn)通過電子郵

件送達(dá)。在發(fā)現(xiàn)女方努力通過合理的國際送達(dá)程序和丈夫的雇主的方法以

求實(shí)現(xiàn)送達(dá)時(shí)，盡管她失敗了，但法院認(rèn)為這些方法在紐約州的規(guī)則下

是行不通的。通過電子郵件送達(dá)是最好的為男方提供通知的送達(dá)方式。

7.對身在國外的個(gè)人進(jìn)行送達(dá)受州法律以與可引用的外國法和國際

法條款的約束。美國已批準(zhǔn)海牙送達(dá)公約，并認(rèn)為該公約在效力所與的60

多個(gè)州的民事訴訟送達(dá)程序上被強(qiáng)制適用一一包括婚姻家庭法。該公約要

求每個(gè)締約國指定中央司法協(xié)助機(jī)關(guān)接受送達(dá)的請求文件。美國中央國際

司法協(xié)助的辦公室在司法部，司法協(xié)助請求則是由司法部的代表發(fā)出。

8.條約內(nèi)容會(huì)與州法律規(guī)定不一致，并且條約國不遵守送達(dá)的規(guī)定則送

達(dá)是無效的，即使被告實(shí)際上已按照程序收到通知。然而，一方未能與時(shí)

對送達(dá)方式提出反對意見可能被視為放棄反對意見。如果外國被告出現(xiàn)在

美國境內(nèi)，當(dāng)送達(dá)符合有關(guān)州法律的話，他也可能被送達(dá)。還要注意送達(dá)

公約不授予州法院在那些沒有必要的最低限度的接觸原則下對被告行使

屬人管轄權(quán)。

9.美國與一些國家在泛美公約與其附加議定書（）框架下有條約關(guān)系，這

也提供了一種通過中央機(jī)構(gòu)進(jìn)行文書送達(dá)的機(jī)制。如果海牙送達(dá)公約或泛

美公約不可用，將需要司法協(xié)助公函。域外文書送達(dá)的司法協(xié)助公函通常

是由律師起草和一名法官簽署。根據(jù)要送達(dá)的國家，公函必須經(jīng)過身份驗(yàn)

證和翻譯，然后提交給國務(wù)卿通過外交途徑傳送。根據(jù)其他國家的法律,

也可能通過當(dāng)?shù)胤深檰杺鬟f。需要注意的是，對駐外軍人的送達(dá)可能要

通過軍事機(jī)關(guān)。

C其他國家的離婚管轄權(quán)

10.外國離婚案件的管轄權(quán)基于密切聯(lián)系因素，包括住宅或住所，在

一些國家，還會(huì)考慮婚姻當(dāng)事人的國籍。因此，在各種情況下，居住在美

國的外國公民和在國外生活的美國公民可能會(huì)在國外進(jìn)行離婚訴訟的辯

護(hù)。在加拿大，在訴訟開始之前如果夫妻一方在一州“經(jīng)常居住”至少一

年，聯(lián)邦離婚法案便授予州法院以管轄權(quán)。夫妻財(cái)產(chǎn)問題由州一級法律規(guī)

定。在墨西哥，離婚管轄權(quán)是基于住所。在歐盟()，離婚管轄權(quán)由“布魯

塞爾協(xié)議”規(guī)定，也稱為布魯塞爾重申協(xié)議或布魯塞爾修訂協(xié)議。它規(guī)定

法院可以在離婚、合法分居或者確定婚姻效力訴訟中基于夫妻雙方的慣常

居所、共同國籍或住所來行使管轄權(quán)。

1L與美國的“可分割性離婚”原則不同，許多國家并不區(qū)分離婚或

分居問題的管轄權(quán)和解決夫妻財(cái)產(chǎn)分割與孩子撫養(yǎng)權(quán)問題的管轄權(quán)。從美

國法院的角度來看,財(cái)產(chǎn)要求雖然符合一些公民所在國的審判規(guī)則，但卻

不是基于引起對被告的屬人管轄權(quán)的事實(shí)，這會(huì)因不符合正當(dāng)程序的要

求而不被認(rèn)可和執(zhí)行。

12.在不止一個(gè)歐盟國家可以行使離婚訴訟管轄權(quán)的情況下，布魯塞爾協(xié)

議基于“未決訴訟原則”規(guī)定了“先受理法院管轄權(quán)優(yōu)先”的原則。這條

規(guī)則防止了離婚訴訟管轄權(quán)沖突的問題，但它卻經(jīng)常被批評為鼓勵(lì)法院

爭搶管轄權(quán)。雖然布魯塞爾協(xié)議并不適用于“婚姻財(cái)產(chǎn)或其他從屬的案件”,

但歐洲法院習(xí)慣于在同一訴訟程序中處理財(cái)產(chǎn)問題。由于歐盟成員國法律

對于財(cái)產(chǎn)和撫養(yǎng)權(quán)的規(guī)定有很大不同，布魯塞爾協(xié)議下的管轄權(quán)競爭對

于審判結(jié)果有重大影響。因此，夫妻雙方和他們的律師傾向于在提起訴訟

時(shí)采取策略并在法院管轄權(quán)方面占得主動(dòng)。

13.在歐盟內(nèi)部，一些國家開始加強(qiáng)體系化合作，以協(xié)調(diào)在離婚和合法分

居案件中選擇適用法律，并優(yōu)先適用夫妻分居之前的慣常居所地法律。這

一體系應(yīng)該有助于減少成員國的管轄權(quán)競賽，但是，一些重要的歐盟成

員國如英國，已經(jīng)退出了加強(qiáng)合作的協(xié)議。

2B

界定財(cái)產(chǎn)權(quán)和支持的權(quán)利

1.盡管財(cái)政援助的類型可能和解除婚姻上有廣泛的相似之處，不同的法

律制度采取不同的方式對待此問題，例如什么樣的財(cái)產(chǎn)利益在配偶之間

的分配；什么是合適的目的以與配偶之間的贍養(yǎng)金額；在決定財(cái)政援助獲

取上是否考慮婚姻的過錯(cuò)；以與什么范圍的婚姻協(xié)議可能具有強(qiáng)制執(zhí)行

力。在那些適用法律論壇討論離婚理由以與有輔助財(cái)政事項(xiàng)的國家，司法

權(quán)最初的問題發(fā)揮著特別重要的戰(zhàn)略意義。

2.在離婚訴訟中，美國州法院通常適用自己的財(cái)產(chǎn)法律以與支持的問題,

不考慮夫妻在婚姻存續(xù)期間可能住在哪里，以與他們在什么地方獲得地。

對于管轄權(quán)的原因，州法院通常適用雙方最后居住地或者戶籍所在地。關(guān)

于婚姻財(cái)產(chǎn)的法律選擇問題可能在其他事項(xiàng)中很重要，尤其是在繼承和

稅收的案件中。對于各方顯著資產(chǎn)，定義將適用于他們的婚姻財(cái)產(chǎn)權(quán)利的

法律制度，是婚前和婚姻后的協(xié)議的一個(gè)重要目的。

婚姻協(xié)議

3.因?yàn)樵诓煌姆芍贫戎袑Υ橐龊贤胁煌姆椒?，所以對?/p>

姻合同的適用以與適用范圍的預(yù)測是很困難的。許多英美法系國家，包括

澳大利亞，加拿大，以與新西蘭，強(qiáng)制執(zhí)行的婚姻條款一般類似于美國

的規(guī)定。雖然婚姻合同考慮離婚已被視為無效，違反了在英格蘭和威爾士

的公共政策，但法院在婚前協(xié)議中已經(jīng)給予更大的影響，在最近的案件,

特別是涉與外國公民。

4.大陸法系國家的婚姻協(xié)議必須依照不同的正式手續(xù)達(dá)成，通常需

要公證人公證。公證人是經(jīng)過專門培訓(xùn)以備鑒證各種法律文書的律師，如

遺囑，證書和特定類型的合同。許多大陸法系的制定法確定了一系列不同

的婚姻財(cái)產(chǎn)體系，并允許夫妻協(xié)議在此范圍內(nèi)可以進(jìn)行約定。即使民法上

的夫妻財(cái)產(chǎn)協(xié)議約定的內(nèi)容與州法院的規(guī)則背景有極大地不同，美國法

庭也通常會(huì)給予承認(rèn)和執(zhí)行。但是當(dāng)外國法律程序不符合州立法中關(guān)于公

開和自愿的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，此種承認(rèn)和執(zhí)行就可能會(huì)遇到困難。

