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文檔簡介
一、算法價格歧視行為概述(一)算法價格歧視的含義1.算法的本質(zhì)算法可以被定義為對解題策略的精確、全面的闡述,它提供了一系列明確的解決問題的方法,確保在有限的時間里,能根據(jù)特定的標(biāo)準(zhǔn)輸入得到所需的答案。算法具有明顯的社會性特征,由于它在初始設(shè)計及學(xué)習(xí)時受到了人類價值觀的塑造,因此也會產(chǎn)生這些價值。因此,算法在其決策時難免會存在某些誤區(qū),其所提供的功能和設(shè)計充分展現(xiàn)了開發(fā)者的實際需求和期望效果。2.價格歧視的含義“價格歧視”這一概念源于經(jīng)濟學(xué)研究,它在業(yè)界被形象地稱為"價格差別",即商家根據(jù)消費者的差異性,對同一產(chǎn)品設(shè)定不同的售價,以此最大化其盈利空間。通俗地講,就是同一件商品,面對有錢人就多賺一點,面對普通人就少賺一點,從而爭取更多的消費者剩余消費者剩余又稱為消費者的凈收益,是指消費者在購買一定數(shù)量的某種商品時愿意支付的最高總價格和實際支付的總價格之間的差額。消費者剩余又稱為消費者的凈收益,是指消費者在購買一定數(shù)量的某種商品時愿意支付的最高總價格和實際支付的總價格之間的差額。價格歧視策略可以劃分為三個精細(xì)級別:首先,一級(完全)價格歧視,商家會深入分析并利用消費者的個性化需求、估計的價值敏感度以及支付意愿等信息,巧妙地設(shè)定每個個體的最優(yōu)價格,以最大化利潤。接下來是更為精細(xì)的二級價格歧視策略,企業(yè)會依據(jù)消費者的具體特征如購買歷史、偏好數(shù)據(jù),以及行為模式來設(shè)定不同的價格。不同于傳統(tǒng)的按個人消費習(xí)慣定價,這種策略傾向于根據(jù)購買量或特定促銷活動來調(diào)整,比如常見的“滿額減免”或“買一贈一”優(yōu)惠。三級價格歧視策略是一種精細(xì)的商業(yè)實踐,它根據(jù)不同市場細(xì)分(如老年人、學(xué)生等特定群體)制定差異化的定價策略,以優(yōu)化利潤和消費者體驗。例如,針對老年人可能提供免費服務(wù),而大學(xué)生則享受到特別優(yōu)惠。盡管算法驅(qū)動的價格歧視目前尚未能精確到使商家完全洞悉每個消費者的最優(yōu)支付額度,然而,它被商家視為追求的終極目標(biāo),即實現(xiàn)一級價格歧視。從目前的技術(shù)角度來看,雖然算法驅(qū)動的價格歧視尚未能完全達到理想的一級價格歧視標(biāo)準(zhǔn),但它確實展現(xiàn)出一種逐漸逼近這一目標(biāo)的定價策略傾向。3.運用算法的價格歧視算法與價格的偏見一起組成了算法價格歧視,這些偏見各不相同,最典型的實例是大數(shù)據(jù)的過度加工。算法價格歧視描述的是商家利用先進的算法技術(shù)和豐富的大數(shù)據(jù)資源,在一段時間里快速地整合和深入挖掘來自各種平臺的數(shù)據(jù),然后從中篩選出有價值的信息進行詳細(xì)的解析。這一過程涉及對每一位消費者進行精確的“畫像”,并計算其支付意愿?;谶@一邏輯,商家會對不同類型的消費者實施各自不同的定價方式,以實現(xiàn)利潤的最大化。算法價格歧視的現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)購物和服務(wù)平臺時常發(fā)生,并且在外賣平臺、網(wǎng)約車平臺和旅游服務(wù)平臺上尤其明顯。算法價格歧視的實現(xiàn)依賴于大量的用戶數(shù)據(jù),因此運營商非常重視用戶數(shù)據(jù)的收集和準(zhǔn)確的跟蹤,以標(biāo)記不同用戶的特征。(二)算法價格歧視的特征1.隱蔽性算法價格歧視最顯著的特點就是其隱秘性。該算法表現(xiàn)出明顯的“黑箱效應(yīng)”。平臺的經(jīng)營者在收集了大量的用戶數(shù)據(jù)之后,依賴其強大的計算能力為消費者繪制畫像,從而得出“千人千面”的價格策略,這與傳統(tǒng)市場價格的透明度和選擇性有著顯著的差異。