用工風(fēng)險管理措施

為此，特制定本規(guī)范，防止用工中的風(fēng)險。

一、企業(yè)直接聘任的從業(yè)人員怎樣應(yīng)對使用協(xié)議工的風(fēng)險

1、首先應(yīng)建立健全企業(yè)勞動用工管理體系，建立和完善勞

動用工各環(huán)節(jié)的規(guī)章制度?！捌髽I(yè)規(guī)章制度”是企業(yè)的內(nèi)部“法律”，

貫穿于企業(yè)的整個用工過程，是企業(yè)行使員工管理權(quán)、協(xié)議解除權(quán)的

重要根據(jù)。勞動者嚴(yán)重違反企業(yè)的規(guī)章制度的，企業(yè)可解除勞動協(xié)議,

沒有健全的規(guī)章制度,企業(yè)的勞動用工管理將會陷于越來越不利的困

境。建立和完善勞動規(guī)章制度是有效防備企業(yè)勞動用工法律風(fēng)險的重

要內(nèi)容。各子企業(yè)必須根據(jù)自身勞動用工的內(nèi)外部環(huán)境和行業(yè)特點,

對波及法律風(fēng)險的重要事項，以規(guī)章制度的形式對事前防止、事中控

制和事后補(bǔ)救作出明確規(guī)定。例如可以根據(jù)施工企業(yè)在異地分企業(yè)、

項目部較多的特點，制定異地分企業(yè)員工管理措施。同步，對于企業(yè)

規(guī)章制度，應(yīng)根據(jù)企業(yè)自身勞動用工的變化，適時作出對應(yīng)的修改,

保證規(guī)章制度合理合法并適應(yīng)勞動用工管理的需要。企業(yè)規(guī)章制度須

防程序“陷阱”，《勞動協(xié)議法》規(guī)定，企業(yè)在制定、修改或者決定

有關(guān)勞動酬勞等直接波及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項

時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工

會或者職工代表平等協(xié)商確定。即民主程序成為企業(yè)規(guī)章制度制定和

修改的必經(jīng)程序，否則規(guī)章制度無效。這就規(guī)定企業(yè)盡快建立健全工

會或職工代表大會制度，并注意及時履行規(guī)章制度的公告和告知程

序，員工手冊發(fā)放法（保留簽收記錄）；規(guī)章制度培訓(xùn)法（保留培訓(xùn)簽

到記錄）。

2、應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身企業(yè)的詳細(xì)狀況建立起勞動協(xié)議管理體系。施

工企業(yè)應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的詳細(xì)狀況建立起勞動協(xié)議管理體系，根據(jù)崗

位、工種以及員工層次的不一樣，制定不一樣的勞動協(xié)議文本，條款

內(nèi)容應(yīng)嚴(yán)謹(jǐn)嚴(yán)密，以防止在勞資糾紛中因約定不明而陷入被動的境

地。

2.1、對勞動者入職審查

企業(yè)招聘過程的簡樸化、形式化，不重視入職審查，加上勞動協(xié)

議法對雙重勞動關(guān)系的間接承認(rèn),輕視入職審查將給企業(yè)用工帶來很

大風(fēng)險.如不進(jìn)行入職審查，勞動者以欺詐手段入職的，可導(dǎo)致勞動

協(xié)議無效。招用與其他企業(yè)尚未解除或者終止勞動協(xié)議的勞動者，給

其他企業(yè)導(dǎo)致?lián)p失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。招用勞動者時，規(guī)定

其提供與前單位的解除或終止勞動協(xié)議證明，并保留原件。如尚未解

除勞動協(xié)議的，規(guī)定其原單位出具同意該員工入職的書面證明。核算

勞動者的個人資料的真實性，例如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，規(guī)定勞動者

承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進(jìn)行核算，以免發(fā)生不可預(yù)測

的訴訟風(fēng)險。

2.2、勞動協(xié)議簽訂形式和期限規(guī)定

為了根治實踐中事實勞動關(guān)系的泛濫和企業(yè)不簽協(xié)議的頑疾，

勞動協(xié)議法強(qiáng)調(diào)勞動協(xié)議的書面化，不管簽訂、變更、解除、終止，

一律采用書面形式c企業(yè)自用工之日起超過一種月不滿一年未與勞動

者簽訂書面勞動協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。勞動協(xié)