5.根據(jù)法律選擇的傳統(tǒng)原則，在執(zhí)行合同中，地方的法律規(guī)管的有

效性和解釋，而地方的法律，其中的合同要執(zhí)行管轄違約和強(qiáng)制執(zhí)行的

問題。法院通常會(huì)把這個(gè)原則運(yùn)用到婚姻協(xié)議中，特別是那些包含財(cái)產(chǎn)權(quán)

利的婚姻協(xié)議。在國際私法第188章的重述中，擁有關(guān)于主體間以與他們

糾紛的最具有代表性的合同的地區(qū)的法律同樣適用于他們在合同中的權(quán)

利和義務(wù)。如果夫妻雙方關(guān)于互相扶持的權(quán)利有分歧的，請求扶持的一方

永久居所地或者住所地的法院會(huì)特別考慮到因離婚而導(dǎo)致的經(jīng)濟(jì)困難。在

一些情況下，法院可能會(huì)斷定主體間已經(jīng)放棄了他們之間的協(xié)議或者他

們最初對法律的盲目選擇，特別是在選擇的這個(gè)法律從一個(gè)法律體系轉(zhuǎn)

到另一個(gè)法律體系之后。在國際案件中，法律適用這個(gè)議題有時(shí)會(huì)在國際

禮讓方面來討論，甚至在傳統(tǒng)法律適用原則下，法院也不會(huì)強(qiáng)制執(zhí)行一

份違反具有強(qiáng)制力的公共策。

6.如果當(dāng)事人雙方的婚姻協(xié)議中有法律適用條款，州法院因?yàn)榭紤]

到雙方就受理法院的選擇已經(jīng)達(dá)成J'一致意見所以可能會(huì)去執(zhí)行這個(gè)條

款。當(dāng)外國法許可的內(nèi)容和州法律需要的內(nèi)容有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別時(shí)，當(dāng)事人

簽訂的法律適用條款也許會(huì)被認(rèn)為與公共政策不一致。一份沒有資產(chǎn)公開,

沒有獨(dú)立法律建議，而且還有放棄維持婚姻的權(quán)利的婚前協(xié)議在認(rèn)為這

樣不合理的地方是不會(huì)被執(zhí)行的。同樣，婚后協(xié)議會(huì)在已經(jīng)實(shí)行的地方生

效，但可能在被禁止婚后協(xié)議的地方不被執(zhí)行。

7.這些規(guī)則的變化使得它難以制備婚姻協(xié)議，這個(gè)協(xié)議可能是一些未來

的充分有效地在一個(gè)不確定的時(shí)間和地點(diǎn)的的訴訟。模糊性和法律的疏漏

的普通風(fēng)險(xiǎn)顯著增加時(shí)\該協(xié)議將與一對夫婦，通過不同的法律和金融

體系移動(dòng)。執(zhí)法在美國的可能性更大，如果律師和當(dāng)事人都特別注重程序

性和實(shí)質(zhì)性的公平性的各個(gè)方面，包括資產(chǎn)的披露和獨(dú)立顧問。法院應(yīng)評

估的婚姻協(xié)議的可執(zhí)行性根據(jù)被執(zhí)行地的法律，并落實(shí)到法律選擇的明

確而合理的規(guī)定，保護(hù)當(dāng)事人的合理預(yù)期，并允許金融利益規(guī)劃。

8.在美國法院采用相同的一般原則訂立猶太人或者穆斯林傳統(tǒng)婚姻協(xié)-義。

在某種程度上，這些協(xié)議提供了一個(gè)世俗行為表現(xiàn)，如金融支付，他們

可以強(qiáng)制執(zhí)行的相同條款與其他婚姻協(xié)議。如果協(xié)議規(guī)定，民事法院就作

為宗教行為的表現(xiàn)，然而，在美國法院將拒絕執(zhí)行有關(guān)憲法第一修正案

的理由的規(guī)定。

確定適用的法律

9.放眼全世界，存在著婚姻的財(cái)政待遇的巨大差異。努力協(xié)調(diào)這些差

異在國際層面都遇到了有限的成功。1978年海牙公約的法律適用婚姻制

度己經(jīng)批準(zhǔn)了只有少數(shù)國家可以不受美國的影響。美國已簽署了2007年

海牙公約孩子撫養(yǎng)費(fèi)和其他形式的家庭維修（維護(hù)公約）的國際恢復(fù)公約，

當(dāng)它生效將強(qiáng)制要求參與國之間的配偶和子女撫養(yǎng)命令跨境認(rèn)可，但美

國不打算批準(zhǔn)該協(xié)議的法律問題，維護(hù)公約尋址的選擇。該協(xié)議是在歐盟

大多數(shù)成員國的影響，一些歐盟國家已同意“加強(qiáng)合作”的離婚和分居事

項(xiàng)管理法律選擇的制度

10.移居美國傳統(tǒng)準(zhǔn)據(jù)法的規(guī)則，已婚夫婦的動(dòng)產(chǎn)權(quán)利適用他們獲得

財(cái)產(chǎn)時(shí)的居住地法，而不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法。這會(huì)給居住和取得財(cái)

產(chǎn)不在同一個(gè)地點(diǎn)的夫婦帶來更大的困難，尤其是對那些曾在普通法管

轄區(qū)域和共同財(cái)產(chǎn)管轄區(qū)域之間來回遷徙生活的夫婦更是如此。

11.在離婚的情況下，這些傳統(tǒng)規(guī)則被批評為“不便或者違反了當(dāng)事人的

利益和離婚狀態(tài)”，它通常對離婚后配偶的財(cái)務(wù)狀況具有很大的關(guān)注。

12.實(shí)踐中，許多州的法院將本州法律用于離婚訴訟中的所有財(cái)產(chǎn)和主張,

特別是當(dāng)夫妻雙方都沒有要求適用其它法律時(shí)。在一些主張夫妻共有財(cái)產(chǎn)

制的州，這種法律適用方法是指如果取得財(cái)產(chǎn)的配偶在取得財(cái)產(chǎn)時(shí)居住

在本州，那他所有的來源于本州以外的財(cái)產(chǎn)適用夫妻共有制，被稱為準(zhǔn)

夫妻共有財(cái)產(chǎn)分割。在配偶支持離婚的情形下，州際統(tǒng)一家庭扶養(yǎng)法第

303章的規(guī)定可以適用本州程序法和實(shí)體法對關(guān)于責(zé)任的承擔(dān)以與應(yīng)承擔(dān)

多少做出相應(yīng)裁決。在其它國家達(dá)成的離婚協(xié)議的效力通常適用簽訂地的

法律。

2C

婚姻財(cái)產(chǎn)和離婚贍養(yǎng)費(fèi)的承認(rèn)和執(zhí)行

1.美國的州法院在處理涉與到其他州的財(cái)產(chǎn)性問題必須給充分的信賴和

信用，要求受理法院有正當(dāng)性的管轄權(quán)，而且滿足正當(dāng)法律程序所需的

條件，同樣的原則運(yùn)用的國際案例也就是基于禮讓原則，許多州在處理

離婚案件訴訟中夫妻財(cái)產(chǎn)分割以與供養(yǎng)令問題時(shí)，可能會(huì)基于異州互惠

原則執(zhí)行判決來實(shí)施新的民事訴訟，在法院通過訴訟使債權(quán)人有可能獲

得債務(wù)人的人身性權(quán)利或財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，這種訴訟請求會(huì)引起被作為一種