在傳統(tǒng)經(jīng)濟時代,明碼標(biāo)價是經(jīng)營者的基本職業(yè)操守,消費者與經(jīng)營者、消費者與消費者之間可以直接交流,互通有無,這樣的實體線下交易模式使得經(jīng)營者很難實施千人千價行為。在數(shù)字經(jīng)濟的時代背景下,由于交易方式和市場競爭的轉(zhuǎn)變,經(jīng)營者開始意識到大數(shù)據(jù)所帶來的其他影響。當(dāng)算法被引入后,企業(yè)對消費者的基礎(chǔ)信息有了更深入的認(rèn)識,但消費者獲取信息的渠道卻非常有限。再加上網(wǎng)絡(luò)購物平臺的封閉性,不同消費者之間的溝通變得困難,導(dǎo)致他們難以比較購買價格。因此,消費者在購物時更多地關(guān)注商品的實際價值,而對于已經(jīng)支付的金額則常常被忽略。隨時間流逝,由于算法技術(shù)的持續(xù)更新和升級,消費者在交易過程中始終面臨不利的局面,同時消費者也可能由于長時間的信息不平衡,甚至可能完全沒有意識到自己遭受了價格歧視。2.精準(zhǔn)性算法價格歧視具有精準(zhǔn)性的特征,這也是算法價格歧視實現(xiàn)從三級價格歧視向一級價格歧視跨越的決定性因素。在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下,經(jīng)營者主要依據(jù)群體特征對消費者進行劃分,例如兒童和老人,學(xué)生和工人,零售和批發(fā),這樣的劃分便屬于三級價格歧視,它不具有法律上的可責(zé)性,屬于符合價值規(guī)律的的定價策略。在數(shù)字經(jīng)濟時代,經(jīng)營者對消費者的劃分從“粗放式”向“細(xì)分式”轉(zhuǎn)變,由群體特征向?qū)€體特征轉(zhuǎn)變。這樣精細(xì)的劃分在傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下很難實現(xiàn),但在算法的加持下卻變的非常容易,經(jīng)營者可以根據(jù)消費者歷史購買記錄進行總結(jié),按照宗教、價格敏感程度、購買力和消費喜好等對其進行細(xì)致的劃分,且劃分標(biāo)簽會隨著數(shù)據(jù)的變化而變化,達到精準(zhǔn)推送、精準(zhǔn)營銷的目的和效果。3.普遍性移動互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展促使數(shù)字經(jīng)濟突破地理限制,各行各業(yè)和各地商家借此實現(xiàn)跨地域的盈利業(yè)務(wù)擴展。消費者的網(wǎng)絡(luò)購物行為,包括搜索歷史、瀏覽足跡、停留時間、收藏項目以及購買記錄,共同構(gòu)建了寶貴的個人消費數(shù)據(jù)寶庫。為了擴充用戶群體,平臺運營者經(jīng)常采用付費推廣策略,在外部網(wǎng)站和渠道投放鏈接,引導(dǎo)流量導(dǎo)入。這導(dǎo)致消費者在消費過程中的任何行動都可能被系統(tǒng)記錄,從而可能成為算法進行價格差異化處理的依據(jù)。近年來全球貿(mào)易繁榮,網(wǎng)絡(luò)購物平臺普遍引入海外商品購買服務(wù),這使得交易國際化程度加深,從而提升了算法價格歧視現(xiàn)象的潛在風(fēng)險。不同國家、地區(qū)消費者在購物過程中各階段,均可能遭遇算法定價不公的隱患。因此,算法價格歧視對消費者造成的損害及其影響具有廣泛的普遍性。(三)算法價格歧視的表現(xiàn)形式1.大數(shù)據(jù)“殺熟”行為在算法價格歧視行為中,大數(shù)據(jù)的“殺熟”現(xiàn)象尤為突出,且廣為人知。此現(xiàn)象起始于消費者發(fā)現(xiàn)自己在旅游服務(wù)平臺上預(yù)訂酒店的價格與朋友相比存在顯著差異,從而警覺到自己成為大數(shù)據(jù)“殺熟”的受害者。繼此之后,又有消費者在打車平臺上發(fā)現(xiàn),即便是相同的行程距離和目的地,使用不同品牌手機下單時的支付價格也參差不齊。這一觀察得到了某研究團隊的統(tǒng)計數(shù)據(jù)支持,進一步證實了大數(shù)據(jù)“殺熟”的普遍存在。