議法規(guī)定無固定期限協(xié)議的成立:企業(yè)自用工之日起滿一年不與勞動

者簽訂書面勞動協(xié)議的,視為企業(yè)與勞動者已簽訂無固定期限勞動協(xié)

議。企業(yè)要養(yǎng)成先訂協(xié)議后用工的習(xí)慣，最遲必須在一種月內(nèi)簽訂協(xié)

議。勞動協(xié)議終止后，勞動者仍在企業(yè)繼續(xù)工作的，拋棄雙方可隨時

終止勞動協(xié)議的觀念，也應(yīng)當(dāng)在一種月內(nèi)簽訂協(xié)議。勞動者拒不簽訂

勞動協(xié)議的，保留有關(guān)證據(jù)，例如向勞動者送達(dá)簽訂協(xié)議告知書證據(jù)

等，企業(yè)將不承擔(dān)法律責(zé)任。企業(yè)與否履行誠實磋商的義務(wù)以及與

否存在勞動者拒絕簽訂等狀況：①“用人單位以外的原因“不屬于“未

與勞動者簽訂書面勞動協(xié)議”的狀況；②“因用人單位原因”，應(yīng)當(dāng)

依法支付雙倍工資;③勞動者拒絕簽訂書面勞動協(xié)議并拒絕繼續(xù)履行

的，視為勞動者單方面終止勞動協(xié)議。

2.3、無固定期限勞動協(xié)議簽訂陷阱

勞動協(xié)議法規(guī)定了勞動者提出或者同意續(xù)訂、簽訂勞動協(xié)議的，

除勞動者提出簽訂固定期限勞動協(xié)議外,應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動協(xié)

議的3種情形。①勞動者在該用人單位持續(xù)工作滿十年的；②用人單

位初次實行勞動協(xié)議制度或者國有企業(yè)改制重新簽訂勞動協(xié)議步，勞

動者在該用人單位持續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡局限性十年的；

③持續(xù)簽訂二次固定期限勞動協(xié)議,且勞動者沒有本法第三十九條和

第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動協(xié)議的。勞動法規(guī)定,

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者簽訂無固定期限勞動協(xié)議的，自應(yīng)

當(dāng)簽訂無固定期限勞動協(xié)議之日起向勞動者每月支付二倍的工資。在

3種情形下，只有勞動者提出簽訂固定期限勞動協(xié)議步才可不簽訂無

固定期限勞動協(xié)議，否則需每月支付兩倍工資。勞動者符合法定3

種情形時，用人單位與勞動者簽訂固定期限勞動協(xié)議，勞動者也默認(rèn)

接受，但時隔數(shù)月或者數(shù)年，忽然規(guī)定企業(yè)從該固定期限協(xié)議簽訂之

日開始每月支付兩倍工資。從法律規(guī)定看，其主張是可以成立的，由

于勞動者并沒有提出過簽訂固定期限勞動協(xié)議,用人單位本應(yīng)當(dāng)積極

簽訂無固定期限勞動協(xié)議。勞動者口頭規(guī)定簽訂固定期限勞動協(xié)議,

用人單位依勞動者的意思簽訂，但履行一段時間后，勞動者反悔，規(guī)

定用人單位支付兩倍工資,假如用人單位不能舉證系勞動者提出的簽

訂固定期限勞動協(xié)議，則面臨支付兩倍工資的風(fēng)險。簽訂協(xié)議前，用

人單位應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)證據(jù)意識，以書面形式向勞動者征詢需簽訂哪種類型