預(yù)防性訴訟或可能引起反訴交叉訴訟或者對方的權(quán)利性抗辯，在撫養(yǎng)令

訴訟案件當(dāng)中，通常會(huì)因?yàn)槭芟抻谥蓦H統(tǒng)一家庭撫養(yǎng)法而使實(shí)施法令無

法生效，在涉與財(cái)產(chǎn)的案例中，極少數(shù)的州是允許承認(rèn)執(zhí)行依據(jù)涉外財(cái)

產(chǎn)判決執(zhí)行法令所做的判決，在實(shí)踐中財(cái)產(chǎn)性糾紛案例也還存在其他救

濟(jì)方法。

(1)禮讓原則的擴(kuò)展

2.州法院通常認(rèn)可的單方提出的涉外離婚訴訟，是指一方為該國居

民或以該國為經(jīng)常居住地或者該地為其婚姻締結(jié)地。因?yàn)槊绹梢笫?/p>

訴法院必須對夫妻雙方在財(cái)產(chǎn)和撫養(yǎng)令問題上都有獨(dú)立的司法裁判權(quán)，

單方提出的關(guān)于財(cái)產(chǎn)方面糾紛的涉外離婚訴訟是不能依據(jù)禮讓原則而產(chǎn)

生效力的，所以當(dāng)一個(gè)外國法院在實(shí)踐中行使司法權(quán)并且滿足美國法律

的要求，那么該法令就應(yīng)該被州法院以與聯(lián)邦法院承認(rèn)和執(zhí)行。

3.最高法院審理的希爾頓訴蓋特案件展示了國際禮讓這一原則，重訴沖

突法第98條可知，只要直接當(dāng)事人和潛在的訴求都考慮到了，美國洛會(huì)

承認(rèn)經(jīng)過爭議訴訟的公正審判的外國判決，但如果原法院沒有管轄權(quán)，

缺乏合理的通知或者欺詐，則該外國法院的判決可能受到質(zhì)疑，在國際

范圍內(nèi)，當(dāng)存在一個(gè)強(qiáng)有力的公共政策反對外國判決是，如果對信任和

信用沒有要求，法院有自由裁量權(quán)拒絕禮讓原則。

4.為了執(zhí)行國外離婚和分居的財(cái)產(chǎn)和撫養(yǎng)權(quán)方面的判決執(zhí)行，法院必須

保證外國法院有被告配偶雙方的屬人管轄權(quán)。這是依據(jù)實(shí)施在美國案件中

的標(biāo)準(zhǔn)而定的。另外，被告要獲得充分的告知。并且有機(jī)會(huì)到庭聽審與發(fā)

表意見，如果符合這些條件，即使是外國法院的缺席判決也可能在禮讓

的基礎(chǔ)上得到承認(rèn)。

(2)州際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承認(rèn)法令

5.州際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承認(rèn)法令以與的國際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承認(rèn)法令中編纂

的普通法禮讓原則允許以執(zhí)行其他州判決同樣條件下執(zhí)行州法院的外國

判決。按照這個(gè)說法，州際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承認(rèn)法令不適用于婚姻或家庭關(guān)

系中撫養(yǎng)的判決，這通常會(huì)得到禮讓原則或州際統(tǒng)一家庭撫養(yǎng)法的承認(rèn)。

在一些州，州際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承認(rèn)法令已經(jīng)被適用于離婚案件財(cái)產(chǎn)判決

的其他類型，例如財(cái)產(chǎn)分割法令，一些州已經(jīng)制定了不同版本的法令適

用于所有類型的婚內(nèi)訴求，包括配偶贍養(yǎng)費(fèi)。最近的國際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承

認(rèn)法令。

6.更廣泛的將有關(guān)離婚、撫養(yǎng)或生活費(fèi)的判決，或其他涉與國內(nèi)關(guān)系的判

決排除在外。兩個(gè)版本的法令都重申了婚內(nèi)判決會(huì)得到禮讓原則或其他法

律原則的承認(rèn)。在司法管轄區(qū)的小群體內(nèi)，最初的州際統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)判決承認(rèn)

法令可能提供外國離婚判決承認(rèn)的基礎(chǔ)，法令的第三款提出判決是可以

和姐妹州判決以同樣的方式在充分的信賴和信任下執(zhí)行。第四款列舉了一

系列不予承認(rèn)的外國判決的原因，包括在爭議的法院中缺少當(dāng)事人或標(biāo)

的物的管轄權(quán)，或發(fā)現(xiàn)判決是在不公正審判或程序與法律應(yīng)有程序不一

致的條件下提出的。

（3）統(tǒng)一的州際家庭支付令

7（統(tǒng)一州際家庭支付令）確立了一個(gè)州際法庭到另一個(gè)州際法庭關(guān)于

配偶支付令的登記和執(zhí)行的程序，這樣的程序在其他國家也同樣適用。在

那些有關(guān)孩子和配偶支付令的案件當(dāng)中，配偶支付令的債權(quán)人或許可以

獲得由聯(lián)邦法院下各州確立的兒童支付令中回收部分的免費(fèi)服務(wù)，這些

服務(wù)在州際與國際案件中都可以適用。

8.在2008年通過的確定了國外配偶支付令的登記和執(zhí)行，這些支付令需

要符合國家法庭頒布的第102條第5款中規(guī)定的“外國”的定義。這個(gè)定

義包含四類：①已經(jīng)在國家層面上被宣布為互惠國的國家；②一個(gè)與特定

州確立互惠關(guān)系的國家；③一個(gè)頒布和確立的支付令與所確立和執(zhí)行的支

付令相似的國家；④以與與美國一起遵守《維護(hù)公約》的國家。國外配偶

支付令符合第102條第5款的法定定義，而這個(gè)定義是在第601條規(guī)定下

支付令的執(zhí)行和登記，即作為州法庭支付令“相同方法下和相同程序中的

標(biāo)的物的執(zhí)行”。立法法庭的法律需要管轄最多的問題，包括登記支付令

的性質(zhì)、程序、金額以與現(xiàn)行款項(xiàng)的期限，還包括欠款、利息的計(jì)算和支

付。

9.州際統(tǒng)一家庭撫養(yǎng)議案一般對配偶和子女撫養(yǎng)訴訟采取同樣的程序。但

是它在修正這兩種類型的撫養(yǎng)決議時(shí)所需要的管轄權(quán)方面有所區(qū)分c在

211(a)這部分里規(guī)定，已進(jìn)入配偶撫養(yǎng)決議的法庭從始至終都對此決議

擁有獨(dú)有的持續(xù)管轄權(quán)。任何試圖修改或者終止配偶撫養(yǎng)決議的行為必須

在最初的法庭(原來的法庭)上進(jìn)行，即使婚姻雙方都不再繼續(xù)居住在那

個(gè)管轄區(qū)以內(nèi)。在國際案件中，如果己經(jīng)行便了最初的(原始的)配偶撫

養(yǎng)決議的外國法庭在婚姻雙方離開法庭之后考慮停止管轄權(quán)，那么持續(xù)

管轄權(quán)這一規(guī)則將會(huì)面臨困難。在這種情況下，就沒有持有管轄權(quán)的法庭

在的規(guī)則下對此案件進(jìn)行修訂。正如2008年修正過的條例一樣，211(b)

這部分里規(guī)定，如果最先行使配偶撫養(yǎng)決議的法庭不再行使修正管轄權(quán)，

那么法律將會(huì)允許州法院來修正國外配偶撫養(yǎng)決議。

10規(guī)定，如果一個(gè)來自涉外管轄區(qū)的撫養(yǎng)決議并非外國管轄區(qū)撫養(yǎng)決議，

那么它也有可能在國際禮讓的基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)可和執(zhí)行。105(b)這部分允許