進一步考察外賣平臺及網(wǎng)絡(luò)購物平臺,我們發(fā)現(xiàn)幾乎所有提供商品或服務(wù)的大型平臺都充斥著大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象,絕大多數(shù)消費者都有過類似的被殺熟經(jīng)歷。在傳統(tǒng)消費觀念的影響下,我們往往不自覺地認(rèn)為老客戶應(yīng)享受更優(yōu)惠的價格。然而,在實際操作中,老客戶往往被視為商家和平臺的核心客戶,卻未能獲得預(yù)期中的價格優(yōu)惠。這一現(xiàn)象的存在,無疑對消費者權(quán)益構(gòu)成了威脅,值得我們深入研究和探討。2.消費定級消費定級行為是指經(jīng)營者通過收集消費者的各項消費數(shù)據(jù),根據(jù)其支付能力和偏好對消費者進行分類定級,為不同級別的消費者推送價格區(qū)間不同的商品。這樣的劃分和推送模式可以在滿足消費者個性化需求和降低搜索時間成本的前提下,使消費者支付該層級商品的最高價格。根據(jù)進行消費評估定級的主體的不同,可以將其分為縱向定級和橫向定級。橫向定級由商家主導(dǎo),同一商家在不同平臺銷售同一商品,但是每個平臺價格不同,或者在同一平臺同一商品的價格不同??v向定級則是由平臺經(jīng)營者主導(dǎo),平臺經(jīng)營者對消費者定級劃分后,按照其級別來推送不同價格的商品,相比與在交易過程中實施歧視定價的大數(shù)據(jù)“殺熟”模式,縱向消費定級更偏向于在交易前就進行歧視定價。3.消費者感知價值分級消費者感知價值是指消費者付出金錢和時間、精力等資源以獲得產(chǎn)品或服務(wù)的評價。對于一些對價格比較敏銳的消費者而言,金錢方面的付出是關(guān)鍵性因素,他們會投入較多的時間和精力來尋找減少價款的途徑,而經(jīng)營者也會利用這一心理給其投放優(yōu)惠券或加大打折力度實現(xiàn)動態(tài)定價,這樣會讓該類消費者認(rèn)為自己獲得了與市場價相比較低的價格,實現(xiàn)其感知價值,經(jīng)營者也收獲了該類消費者的忠誠度,增加銷售量,獲取額外的價值;對于那些對價格反應(yīng)不夠敏感的消費者,他們認(rèn)為減少時間的投入可以更好地提高他們的感知價值。因此,經(jīng)營者會按照正常甚至更高的價格進行交易,從而獲得額外的價值。經(jīng)營者可以利用這一理論將消費者進行分級,實現(xiàn)動態(tài)、區(qū)別定價,從而完成算法價格歧視。二、我國算法價格歧視規(guī)制現(xiàn)狀(一)算法應(yīng)用的原則性規(guī)定1.《民法典》《民法典》作為法律體系的核心支柱,其在規(guī)范和推動市場經(jīng)濟的健康發(fā)展上扮演了不可或缺的關(guān)鍵角色。特別是其中第一千零三十五條的規(guī)定,它詳細(xì)解讀了個人信息處理的深層次內(nèi)容和基本原則,為算法的合法應(yīng)用設(shè)定了重要且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹笇?dǎo)方針。首先,該法規(guī)明確并詳盡地規(guī)定了自然人個人數(shù)據(jù)的法律管轄范疇,通過精準(zhǔn)的定義,旨在確保所有個人信息在合法的界限內(nèi)受到充分且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖鹬睾头杀Wo。其次,第一千零三十五條進一步明確了個人信息處理的原則,要求所有組織和個人在處理個人信息時,必須遵循合法、正當(dāng)、必要的原則,公開處理信息的規(guī)則,并明確處理信息的目的、方式和范圍。這些規(guī)定的核心目標(biāo)在于保障個人信息在處理過程中的合法性、公正性和必要性,以強有力地防范信息濫用和泄露的風(fēng)險。對于算法應(yīng)用而言,通知明示的規(guī)定使得個人能夠了解信息的使用和處理情況,從而發(fā)揮其監(jiān)督作用,防止算法濫用對個人利益的侵害。