的協(xié)議,如勞動者同意簽訂固定期限勞動協(xié)議或積極提出簽訂固定期

限勞動協(xié)議的，企業(yè)一定要保留勞動者同意的書面證據(jù)，防止事后被

勞動者運用而導(dǎo)致用工成本增長的風(fēng)險。

2.4、嚴(yán)格執(zhí)行試用期規(guī)定，不違法約定試用期。

合理設(shè)定試用期限：例如，3年期限的勞動協(xié)議，試用期可達(dá)6

個月，但勞動協(xié)議期限為2年零364天時（不到3年）,試用期不得超

過2個月，一天之差，試用期可相差4個月，企業(yè)可選擇合適的協(xié)議

期限，來決定符合企業(yè)利益的試用期。

2.5、保密協(xié)議

保密協(xié)議是企業(yè)保護(hù)自己商業(yè)秘密的一種手段。企業(yè)參與的

是市場競爭，常常有某些商業(yè)機(jī)密需要保護(hù)，從法律規(guī)定以及司法實

踐來看,認(rèn)定為商業(yè)秘密的一種條件就是由權(quán)利人采用對應(yīng)的保密措

施，因此企業(yè)必須建立自己的保密制度，與知悉商業(yè)秘密的簽定保密

協(xié)議就是其中的一項內(nèi)容。詳細(xì)注意事項如下：

1、形式可以體現(xiàn)為單獨的保密協(xié)議或者勞動協(xié)議中的保密

條款。

2、需要支付對價。即簽訂保密協(xié)議需要給員工一定的經(jīng)濟(jì)

賠償，否則保密協(xié)議不具有約束力。不過對于賠償金額，法律沒有詳

細(xì)規(guī)定，由企業(yè)和勞動者約定。

3、保密協(xié)議的作用：除了可以保護(hù)商業(yè)迷密外，還可以就

勞動者規(guī)定解除勞動協(xié)議的提前告知期作出約定，即可以增長提前告

知期，不過為了防止企業(yè)濫用權(quán)力，法律同步規(guī)定提前告知期不得超

過六個月。

2.5.1、服務(wù)期

勞動者可以單方的解除協(xié)議，這樣常常會出現(xiàn)這樣的狀況，企業(yè)

花費了財力培訓(xùn)了員工，員工卻跳槽走了，這顯然是一種不公平，為

了防止這種現(xiàn)象出現(xiàn)，法律規(guī)定了服務(wù)期，詳細(xì)使用條件如下：

1、合用范圍：既有法律規(guī)定：企業(yè)與其出資招用、培訓(xùn)或

者提供其他特殊待遇的勞動者,可以在勞動協(xié)議中約定或者事先另行

協(xié)商約定服務(wù)期。

2、法律效力。對于約訂了服務(wù)期的協(xié)議來說，勞動者在服

務(wù)期內(nèi)不得單方解除協(xié)議。

3、違反服務(wù)期的責(zé)任。勞動者違反服務(wù)期的約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違

約責(zé)任。

4、服務(wù)期不小于勞動協(xié)議期的處理。①勞動協(xié)議期滿的，企業(yè)

可以放棄勞動者的服務(wù)期，但不能規(guī)定賠償；②企業(yè)規(guī)定勞動者繼續(xù)

服務(wù)的，勞動者不能拒絕，否則應(yīng)當(dāng)支付違約金；③在服務(wù)期內(nèi)，企

業(yè)不能提供崗位的，勞動者可以辭職，勞動協(xié)議終止。勞動者不需支

付違約金。

2.5.2競業(yè)嚴(yán)禁

競業(yè)嚴(yán)禁是指對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，企業(yè)限制勞動者在離開

企業(yè)后一段時間內(nèi)，不得從事與原單位有競爭性的工作。競業(yè)嚴(yán)禁顯

然是保護(hù)企業(yè)利益的一種手段，企業(yè)應(yīng)學(xué)會使用這個手段。詳細(xì)使用

時需注意如下幾點：

1、合用對象：企業(yè)中負(fù)有保密義務(wù)的人，一般須簽定保密

協(xié)議。新的勞動協(xié)議法對合用對象作了規(guī)定，規(guī)定為企業(yè)的高級管理

人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員

2、限制范圍：嚴(yán)禁到與原單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從

事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他企業(yè),或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同

類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)