法庭在這樣的案件中實(shí)施所規(guī)定的程序上的實(shí)質(zhì)性條款。雖然對于那些來

自法定定義的國家的外國撫養(yǎng)決議的認(rèn)可和執(zhí)行具有強(qiáng)制性，但是在此

基礎(chǔ)上的對于另一個(gè)國家的撫養(yǎng)協(xié)議的認(rèn)可卻具有自由決定性。

(4)國外承認(rèn)美國的夫妻財(cái)產(chǎn)和撫養(yǎng)費(fèi)判決

11.在認(rèn)可和執(zhí)行夫妻財(cái)產(chǎn)規(guī)定上沒有廣泛的多邊條約。美國沒有加

入承認(rèn)離婚和合法分居的1970海牙公約，實(shí)際上18個(gè)國家認(rèn)可合法分居,

特別是不適用于輔助性的規(guī)定，包括相關(guān)的金錢義務(wù)的規(guī)定。

12.美國離婚案件的財(cái)產(chǎn)判決可以根據(jù)禮讓的普通法司法管轄區(qū)被認(rèn)

可，包括英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭。對于執(zhí)行這些判斷，附加的

要求，類似于美國的規(guī)則，即要求原告和被告在屬人管轄權(quán)上宣布財(cái)產(chǎn)

權(quán)利。在大陸法系國家，承認(rèn)和執(zhí)行財(cái)產(chǎn)判決往往需要一個(gè)許可證書程序,

以與可能取決于，證明互惠待遇將會(huì)擴(kuò)展到國家相類似的規(guī)定。如果外國

法院的管轄權(quán)和墨西哥的管轄權(quán)相一致以與其他條件都滿足，那么外國

的財(cái)產(chǎn)判決可以在墨西哥執(zhí)行。這條規(guī)則并不適用于墨西哥有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)的

轉(zhuǎn)讓，因?yàn)檫@些都是在墨西哥法院的專屬管轄權(quán)范圍之外。

13.財(cái)產(chǎn)方面的規(guī)定在美國是通過離婚訴訟引進(jìn)的，基于屬人管轄權(quán)需要

經(jīng)過一個(gè)最小化的接觸途徑或分類管轄，大致可以證明在一個(gè)不接受管

轄權(quán)的國家是很難執(zhí)行的?？梢灾鲝?，如果在真實(shí)情況下法院行使司法權(quán),

國外則認(rèn)可美國的規(guī)定，在有關(guān)的外國法律中將為屬人管轄權(quán)提供足夠

的基礎(chǔ)。

14.在支持的背景下，美國并沒有參加管理和執(zhí)行保障家庭規(guī)定的多邊國

際條約，如1956年紐約公約追討在國外的贍養(yǎng)費(fèi)或1973年海牙公約認(rèn)可

和執(zhí)行的有關(guān)扶養(yǎng)義務(wù)。雖然美國有配偶贍養(yǎng)費(fèi)規(guī)定，因此在這些條約下

不被認(rèn)可，根據(jù)禮讓或憑許可程序或是根據(jù)在州或聯(lián)邦層面的雙邊協(xié)定

在其他國家會(huì)被認(rèn)可和實(shí)施。當(dāng)它生效后，2007年的關(guān)于在國際上恢復(fù)兒

童撫養(yǎng)和其他形式的家庭生活費(fèi)的海牙公約，將強(qiáng)制要求承認(rèn)和執(zhí)行配

偶贍養(yǎng)費(fèi)和子女撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定。

3A

1.當(dāng)兒童的法定父母因監(jiān)護(hù)權(quán)發(fā)生糾紛時(shí)，在整個(gè)美國法律領(lǐng)域中，

只有婚姻家庭法是優(yōu)先保護(hù)兒童利益的。在諸如此類的糾紛中，家事法院

在審判時(shí);均會(huì)遵循子女（兒童）利益最大化原則。通過權(quán)衡兒童各方面

的利益，家事法院制定了一套審查兒童未來發(fā)展與如何通過安置兒童的

監(jiān)護(hù)環(huán)境影響該發(fā)展的規(guī)則。

2.法院在解決監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛時(shí)，是通過預(yù)測兒童在該照管下將被塑造

成何種類型之成人，來評估兒童利益之最大化的。同時(shí)法院會(huì)考慮兒童

日常享有的幸福（權(quán)），尤其關(guān)注其目前的經(jīng)歷，將如何影響他們未來

的發(fā)展。該監(jiān)護(hù)權(quán)文獻(xiàn)就怎樣安排一個(gè)孩子的童年經(jīng)歷和早期照顧來改變

其步入成人的發(fā)展方向，提供了廣泛的分析。

3.最大利益原則背后隱含的價(jià)值目標(biāo)是確保每一個(gè)孩子能夠健康幸

福的長大成人。諸如條款一h-[]IIII都顯示了法院會(huì)

傾向于將撫養(yǎng)權(quán)判給能夠更好使兒童從具有依賴性的童年過渡到可獨(dú)立

自主的成年的一方。法院明顯在此做了一個(gè)特別解釋，即兒童是否能夠發(fā)

揮其最大潛能以至于成為一個(gè)優(yōu)秀的成人，會(huì)受到教育和早期環(huán)境的影

響。

4.最大利益判例法詳細(xì)討論了，可能阻礙兒童成為一個(gè)適應(yīng)社會(huì)與

獨(dú)立自主的成年人的因素。最后該文獻(xiàn)一致認(rèn)為，最可能實(shí)現(xiàn)兒童福祉的

因素是連續(xù)性和穩(wěn)定性，反之，任何中斷兒童日常環(huán)境和照料安排的狀

況都會(huì)危與其發(fā)展。但是監(jiān)護(hù)權(quán)判決往往意味著改變一個(gè)孩子的現(xiàn)狀，使

得一些破壞是不可避免的。審查是否符合最大利益原則的焦點(diǎn)在于，判斷

不同類型的中斷對兒童未來發(fā)展所造成損害的程度和性質(zhì)。法院的目標(biāo)就

是在這樣的情況下，找到最兒童未來發(fā)展之福祉損害最小的安置手段。

5.該文獻(xiàn)中形成普遍觀點(diǎn)的是，這種限制父母子女關(guān)系的中斷情形，

對兒童未來發(fā)展之損害尤其嚴(yán)重。近年來，法院更多傾向于照顧母親一方,

以最大程度地減少這種父母子女關(guān)系之限制給兒童造成的潛在的心里創(chuàng)

傷。目前，法院和立法機(jī)關(guān)逐漸意識到保持父母與兒童之間接觸的重要

性。法院開始針對細(xì)節(jié)的問題深入討論，通常會(huì)要求心理專家出庭作證，

以說明這種限制父母子女關(guān)系的中斷對于損害兒童未來發(fā)展的影響。

6.法院通常會(huì)認(rèn)定，例如，嬰兒或幼兒與父母長期分離對于其發(fā)展

是十分危險(xiǎn)的，并且這種損害影響可能是終身的。父母與嬰兒分離可能會(huì)

破壞使兒童身心健康發(fā)展的基礎(chǔ)紐帶，父母和幼兒的分離則可能從第一

步就阻礙幼兒走向獨(dú)立自主，而這恰恰是子女與父母建立信任關(guān)系的紐

帶。法院判決監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，通常會(huì)更加注意在這種關(guān)系脆弱階段的分離，給

兒童認(rèn)知與心理發(fā)展造成的損害，以與對其語言能力與其他生存發(fā)展能

力的限制。

7.法院同時(shí)也會(huì)關(guān)注那些較輕微的，但理論上來說，可能會(huì)阻礙兒

童向良好成年人發(fā)展的中斷類型。法院也許會(huì)做出這樣的考慮，例如，經(jīng)