此外,明示信息處理的規(guī)則還隱含了對算法公開的要求,這不僅能夠引導(dǎo)經(jīng)營者合理應(yīng)用算法,而且能夠確保相關(guān)監(jiān)督得以實施,減少損害的發(fā)生。2.《網(wǎng)絡(luò)安全法》算法作為計算機技術(shù)的具體應(yīng)用,其適用范圍集中于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域。而《網(wǎng)絡(luò)安全法》作為保障網(wǎng)絡(luò)安全而出臺的專門法律,對網(wǎng)絡(luò)信息安全進行了全方位規(guī)定。《網(wǎng)絡(luò)安全法》中,關(guān)于算法技術(shù)運用個人信息的相關(guān)條款,詳盡地闡述了個人信息的收集與使用原則,以及網(wǎng)絡(luò)運營者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。首先,該法第二十二條確立了知情同意原則,要求中國境內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)運營者在收集、使用個人信息時必須遵循這一原則。隨后,第四十一條至第四十五條進一步細(xì)化了這一原則,構(gòu)建起了完善的保護制度,賦予了個人要求經(jīng)營者更正或刪除相關(guān)信息的權(quán)利。其次,第七十六條第五款對個人信息的范疇進行了清晰的界定。此外,第六十四條還明確了對于違規(guī)行為的侵權(quán)責(zé)任和處罰措施,包括罰款、服務(wù)暫停、網(wǎng)站關(guān)閉等嚴(yán)厲制裁。《網(wǎng)絡(luò)安全法》通過設(shè)定個人信息處理的明確規(guī)定和網(wǎng)絡(luò)運營商責(zé)任,為算法技術(shù)處理個人數(shù)據(jù)設(shè)立了強有力的法律依據(jù)。這旨在促使商家恰當(dāng)?shù)剡\用算法技術(shù),同時遏制算法定價不公等違規(guī)行為,從而切實保障消費者權(quán)益,推動網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的健康進步。3.《個人信息保護法》《個人信息保護法》針對當(dāng)前廣泛應(yīng)用的算法技術(shù),詳盡地規(guī)范了個人信息的運用,涵蓋了個人信息處理的核心原則和必要條件,對個人信息處理者設(shè)定了明確的責(zé)任要求,并著重構(gòu)建了全面的個人信息權(quán)益保護體系。該法第十四條至第十八條規(guī)定在《民法典》的基礎(chǔ)上,進一步完善了知情同意規(guī)則,規(guī)定了具有操作性的具體要求。第二十四條明確了算法技術(shù)在使用個人信息進行自動化決策時,必須遵循公平、公正和透明的原則,同時也保護了個體拒絕不合理自動化決策的權(quán)利。自動定價策略依賴算法執(zhí)行,然而透明且公正的規(guī)則能保障消費者權(quán)益,通過這種反向監(jiān)管,具備抑制和預(yù)防的效果。(二)政府規(guī)制算法應(yīng)用的基本規(guī)定1.《反壟斷法》算法驅(qū)動的價格歧視現(xiàn)象展現(xiàn)出的特性,與《反壟斷法》中關(guān)于差別待遇原則的法律條文具有顯著的契合之處。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定,那些在市場上占據(jù)主導(dǎo)地位的企業(yè),若無充分合理性,對條件相等的交易伙伴實行不同價格或交易條件的差別待遇,會被視為價格歧視行為。這一理論原則同樣適用于當(dāng)前廣泛應(yīng)用算法實施的精細(xì)價格差異化策略。從深度剖析,《反壟斷法》的主要目標(biāo)是確保市場環(huán)境的公正競爭,其核心宗旨在于守護消費者的權(quán)益,使其免受不正當(dāng)商業(yè)行為的侵害。因此,由于算法價格歧視的盛行,它有可能侵蝕市場的公正競爭環(huán)境,嚴(yán)重侵犯消費者享有平等交易權(quán)及待遇的基本權(quán)益。