3、限制期限：勞動協(xié)議法規(guī)定為二年。

4、單位的義務(wù)：需要單位支付一定的經(jīng)濟(jì)賠償金。比例為

不低于原收入的三分之一。

二、企業(yè)怎樣應(yīng)對使用農(nóng)民工的風(fēng)險

對于城建集團(tuán)所屬企業(yè)勞動用工的現(xiàn)實狀況及特點，對現(xiàn)場施

工人員中的并非企業(yè)內(nèi)部員工的人員，數(shù)量大，來源復(fù)雜，且出現(xiàn)工

傷等勞動風(fēng)險的幾率較大，必須尤其審慎看待，應(yīng)當(dāng)與分包單位簽訂

對應(yīng)的協(xié)議予以明確，防備非勞動關(guān)系被認(rèn)定為勞動關(guān)系所帶來的法

律風(fēng)險。而對于大量的施工勞動力，則應(yīng)盡量通過有資質(zhì)的勞務(wù)企業(yè),

勞務(wù)企業(yè)要依法與農(nóng)民工簽訂勞動協(xié)議并辦理工傷、醫(yī)療或者綜合保

險等社會保險。

1、企業(yè)施工管理不到位

a、拖欠工程款

b、包工頭層層分包現(xiàn)象仍然存在

C、農(nóng)民工整體素質(zhì)較差

2、建筑企業(yè)用工管理不規(guī)范

a、不簽訂勞動協(xié)議

b、工資支付不及時

c、工作時間超長

e、社會保險缺失

3、群體性突發(fā)事件增多

a、堵門、堵路討要工錢已成為民工的“法寶”

b、“我干賠你買單”已成為包工頭的“護(hù)身符”

c、工程承包款有爭議包工頭“說了算”

e、花錢雇人討“工錢”實為討要工程款

2.1、企業(yè)勞務(wù)用工管理

2.1.K簽訂勞動協(xié)議。企業(yè)或建筑勞務(wù)企業(yè)使用農(nóng)民工，應(yīng)當(dāng)依法

與農(nóng)民工簽訂書面勞動協(xié)議,通過簽訂的勞動協(xié)議確立用人單位與農(nóng)

民工的勞動關(guān)系。根據(jù)建筑施工特點，用人單位可以與農(nóng)民工簽訂以

完畢一定工作任務(wù)為期限的勞動協(xié)議。勞動協(xié)議必須由獲得工商營業(yè)

執(zhí)照具有用工主體資格的企業(yè)法人代表與農(nóng)民工本人直接簽訂,不得

由他人代簽。項目經(jīng)理、包工頭、作業(yè)班組長等不具有用工主體資格

的，不能與農(nóng)民工簽訂勞動協(xié)議。

建筑總包企業(yè)應(yīng)當(dāng)督促建筑勞務(wù)企業(yè)在農(nóng)民工進(jìn)場施工時簽

訂勞動協(xié)議，并交本企業(yè)人力資源管理部門或項目部立案。建筑勞務(wù)

企業(yè)未與農(nóng)民工簽訂勞動協(xié)議的，出現(xiàn)農(nóng)民工工資被拖欠而建筑勞務(wù)

企業(yè)又無力支付或抗拒支付的，由建筑總包企業(yè)承擔(dān)連帶支付責(zé)任。

2.1.2、工作時間。我國現(xiàn)行工作時間制度有原則工作時間工作

制、不定期工作制和綜合計算工時工作制三種。根據(jù)建筑施工的特點,

一般實行綜合計算工時制。即在建設(shè)協(xié)議工期內(nèi)，農(nóng)民工每天工作時

間為8小時，每天延長工作時間不超過1小時，特殊狀況下不超過3

小時，但每月合計加班加點不得超過36小時，法定節(jié)假日應(yīng)安排農(nóng)

民工休息，需要加班的，應(yīng)按規(guī)定支付加班工資。

2.1.3.工資約定。按照《勞動法》的規(guī)定，工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形

式按月支付，并約定支付的時間、原則和支付方式。根據(jù)建筑施工的

特點,建筑企業(yè)或建筑勞務(wù)企業(yè)可以與農(nóng)民工代表集體協(xié)商簽訂集體

協(xié)議。在集體協(xié)議中約定工資支付措施：即按月支付不低于當(dāng)?shù)刈畹?/p>

工資原則的基本工資，剩余工資按集體協(xié)議約定或按勞務(wù)工程分項、

分部承包任務(wù)完畢狀況支付。

2.1.4、勞動管理。農(nóng)民工考勤和勞務(wù)結(jié)算是建筑工地農(nóng)民工管

理的基礎(chǔ)性工作和支付工資的重要憑證。建筑企業(yè)或建筑勞務(wù)企業(yè)應(yīng)