濟(jì)狀況不穩(wěn)定對兒童造成的影響。法院在安置時(shí)考慮經(jīng)濟(jì)因素是十分謹(jǐn)慎

的，有一些法院直接禁止將其納入考量的范圍。然而，仍然有許多法院會(huì)

考慮不穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)狀況的對兒童造成的直接或者間接的影響。這些法庭認(rèn)

為，經(jīng)濟(jì)狀況不良會(huì)直接減少兒童以后生活中所擁有的機(jī)會(huì)。這樣的損耗,

而且往往是以各種頻繁的方式潛在乂直接地造成損害，比如教育的限制，

父母的壓力，這些通過監(jiān)護(hù)權(quán)判例法已經(jīng)確立的，能夠?qū)和纳硇陌l(fā)

展造成長遠(yuǎn)影響的因素。

8.婚姻家庭法以兒童利益最大化為標(biāo)準(zhǔn)，系統(tǒng)的分析了兒童處在怎

樣的監(jiān)護(hù)環(huán)境會(huì)阻礙其發(fā)展成為獨(dú)立健康的成年人。其中最重要的是涉與

限制父母子女關(guān)系的問題，尤其是當(dāng)與其他諸如移居、金融危機(jī)等問題糾

纏在一起的時(shí)候。兒童如果處在這種監(jiān)護(hù)環(huán)境下，其未來發(fā)展遭受損害的

可能是極大的。

9.通過論述各種破壞與不穩(wěn)定因素給兒童帶來的損害后果，婚姻家庭

法中的兒童利益最大化原則有力地闡明了父母受監(jiān)禁可能對兒童發(fā)展產(chǎn)

生的影響。2007年，有170萬兒童的父母被監(jiān)禁。這表明自1991年以來

至2007年，該數(shù)據(jù)同比增長了79%。2007年，實(shí)際被監(jiān)禁人群中，744200

為父親，65600為母親。

10.父母一方被監(jiān)禁時(shí)，父母子女關(guān)系的分離狀況給孩子帶來的傷害是法

院難以避免的。值得討論的是，對于某些兒童來說，與他們被監(jiān)禁的父母

分離可能對他們的發(fā)展更為有利。例如當(dāng)父母虐待，或者以其他暴力的方

式對待兒童時(shí)，兒童可能更需要一個(gè)新的環(huán)境。但是，家事法院在這里依

然強(qiáng)調(diào)了，兒童與存有問題之父母保持聯(lián)系的重要性。刑事法院常常只注

意到懲戒行為人，而判決較長時(shí)期的禁止令，避免其與兒童接觸，卻沒

有意識到這樣的判決并不有利于兒童的發(fā)展和未來的福祉。

11.從婚姻家庭法中兒童利益最大化原則的判例透露的觀點(diǎn)來看，由于父

母受監(jiān)禁而分離對孩子的傷害是深遠(yuǎn)甚至終身的。正因?yàn)檫@種潛在的傷害,

家事法院才承認(rèn)父母雙方與子女的接觸對于俁護(hù)兒童之福祉是很重要的。

尤其當(dāng)兒童年幼時(shí)，這種潛在的傷害更是巨大的。父母與子女分離，除了

會(huì)造成兒童身心發(fā)展上的不利影響，還會(huì)導(dǎo)致一些兒童行為上、學(xué)業(yè)上、

情緒上等各種問題的發(fā)生，以至于會(huì)阻礙兒童建立正常人際關(guān)系以與成

為一個(gè)獨(dú)立自主的成年人。

3B

考慮兒童利益的方法

1.目前，刑法在對為人父母的人量刑時(shí)僅僅在一個(gè)受限制的程度上

考慮到他們孩子的利益。然而，最近有關(guān)量刑方面法律的變化己經(jīng)使得法

庭和立法委員重新考慮給予法官在對父母量刑時(shí)考慮其孩子利益的裁判

自由。因此現(xiàn)在對于研究家庭關(guān)系方面法律的團(tuán)體來說是一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)

去重新思考應(yīng)對父母監(jiān)禁的措施。

2.直到最近，聯(lián)邦法官在對為人父母的人量刑時(shí)對其孩子利益進(jìn)行

考慮的司法裁判自由仍然受到聯(lián)邦量刑指南的約束。1987年，聯(lián)邦量刑指

南將一個(gè)較為靈活的聯(lián)邦量刑體系取而代之，隨之而來的嚴(yán)密體系天口強(qiáng)

制政策在很大程度上限制了司法裁判的自由。在聯(lián)邦量刑指南之下，法官

必須根據(jù)嚴(yán)格的數(shù)學(xué)公式為每一個(gè)被告計(jì)算刑期。但是如果照這樣計(jì)算不

能將一些相關(guān)的加重或減輕處罰的情節(jié)考慮在內(nèi)的話，該指南允許與其

稍稍有所偏離，但是這種偏離只能在相當(dāng)精確的情形之下。

3.為了在對父母進(jìn)行量刑的過程中保護(hù)兒童的利益，該指南規(guī)定家

庭關(guān)系在量刑過程中并不是普通的相關(guān)關(guān)系。國會(huì)為了增強(qiáng)刑事判決的嚴(yán)

謹(jǐn)性，2003年的時(shí)候針對指南的該規(guī)定加以解釋。在此解釋之下，法庭只

能考慮父母監(jiān)禁給孩子帶來的直接傷害，并且傷害的程度必須遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過

普通案件給孩子帶來的傷害。正如有關(guān)量刑的判例法反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，監(jiān)禁會(huì)

給被告的家庭造成很大的傷害。因此，在這個(gè)“遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過”的標(biāo)準(zhǔn)之下，孩

子由于父母監(jiān)禁所遭受的直接傷害必須在法庭審判時(shí)能夠考慮到它之前

就已經(jīng)是一個(gè)極為嚴(yán)峻的事實(shí)。一些二審法院據(jù)此推翻了地方法院偏離聯(lián)

邦量刑指南減輕帶著嬰兒的單身母親以與其他單身父母親刑罰的判決,

并對拒絕去這么做的地方法院予以支持，即使父母監(jiān)禁將會(huì)造成兒童由

他人代養(yǎng)的結(jié)果。

4.然而自2003年最高院里程碑式的布克爾案判決作出之后，聯(lián)邦量

刑指南就不再約束聯(lián)邦法官。布克爾認(rèn)為指南允許法官在自己發(fā)現(xiàn)的犯罪

事實(shí)上確定強(qiáng)制的刑罰侵犯了被告應(yīng)當(dāng)接受陪審團(tuán)公正審判這一在第六

修正案中明確規(guī)定的憲法性權(quán)利。當(dāng)然這并非使得聯(lián)邦量刑指南當(dāng)然無效,

其補(bǔ)救辦法是使該指南在實(shí)際上具有參考性作用。聯(lián)邦法官仍然應(yīng)該為每

一個(gè)被告計(jì)算刑期，但是他們現(xiàn)在不僅有權(quán)力因?yàn)橹改线^于嚴(yán)苛而偏離

它，而且有權(quán)完全不按照指南來量刑。最高院理清了最近一系列的判決，

而其中的布克爾案判決給予了聯(lián)邦法官很大的余地去拒絕聯(lián)邦量刑指南

中潛在的政策，同時(shí)也可以將指南所不支持的類似于不太明確的情形，父

母情形以與其他家庭關(guān)系考慮在內(nèi)。因此，聯(lián)邦量刑的未來引發(fā)了從未有

過的激烈討論這其中包括法官在量刑的時(shí)候?qū)和枰钥紤]的權(quán)力。因此

現(xiàn)在對于那些致力于保護(hù)兒童利益的人來說，是一個(gè)恰當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)去參與