鑒于此,為了有效管理并維護市場秩序,《反壟斷法》應(yīng)運而生,其核心目標(biāo)在于嚴(yán)格限制企業(yè)運用算法手段實施潛在的不公正價格策略,堅決保護消費者的合法權(quán)益免受侵犯。2.《消費者權(quán)益保護法》《消費者權(quán)益保護法》作為一項專門針對消費者權(quán)益設(shè)立的至關(guān)重要法律,詳細(xì)規(guī)定了經(jīng)營者與消費者之間進行交易活動的基本規(guī)范和保障機制。其第八條至第十條詳細(xì)闡述了消費者的知情權(quán)、自主選擇權(quán)及公平交易權(quán),而第十六條則強調(diào)交易條件應(yīng)當(dāng)公正且合理。此外,第二十九條特別規(guī)定了經(jīng)營者在收集和使用信息時應(yīng)遵循的知情統(tǒng)一、公開明示原則。在針對算法價格歧視的監(jiān)管方面,該法通過確保消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán),并規(guī)定經(jīng)營者的信息披露義務(wù),旨在平衡雙方之間的信息不對稱現(xiàn)象。這不僅致力于全面保護消費者的交易權(quán)益,而且能有效地抑制經(jīng)營者可能濫用信息不透明度或市場主導(dǎo)地位對消費者權(quán)益構(gòu)成潛在威脅。3.《消費者權(quán)益保護法實施條例》新頒布的《消費者權(quán)益保護法實施條例》作為《消費者權(quán)益保護法》的詳盡補充規(guī)定,為有效遏制算法價格歧視等行為提供了堅實的法制保障。在《消費者權(quán)益保護法實施條例》第九條中明確規(guī)定,經(jīng)營者在向消費者提供商品或服務(wù)的過程中,有義務(wù)確保信息的真實性和完整性,并需全面、清晰地向消費者揭示所有必要細(xì)節(jié)。尤為重要的是,不得在消費者不知情的情況下,對于同一商品或在同等交易條件下,實行區(qū)別對待的價格策略或者設(shè)定不透明的費用標(biāo)準(zhǔn),這是對公平交易原則的堅決維護。更具體來說,條例的第十條明確規(guī)定,經(jīng)營者必須清晰標(biāo)明商品或服務(wù)的價格,并將其計價方式詳細(xì)列出,以確保透明度。尤其值得注意的是,其中的第二十三條明確規(guī)定了經(jīng)營者對于消費者個人數(shù)據(jù)保護的嚴(yán)謹(jǐn)義務(wù)與詳細(xì)職責(zé)。在商業(yè)活動中,經(jīng)營者在提供商品或服務(wù)時,有責(zé)任嚴(yán)謹(jǐn)對待消費者個人信息的采集,避免不必要的數(shù)據(jù)獲取,并嚴(yán)格遵循法律法規(guī),禁止通過一次性概括授權(quán)或默許設(shè)定的方式,迫使消費者無條件同意收集與主營業(yè)務(wù)無關(guān)的個人信息。這樣的規(guī)定顯然強化了對消費者數(shù)據(jù)隱私的強有力保護措施?!断M者權(quán)益保護法實施條例》通過多項舉措,包括明晰價格歧視的違法性質(zhì)、強化消費者知情權(quán)的保障以及提升服務(wù)透明度等,這些措施的實施,有助于構(gòu)建一個更加公平、透明的市場環(huán)境,確保消費者的合法權(quán)益得到切實保障。(三)電子商務(wù)行業(yè)算法應(yīng)用的特別規(guī)定1.《電子商務(wù)法》《電子商務(wù)法》明確提出了禁止價格歧視的原則,強調(diào)對消費者的平等對待,并規(guī)定了充分信息披露的義務(wù),以及信息收集與使用的限制條件,為算法應(yīng)用的規(guī)范化提供了明確的指引。具體而言,該法第十八條明確要求電子商務(wù)經(jīng)營者在向消費者推送商品或服務(wù)時,必須同時提供基于消費者個人特征的選項和不基于其個人特征的選項,以確保公平對待每一位消費者。這一規(guī)定旨在遏制利用大數(shù)據(jù)等算法技術(shù)進行的“殺熟”等不公平定價和算法濫用行為,保護消費者的合法權(quán)益。此外,該法第七十七條進一步明確了企業(yè)在算法應(yīng)用方面的責(zé)任,規(guī)定了對違反“推薦算法”規(guī)定的電商經(jīng)營者可以沒收其違法收益,并處以罰款。