配置必要的勞資管理人員，加強(qiáng)對建筑工地農(nóng)民工的勞動管理，實行

考勤制度和派（記）工制度，記好考勤表和施工（用工）日志，做到

勞務(wù)（工作）結(jié)算日清月結(jié)，并注意保留有關(guān)的考勤表、派（記）工

單和勞務(wù)結(jié)算單。

2.1.5、工資支付。企業(yè)或建筑勞務(wù)企業(yè)獲得工程款或勞務(wù)承包

費后，應(yīng)當(dāng)首先保證支付農(nóng)民工工資，應(yīng)將工程款或勞務(wù)費結(jié)算狀況

予以公告，并編制工資冊直接發(fā)放到農(nóng)民工本人，用工企業(yè)或項目部

都應(yīng)當(dāng)保留工程款或勞務(wù)結(jié)算單和工資發(fā)放底冊。建筑總包企業(yè)要督

促建筑勞務(wù)企業(yè)將工資直接發(fā)放到農(nóng)民工本人,不得通過包工頭或施

工班組長發(fā)放工資c

2.1.6、拖欠工資和克扣工資。第一，企業(yè)或建筑勞務(wù)企業(yè)按月

向農(nóng)民工支付的基本工資不得低于當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資原則，按

分項、分部完畢狀況支付的剩余工資，一次不得超過3個月。不按月

發(fā)放基本工資或低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY原則支付工資的,或超過3個月結(jié)

算工資的，出現(xiàn)工資糾紛的，即為拖欠工資行為。第二，因開發(fā)商違

反協(xié)議約定工程款支付不到位或建筑總包企業(yè)違反協(xié)議約定勞務(wù)承

包費支付不到位，導(dǎo)致農(nóng)民工工資不能準(zhǔn)時支付的，屬于拖欠工資行

為。第三，企業(yè)或建筑勞務(wù)企業(yè)不得向農(nóng)民工個人收取風(fēng)險抵押金、

工程質(zhì)量保證金等，向農(nóng)民工收取風(fēng)險抵押金、質(zhì)量保證金等，逾期

不糾正的，即為克扣工資行為。

3、勞動保護(hù)和勞動條件

企業(yè)要按照國家安全生產(chǎn)有關(guān)規(guī)定，為農(nóng)民工提供必要的勞

動安全保護(hù)條件和勞動條件。在農(nóng)民工上崗前要對其進(jìn)行安全生產(chǎn)教

育，施工現(xiàn)場必須按國家建筑施工安全生產(chǎn)規(guī)定，采用必要的安全措

施。建筑企業(yè)為農(nóng)民工提供的宿舍、食堂、飲用水、洗浴、公廁等基

本生活條件應(yīng)到達(dá)安全、衛(wèi)生規(guī)定。其中建筑施工現(xiàn)場要符合《建筑

施工現(xiàn)場環(huán)境與衛(wèi)生原則》。

4、農(nóng)民工工傷保險

4.1、參保方式。建筑施工工地農(nóng)民工工傷保險費由開發(fā)商支付,

由建筑總包企業(yè)按工程總造價的%一次性代繳。建筑總包企業(yè)注冊

地與施工工地不在同一統(tǒng)籌地區(qū)的，原則上在施工工地所在地參保。

參與本市工傷保險的外地建筑總包企業(yè)承擔(dān)的一次性建設(shè)工程完畢,

離開本市前應(yīng)當(dāng)?shù)絽⒈５氐墓ｋU經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理終止參保手續(xù)。

4.2、參保措施。建筑總包企業(yè)一次性繳納工傷保險費后，應(yīng)當(dāng)

通過書面申報、傳真、電子郵件、電話等形式向工傷保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)報

送農(nóng)民工花名冊以及工程施工期限和不一樣工