到如何在布克爾案的影響之下重新構(gòu)造聯(lián)邦量刑體系的討論之中。

5.與此相像的關(guān)于刑事量刑未來的討論也發(fā)生在州與州之間。二十世

紀(jì)七八十年代，一部分州采用強(qiáng)制性意義的量刑指南來限制司法裁判的

自由。與此相反，一部分州創(chuàng)造出僅僅是指導(dǎo)意義上的量刑指南。然而還

有部分州不指定量刑指南，但是確通過其他方法例如強(qiáng)制性的最低標(biāo)準(zhǔn)

來限制司法裁判自由。

6.不同州量刑時(shí)所運(yùn)用方法之間的顯著差異是法庭是否給予法官對

父母量刑時(shí)考慮兒童利益的裁判自由。沒有任何一個(gè)州的量刑指南會(huì)像聯(lián)

邦量刑指南一樣嚴(yán)格，在法庭審判時(shí)對兒童利益的考慮進(jìn)行一系列限制。

有些州在沒有量刑指南的情況下，通過判例法也同樣能夠達(dá)到類似的限

制司法裁判自由的效果。在某些州，法官或許可以在量刑時(shí)對被告的家庭

情況進(jìn)行考慮，但這只能與被告的罪行相關(guān)。在另外一些州，法官會(huì)在量

刑時(shí)彼給予更多的選擇余地去考慮兒童的利益。

7.一系列因素匯聚到一起從而激發(fā)了幾個(gè)州之間關(guān)于重建量刑體系

的討論。其中一個(gè)因素就是布克爾案的判決和相關(guān)的判例法，這使得任何

一個(gè)州的量刑制度都?xì)w于無效，例如強(qiáng)行在以法官發(fā)現(xiàn)的事實(shí)基礎(chǔ)上限

定刑罰的量刑指南。除此之外，還有一個(gè)因素就是很多州迫于壓力要去減

少監(jiān)獄中囚犯的數(shù)量，這種壓力很大一部分來源于近幾十年來大大增長

的監(jiān)獄開支。

8.減少監(jiān)獄中囚犯數(shù)量這一壓力的更深層次來源是被監(jiān)禁人口上升

造成監(jiān)獄過于擁擠所引起的憲法關(guān)懷。例如，最近美國聯(lián)邦法院對要求加

利福尼亞州減少3700左右囚犯這樣一個(gè)決定予以支持。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為加

州的監(jiān)獄系統(tǒng)目前所形成的過于擁擠的條件等同于殘忍的以與非常的懲

罰，這違反了第八修正案。無論是基于經(jīng)濟(jì)或者憲法方面的原因，所有的

州都面臨著減少囚犯數(shù)量的指令，這有助于在決定哪一個(gè)罪犯最適合替

代監(jiān)禁的方式時(shí)考慮到其為人父母的情況提供一個(gè)新的入口。

9.此外，大部分州開始意識到對未成年子女的父母量刑時(shí)對父母與

子女之間的關(guān)系進(jìn)行保護(hù)的實(shí)際好處。正如以上所討論的，一系列研究證

明如果父母能夠與他們的子女保持聯(lián)系就不大可能會(huì)進(jìn)一步犯罪。研究同

樣表明如果孩子因?yàn)楦改副槐O(jiān)禁而與父母分離，將會(huì)有很大的可能走上

犯罪的道路。基于降低犯罪率和監(jiān)獄開支的展望，這些州都會(huì)開始發(fā)展應(yīng)

對監(jiān)禁的對策，從而保護(hù)父母與兒童之間的關(guān)系。

10.然而，目前大部分州為了保護(hù)父母被監(jiān)禁時(shí)父母與兒童之間的關(guān)系所

做的努力范圍相對較小。針對那些在監(jiān)獄中產(chǎn)子的被監(jiān)禁的母親，目前有

九個(gè)州提供或正在發(fā)展一些特別的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的目的的是為了促進(jìn)母

親與嬰兒之間的親密與依戀，研究已經(jīng)證明類似項(xiàng)目不僅可以降低母親

這個(gè)群體中的累犯率，還可以促進(jìn)嬰兒的健康成長。而針對可以降低累犯

率這一點(diǎn)，也使得類似項(xiàng)目可以成為減少監(jiān)獄開支的方法。類似項(xiàng)目的先

例就是貝德福德山監(jiān)獄所設(shè)立的育兒室，它可以容納29個(gè)在監(jiān)獄中產(chǎn)子

的母親與她們的嬰兒居住18個(gè)月左右。最近與此相似的監(jiān)獄育兒室也在

其他的一些州得以建立，這其中包括加利福尼亞州和印第安納州。有部分

州以與聯(lián)邦監(jiān)獄局也提供了一些住房以與其他社區(qū)設(shè)施，符合條件的母

親在服滿刑期之后可以與她們的孩子一同居住于此。此外一些司法機(jī)關(guān)為

了促進(jìn)那些被監(jiān)禁在傳統(tǒng)監(jiān)獄的父母親與他們孩子之間的聯(lián)系，開始發(fā)

展一些特別的項(xiàng)目，比方說在監(jiān)獄中設(shè)立育兒課堂以與探視的設(shè)施。

11.盡管監(jiān)獄育兒室以與相關(guān)的社區(qū)設(shè)施代表著在保護(hù)兒童利益的道路上

前進(jìn)了一大步，但是沒有足夠考慮到在應(yīng)對父母監(jiān)禁時(shí)更大的難題。監(jiān)獄

育兒室和相關(guān)的設(shè)施只能幫助孩子與他們的母親維持關(guān)系，而不包括父

親，并且這些育兒室只能影響到那些在監(jiān)獄中被產(chǎn)下的嬰兒。那些能夠從

這些項(xiàng)目中受益的母親必須滿足嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，主要是刑期的長短，犯罪

的性質(zhì)以與犯罪史這些方面。具體來說，她們要面對的必須是一個(gè)很短的

刑期，通常是在12月到18個(gè)月之間，同時(shí)她們必須是作為非暴力罪的罪

犯并且從未因?yàn)楸┝Ψ缸锒恍羞^有罪。更為重要的是，即使這些母親

滿足所有的條件，并且也有幸居住在那些提供了育兒室和社區(qū)設(shè)施的地

區(qū)，但是仍然需耍同那些也符合條件并且列于等待清單上的人競爭。這些

能夠從類似項(xiàng)H中獲益的兒童僅僅代表著父母被監(jiān)禁的兒童群體中的一

小部分。

3C

1.當(dāng)審判父母時(shí)，我們不僅要考慮到政策要求和刑法所追求的威懾、

懲罰、剝奪資格、再教育的四個(gè)目標(biāo)，在一定程度上還要充分的考慮到孩

子的利益?？紤]孩子的利益不能夠優(yōu)先于其他因素，但是目前對于判處父

母監(jiān)禁會(huì)對孩子產(chǎn)生多大的影響還沒有可參考的標(biāo)準(zhǔn)。不同的法庭對明確

而充分考慮孩子的利益的態(tài)度是不一致的，而且也并沒有要求法庭在刑

事審判父母時(shí)一定要考慮到這個(gè)因素。此外，在許多司法管轄區(qū)域，除非

對孩子的潛在危害極有可能轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重的后果，否則法庭是不被允許考