這一規(guī)定通過對違法行為的懲治,對經(jīng)營者利用算法的行為進行了反向規(guī)制,從而促進了算法的合理運用,維護了市場的公平競爭秩序2.《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》作為我國出臺的首個具有專門針對算法價格歧視現(xiàn)象條文的法規(guī),其核心內(nèi)容主要包括兩個關(guān)鍵層面。具體來說,該法規(guī)的第十五條明確規(guī)定,在線旅游服務(wù)提供者在運用大數(shù)據(jù)等高科技工具時,必須確保在消費者消費行為相似的情況下,對于同一產(chǎn)品或服務(wù)不應(yīng)實行有違公平的差異化定價策略。該措施的主要目標(biāo)是為了強有力地保護旅游者的法定權(quán)益,防止其因獨特的消費習(xí)慣或個人行為數(shù)據(jù)的不當(dāng)利用,而遭受不公正的定價待遇。在第二十四條中,明確規(guī)定了縣級以上文化和旅游主管部門在監(jiān)管中的關(guān)鍵角色,他們有權(quán)力對違規(guī)的在線旅游經(jīng)營者實施嚴(yán)厲措施,如要求限時整改,沒收非法收益,并根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度處以罰款等行政處分。因此,這一規(guī)定全面地規(guī)定了行政部門對于算法定價不公行為的確切評估方法和相應(yīng)的管理手段,對于遏制在線旅游行業(yè)的算法價格歧視現(xiàn)象具備顯著的約束效力。同時,它也為其他行業(yè)在面對類似問題時提供了富有啟示性的法律框架和實踐案例。
三、我國算法價格歧視下消費者權(quán)益保護困境(一)實體權(quán)利規(guī)定不完善1.知情權(quán)保護缺乏實效性消費者知情權(quán)是指消費者依法享有的知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利張曉萌、吳太軒:《試論汽車消費者知情權(quán)保護張曉萌、吳太軒:《試論汽車消費者知情權(quán)保護》,《行政與法》,2020年第4期。首先,傳統(tǒng)的“明碼標(biāo)價”制度要求經(jīng)營者公開披露商品的規(guī)格、等級、計價單位、價格以及服務(wù)的項目和收費標(biāo)準(zhǔn)等相關(guān)信息。而在最新實施條例中,特別增加了“計價方法”的披露要求,以便消費者能輕易獲取到透明的價格信息。然而,在消費者被隔離的互聯(lián)網(wǎng)交易環(huán)境中,他們往往難以得知其他交易者的價格信息,而這正是消費者發(fā)現(xiàn)自身是否遭受算法價格歧視的關(guān)鍵途徑?!爸?同意”原則,作為個人數(shù)據(jù)信息和知情權(quán)保護的重要基礎(chǔ),在互聯(lián)網(wǎng)交易實踐中扮演著至關(guān)重要的角色。經(jīng)營者通常通過制定《個人信息保護政策》或《隱私政策》等文件,來獲取消費者在明示或默示同意下對個人數(shù)據(jù)的收集和使用權(quán)限。然而,隨著算法時代的來臨,情境變得復(fù)雜多變,傳統(tǒng)的“知情-同意”原則在應(yīng)對這些挑戰(zhàn)時顯得力不從心,亟需新的應(yīng)對策略。首先,《隱私政策》等文件往往篇幅冗長、晦澀難懂,關(guān)鍵信息被淹沒在大量的文字之中,使得消費者難以有耐心仔細(xì)閱讀。多數(shù)情況下,消費者會直接點擊“同意”而不加以閱讀,這實際上削弱了知情權(quán)的保護效果。此外,平臺經(jīng)營者提供的信息收集和處理告知文件,其初衷似乎并非真正保障消費者的知情權(quán),而更多地是為了規(guī)避潛在的法律風(fēng)險。在實際使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)時,消費者若不同意相關(guān)機制,往往會導(dǎo)致整個網(wǎng)絡(luò)服務(wù)應(yīng)用的正常運行受阻。