慮孩子的利益的。

2.父母在哪里服刑，法庭應(yīng)該清楚的考慮父母服刑是否會(huì)對子女造

成影響，還要平衡對孩子潛在的傷害和所涉與的各個(gè)方面之間的矛盾。此

外，法庭還要明白孩子的切身利益，從親屬法各個(gè)方面準(zhǔn)確把握孩子成

長真正所需。當(dāng)審判父母（對孩子而言是最重要的親屬關(guān)系）時(shí)，刑事法

庭不應(yīng)該對孩子造成持續(xù)性的傷害。但他應(yīng)該承認(rèn)可能造成的傷害并對此

傷害負(fù)責(zé)。當(dāng)孩子長大成人時(shí)，其責(zé)任能力因生長環(huán)境的影響而減弱，刑

法在這種情況下應(yīng)當(dāng)為自己的行為負(fù)責(zé)。

3.一些人認(rèn)為當(dāng)國家監(jiān)禁父母時(shí)，對他們的孩子造成的傷害不是來

自于國家，而是父母錯(cuò)誤引導(dǎo)的結(jié)果。事實(shí)上犯罪父母的行為可以造成對

孩子的各種傷害，例如因分離而導(dǎo)致他們的入獄然而，盡管孩子遭受父

母帶來的巨大痛苦，但不應(yīng)該把所有責(zé)任歸咎于這種處境。國家已經(jīng)做出

了代替這類單親家庭養(yǎng)育孩子的決定，而這一決定是孩子無法選擇的。因

此國家分擔(dān)了本該由父母承擔(dān)的對孩子傷害的責(zé)任。

4.在實(shí)行強(qiáng)制監(jiān)禁使得父母和孩子分離之前，法院對做出的判決應(yīng)

該分析父母的監(jiān)禁可能如何影響孩子的成長環(huán)境和發(fā)展方向。如果某個(gè)階

段孩子與父母的分離會(huì)有毫無疑問的傷害，例如嬰兒和剛學(xué)走步的階段,

那做出判決的法院就應(yīng)該考慮到這些因素，并且應(yīng)思考在這種判決后的

分離是否為達(dá)到刑法追求目標(biāo)所必須的。

5.確切的說，在大部分案件中，在對父母做出判決時(shí)，孩子的利益

不會(huì)改變判決的結(jié)果。我們所能做的是廣泛的思考父母的監(jiān)禁是如何影響

到孩子的。決策者將因此被迫面對我們的犯罪懲罰系統(tǒng)對孩子所施加影響

的認(rèn)識到監(jiān)禁如何影響孩子將促使判決法官和立法者探究更好的途徑以

保護(hù)因監(jiān)禁對家庭造成的傷害。這也會(huì)促使他們好好把握那些對所處環(huán)境

沒有選擇權(quán)的孩子受到傷害與當(dāng)孩子長大成人后他們要為這樣的結(jié)果負(fù)

責(zé)之間的矛盾。

6.法院在對父母判處刑罰時(shí)如何平衡兒童的利益與相抵觸的各個(gè)因

素之間的關(guān)系是很困難的，這些條款僅僅希望開始這個(gè)討論，從而鼓勵(lì)

有關(guān)家庭法律的社會(huì)團(tuán)體從事于這方面的研究，它并不旨在徹底解決這

個(gè)問題。爭議最少的方法之一是從事監(jiān)獄政策的改善（正如法官在這個(gè)問

題上只能起到有限的作用，這需要交由立法者和監(jiān)獄管理人員來解決）,

這一監(jiān)獄政策因監(jiān)禁父母而傷害了孩子。正如上面所議論的，監(jiān)獄的地點(diǎn)

太偏僻會(huì)妨礙未成年人探視權(quán)的實(shí)現(xiàn)，只給予有限的探視時(shí)間乂對探視

權(quán)的實(shí)現(xiàn)增加了困難。改變這些監(jiān)獄政策就可以使孩子獲益，而且還不需

要減少父母的刑期或者改變其犯罪的嚴(yán)重性。

7.一個(gè)新的發(fā)展趨勢就是監(jiān)獄托兒所的產(chǎn)生，這也是向好的方向邁

進(jìn)的一步。嬰兒與父母一起經(jīng)受較短的監(jiān)獄刑罰將會(huì)獲得更多情感上的安

全保障，也有利于他們情感和認(rèn)知能力的提升。但監(jiān)獄托兒所能有效提供

的僅僅針對達(dá)到一定限制性標(biāo)準(zhǔn)的母親，而不具有適用的廣泛性。

8.當(dāng)對他們的父母進(jìn)行判決時(shí)，我們還應(yīng)該研究更長遠(yuǎn)的方法去保

護(hù)孩子，這些方法能夠應(yīng)用在更廣泛的情況下，包括父親和母親，年齡

大的孩子和年輕的孩子。這樣一個(gè)方法是考慮推遲父母入獄一一對父親和

母親都一樣一一這樣做會(huì)降低可能傷害到孩子。延期宣判目前在某些有限

的情況下實(shí)行。舉例來說，在父母雙方都將被監(jiān)禁的情況下，法院有時(shí)將

錯(cuò)開對父母的宣判，這樣，在任何時(shí)候?qū)?huì)留下至少一個(gè)父（母）去照顧

孩子。但是延期一般不認(rèn)為是只包含一個(gè)父母的個(gè)案。無論被告是未成年

子女的父母，法院都應(yīng)該代替常規(guī)的考慮來推遲監(jiān)禁。

9.適當(dāng)推遲父母的判決取決于很多因素，其中包括犯罪嚴(yán)重性大小,

判決的長度期限，孩子與父母的關(guān)系，和孩子的成長需求。在父母實(shí)施嚴(yán)

重的暴力犯罪而要求立即監(jiān)禁，此時(shí)不管孩子是否會(huì)因?yàn)楦改副槐O(jiān)禁受

到傷害，推遲判決時(shí)不切實(shí)際的。同樣，父母如果很少參與孩子的生活,

此時(shí)因?yàn)楹⒆佣七t父母監(jiān)禁的要求可能不會(huì)優(yōu)于其他因素的考慮。但是

對孩子生活有影響的父母若實(shí)施的是非暴力的犯罪，法院可能會(huì)評估是

否為宜，如果可行，為了孩子的利益會(huì)去推遲判決。這可能對在脆弱階段

的孩子身心發(fā)展特別有益，如嬰兒或幼童。監(jiān)禁可以推遲到孩子度過脆弱

的階段，尤其以單親家庭最為典型，特別是當(dāng)父母面臨一個(gè)相對較短的

刑期適合推遲監(jiān)禁，可以推遲監(jiān)禁直到孩子成年。這些父母可能被安排在

一個(gè)臨時(shí)的緩刑期內(nèi)，并要求參加咨詢或育兒教育。法庭在同意推遲監(jiān)禁

的前提下會(huì)強(qiáng)加許多條件，以此減少父母再次實(shí)施犯罪的可能性。如果這

些父母在推遲期間實(shí)施了違反規(guī)定的行為，那他們就要為即將到來的漫

長審判最準(zhǔn)備了。

10.一個(gè)更有爭議性的可能性是考慮替代監(jiān)禁的其他方案，而這完全是為

了犯罪者的孩子考慮的。正如上面討論的，一些司法管轄地區(qū)，例如加利

福利亞，提供一種特殊的以社區(qū)為基礎(chǔ)的監(jiān)禁，以替代被宣判有罪的母

親和她的孩子服刑。那些不可避免的是，被宣判有罪的父母可能拘留于家

中，在政策的安排下，父母可以照顧自己的孩子，甚至有必要的話，父

母還可以離開家去工作。其他可能替代監(jiān)禁的方案包括社區(qū)服務(wù)，我金,

還有緩刑。

n.代替監(jiān)禁的方法一一十分像延期監(jiān)禁一一可能在很多案件中不合適。

法院需要在犯罪者孩子的需求與刑罰的威懾、改造、懲罰和削弱的目標(biāo)之

中取得平衡。計(jì)算他（來取得平衡）時(shí)困難的。孩子因?yàn)楦改副槐O(jiān)禁所遭

受的傷害是十分嚴(yán)重的；正如我們所見到的，監(jiān)禁父母會(huì)損害孩子在未來

做出例行決定、控制情緒和形成親密關(guān)系的能力。然而在這同時(shí).，犯罪者

孩子所遭受的傷害必須與社會(huì)對于懲罰和預(yù)防犯罪的需求相平衡。

4A

1.對程序公正的分析有助于人們深入理解洞悉公正的重要性。學(xué)者們

發(fā)現(xiàn)，研窕對象通常更關(guān)注官司中的程序公正而不是實(shí)體結(jié)果公正。公正

程序的缺失使得研究對象們懷疑法律后果，從而對法律部門解決未來法

律糾紛的能力喪失信心。對于法律的合法性和將來的法律行為而言，這些

研究成果寓意深遠(yuǎn)。如果不相信法律部門，公民們就不太可能遵紀(jì)守法。

2.問題在于，這些研究成果普遍依賴于一種對公正的概念的膚淺的

分析。而這種缺陷源自于研究者們的分析和方法論選項(xiàng)（即研究者們選擇

了錯(cuò)誤的分析方式）。盡管林德和泰勒承認(rèn)“程序公正的意義因情景差異

而不同”，其領(lǐng)導(dǎo)下的研究多半以彼此獨(dú)立、臆想性的法律糾紛和法律機(jī)