例如,在胡女士訴上海攜程案中,法院認(rèn)為,攜程APP對新下載用戶要求必須點擊同意攜程服務(wù)協(xié)議、隱私政策方能使用,是以拒絕提供服務(wù)形成對用戶的強制余建華、徐少華余建華、徐少華:《浙江一女子以攜程采集非必要信息“殺熟”訴請退一賠三獲支持》,《人民法院報》,2021第7期。盡管《消費者權(quán)益保護法實施條例》第二十三條已明確規(guī)定,禁止強制或變相強制消費者同意收集、使用與經(jīng)營活動無直接相關(guān)的個人信息,然而,在數(shù)字經(jīng)濟迅猛發(fā)展的當(dāng)下,消費者對平臺服務(wù)的個性化和精細(xì)化需求與日俱增。為了享受科技發(fā)展所帶來的更為優(yōu)質(zhì)的消費體驗,個人在獲取相關(guān)服務(wù)時,往往需要對個人數(shù)據(jù)控制做出一定程度的妥協(xié)。這種妥協(xié)在一定程度上反映了消費者對于個性化服務(wù)和消費體驗的追求,同時也凸顯了個人信息保護與利用之間的復(fù)雜關(guān)系。這導(dǎo)致界定平臺收集的個人信息是否與經(jīng)營活動直接相關(guān)變得異常困難。因此,現(xiàn)有的“知情-同意”規(guī)則及其相關(guān)規(guī)定在保護消費者個人信息被收集時的知情權(quán)方面顯得力不從心。2.消費者自主選擇權(quán)無法得到保障由于消費者對于特定電子商務(wù)平臺具有明顯的依賴性,數(shù)據(jù)高度集中,平臺在大數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展個性化定制服務(wù)。個性化服務(wù)作為營業(yè)自由的重要內(nèi)容,法律并不予以禁止,并且《算法推薦規(guī)定》只是強調(diào)不得將違法和不良信息關(guān)鍵詞記人用戶興趣點或者標(biāo)簽進行推送,而違法和不良信息關(guān)鍵詞的范圍無法完全涵蓋消費者先前購買、瀏覽、收藏等行為痕跡的要素,所以個性化推送的信息很大可能也是消費者本身就感興趣的信息,因此消費者接受信息的范圍就逐漸趨于窄化并最終形成“信息繭房”信息繭房”最早由哈佛大學(xué)法學(xué)院桑斯坦教授提出,意指公眾在海量信息傳播中,因?qū)π畔⒉淮嬖谌轿恍枨?,而只關(guān)注自己選擇的或能使自己愉悅的訊息,長此以往,將自己束縛在如蠶織就的信息“繭房”中的現(xiàn)象信息繭房”最早由哈佛大學(xué)法學(xué)院桑斯坦教授提出,意指公眾在海量信息傳播中,因?qū)π畔⒉淮嬖谌轿恍枨?,而只關(guān)注自己選擇的或能使自己愉悅的訊息,長此以往,將自己束縛在如蠶織就的信息“繭房”中的現(xiàn)象。3.公平交易權(quán)形同虛設(shè)《消費者權(quán)益保護法》中公平交易權(quán)所指的“公平”,它涵蓋了兩個關(guān)鍵方面:一是要求經(jīng)營者與消費者之間的交易必須基于平等自愿的原則,禁止強制交易行為;二是強調(diào)經(jīng)營者在對待所有消費者時應(yīng)一視同仁,確保公正無偏,實現(xiàn)交易的公平性。在實際操作中,價格的公正合理性評估具有挑戰(zhàn)性。在《消費者權(quán)益保護法》框架下,公平交易的核心原則圍繞商品或服務(wù)的質(zhì)量保障、定價透明度以及計量精確性這三個關(guān)鍵點展開。在實際交易環(huán)境中,公平交易的要素具體可分為:基于算法的定價策略與非算法定價機制兩種類型。定價算法的公正性至關(guān)重要,因為它直接影響商品或服務(wù)的價格合理性與公正性。雖然商家有時利用消費者個體差異實施差異化定價,試圖迎合消費者心理價位,但實踐中,這種策略的公正性往往缺乏明確的實證支持。歧視性定價策略,即根據(jù)消費者差異設(shè)定不一致的價格,顯然觸犯了公平交易的核心準(zhǔn)則。它讓部分消費者得以享有低價福利,但迫使其余消費者承擔(dān)高價,由此擾亂市場公正,侵犯消費者權(quán)益。該條款強調(diào)的原則性導(dǎo)致執(zhí)行起來頗具挑戰(zhàn)性。