構(gòu)如警察局為基礎(chǔ)。該研究結(jié)論只是抽象性地（不具體）捕獲了研窕參與

者們（研究對象）對公正的感覺，而該結(jié)論的獲得，要么是通過強(qiáng)迫選擇

調(diào)查和采訪協(xié)議，要么是通過使用電視短劇和模擬糾紛的社會(huì)心理學(xué)實(shí)

驗(yàn)。

3.有關(guān)這類實(shí)證策略的局限性問題，論述頗多，（此處不再贅述）。

不用多說，很多這類程序公正研究都認(rèn)為，找出主觀跟客觀、思想與行

動(dòng)、程序與結(jié)果的區(qū)別，是分析者的職責(zé)所在，不論這些差異是否與現(xiàn)實(shí)

情境中的訴訟當(dāng)事人如何描述其法律體驗(yàn)有關(guān)。這樣就產(chǎn)生了千篇一律的

公式化的心理學(xué)模式，而這些模式很大程度上與現(xiàn)實(shí)法律糾紛的社會(huì)情

景格格不入。盡管早期的程序公正研究呼吁關(guān)注期待與實(shí)際經(jīng)歷的交互作

用，我們對長期跟法律體系打交道的人們是如何評價(jià)公正的知之甚少。

4.艾維克和塞爾比認(rèn)為，以此種方式呈現(xiàn)的話，有關(guān)公平的社會(huì)心

理學(xué)概念可以無處無時(shí)不在（無所不在，無時(shí)不存）。這種概念化行為不

僅傾向于忽視社會(huì)和文化變遷，而且異常片面。也就是說，公正無時(shí)無處

不在的觀點(diǎn)只是人們談?wù)摴降囊粋€(gè)方面。他們也從自己各不相同的體驗(yàn)

的特異性角度談與公證。換句話說，既然這一關(guān)鍵概念有著深厚的文化底

蘊(yùn)，我們就不應(yīng)該把公正的概念作公式化的膚淺的解讀。

5.情境正義的研究方法使我們注意到了人們是如何根據(jù)自己的特殊

法律經(jīng)歷和聯(lián)系具體的法律情境來形成自己的公正意識的。情境公正研究

者們嚴(yán)謹(jǐn)關(guān)照體制限制，同時(shí)也承認(rèn)個(gè)體通過自己的法律意識對體制進(jìn)

行駕馭（即便體制形成法律意識）。這些限制因素包括法律產(chǎn)生的各種機(jī)

遇和規(guī)范；像法官和律師這樣的專業(yè)角色；以與物質(zhì)、社會(huì)和文化資源，譬

如那些老生常談的管理糾紛的體制性慣例。為了開發(fā)出情境公正的研究框

架，我們關(guān)照法律意識和文化社會(huì)學(xué)來分析其社會(huì)情境中的內(nèi)部模式，

關(guān)照爭議處理程序來分析法律結(jié)構(gòu)的限制性因素。

6.正如有關(guān)法律意識和文化社會(huì)學(xué)的文獻(xiàn)所顯示的那樣，人們形成文化

差異的方式與其法律、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和制度環(huán)境下的可能性條件密切相關(guān)。

法律并不僅僅是一種公式化的行為模式，它還是一套不斷進(jìn)化的存在于

個(gè)體意識中的（行為）綱要。法律意識受制于悟性、感覺、記憶和其他心

理過程，對于這些心理過程，程序公正研究者們以與其他研究法律的社

會(huì)心理學(xué)家們都很關(guān)注。法律意識的形成離不開人們的社會(huì)地位、人生階

段、知識和理解結(jié)構(gòu)和可支配資源。重要的是，一個(gè)人的法律模式取決于

其所處（或避免）之具體法律情境一一包括法律環(huán)境、市場結(jié)構(gòu)、工作場所、

政府的法律類別和日常行為的后果。同樣，人們對法律的解釋和情緒密切

相關(guān)，與權(quán)力、支配和法律霸權(quán)互為影響。

7.人們對法律的理解和對公平的預(yù)期深刻地影響著他們的法律體驗(yàn)。

例如，潛在原告要做出是否訴諸法律、是否繼續(xù)追求公正這樣的決定，就

得知道自己已經(jīng)或者可能受到了傷害。

即使人們?nèi)狈@方面的知識，他們也不愿意提起訴訟，因?yàn)樗麄冸y

以獲得律師的幫助，不想被歸類為受害者，或者懷疑他們是否應(yīng)該得到

法律保護(hù)。因此，索賠的基本決策取決于其是否認(rèn)識到法律可以作為一種

可行的選擇。而且，個(gè)體在求助于法律之后，他們往往發(fā)現(xiàn)其法律糾紛被

律師和法院轉(zhuǎn)向了其并不滿意的方式。

8.這些有關(guān)法律意識的洞見指出了一種必要性，即我們必須參照形成和改

變它們的制度性限制因素和權(quán)力動(dòng)力學(xué)來審視人們的公正性感知/對公正

的體驗(yàn)。公平并非亙古不變、無處不在抑或超越萬物的。因此，我們的研

究方案首先著手于一種闡釋性設(shè)定，即通過平凡的和非凡的互動(dòng)，人們

逐漸形成了對其法律經(jīng)歷的理解。這種感受的形成通常發(fā)生在當(dāng)事人和正

式的法律部門、法律程序、大眾媒體、以與其他重要機(jī)構(gòu)（比如對于律師

來說這種機(jī)構(gòu)是法學(xué)院）之間。

9.我們同時(shí)運(yùn)用了爭議處理程序的研究方法，這種方法更加強(qiáng)調(diào)結(jié)

構(gòu)語境。正如格蘭特所言，法律體系的制度性特點(diǎn)可能貌似中立，實(shí)際上

卻偏向于擁有更多資源和經(jīng)歷的當(dāng)事人。

該領(lǐng)域的實(shí)證研究已經(jīng)證明，這些結(jié)構(gòu)性特點(diǎn)是如何為富有的被告

和公司訴訟當(dāng)事人帶來實(shí)實(shí)在在的物質(zhì)優(yōu)勢的。例如，法院通常把雇主的

多元化政策/差異性政策當(dāng)成雇主遵紀(jì)守法的證據(jù)，而不考慮其政策的實(shí)

際功效。

10.同樣，我們的情境正義的研究也表明，各種法律、法律框架和文化結(jié)

構(gòu)并非絕對公平。盡管中立是一種意識形態(tài)上的對法律的美好愿景，法律

概念仍然展現(xiàn)著/傳遞著強(qiáng)勢群體的世界觀，促進(jìn)著他們的利益。在更一

般的層面，一些關(guān)鍵文化構(gòu)想，如公平，不應(yīng)該被輕易拋棄，僅僅是因

為它被看作一種帶有副作用的窗口，粉飾「更合因果關(guān)系的法律體系的

物質(zhì)基礎(chǔ)。（公平是一種理念、或者美好愿景，可能永遠(yuǎn)無從實(shí)現(xiàn)，但是

它卻有副作用，掩蓋了法律體系的物質(zhì)性的主要特