盡管法律為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營者設(shè)定了保障消費者公平交易權(quán)的廣泛責(zé)任,但鑒于公平交易條件涉及多元主體和復(fù)雜因素,將個性化定價(如算法價格歧視)直接解讀為不公平交易條件可能存在問題。這導(dǎo)致現(xiàn)有法規(guī)在實際應(yīng)用到算法定價場景時,在保護消費者權(quán)益方面顯得效力有限。(二)算法治理不足在《消費者權(quán)益保護法》中,公平交易權(quán)強調(diào)的"公平"并不僅限于經(jīng)營者與消費者之間的交易,算法不再僅僅是輔助人類決策的工具,其自身已具備社會價值判斷的重要角色。盡管算法設(shè)計與開發(fā)追求中立原則,但其決策結(jié)果并不必然無偏,因為"算法黑箱"可能導(dǎo)致問題??赡茉从谳斎牒衅缫暤臄?shù)據(jù),或是機器在深度學(xué)習(xí)過程中無意識地反映出偏見。當(dāng)前算法治理存在缺陷,監(jiān)管體系不完善,這使得價格歧視問題在算法應(yīng)用中難以得到有效約束。1.經(jīng)營者濫用算法權(quán)力算法不僅是代碼更是規(guī)則。在大數(shù)據(jù)時代,算法作出重要的決策不取決于數(shù)據(jù)本身,而在于如何對數(shù)據(jù)進行算法上的分析,通過算法決策,事實上改變了算法使用者與被決策人之間的平等地位,形成了算法權(quán)力,體現(xiàn)為算法對目標(biāo)對象的影響力和控制力肖冬梅.“后真相”背后的算法權(quán)力及其公法規(guī)制路徑[J].行政法學(xué)研究,2020(04):3-17.肖冬梅.“后真相”背后的算法權(quán)力及其公法規(guī)制路徑[J].行政法學(xué)研究,2020(04):3-17.2.監(jiān)管主體不明確算法價格歧視作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的新興現(xiàn)象,目前尚未在法律中得到明確的監(jiān)管部門界定。鑒于其行為的復(fù)雜性和跨領(lǐng)域特性,實際監(jiān)管過程中常出現(xiàn)行政主體權(quán)責(zé)模糊、聯(lián)合執(zhí)法困難的情況,這導(dǎo)致經(jīng)營者在使用算法技術(shù)時更加自信與肆無忌憚。依照我國現(xiàn)行法律框架,價格問題主要由市場監(jiān)督管理部門與物價局共同監(jiān)管,消費者權(quán)益的維護則主要依賴于工商管理部門的職責(zé),而電子商務(wù)的監(jiān)管亦由市場監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)。算法價格歧視作為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)領(lǐng)域的一種行為,其損害了消費者權(quán)益,與上述三個行政部門均有密切聯(lián)系。然而,鑒于其行為的復(fù)雜性,單一部門難以有效監(jiān)管,因此需要多個部門協(xié)同合作。若法律未能對算法價格歧視的監(jiān)管部門作出明確界定,當(dāng)前各部門間互相推諉責(zé)任的情況會越來越嚴(yán)重。3.違法懲治措施力度不夠除了行政監(jiān)管主體的模糊性外,影響解決算法價格歧視問題的關(guān)鍵因素還包括處罰措施的不夠嚴(yán)格和違法成本低。懲罰性的措施不僅具有威懾效果,更為關(guān)鍵的是,它能在整個社會中創(chuàng)造一個積極的環(huán)境,增強對消費者權(quán)利的關(guān)注,并發(fā)揮其預(yù)防功能。目前,我國的法律對于實行算法價格歧視行為的懲罰性規(guī)定非常有限。在《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第二十四條中規(guī)定了主管部門在進行行政指導(dǎo)的同時,可以要求具有價格歧視行為的商家限期整改《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第二十四條:縣級以上文化和旅游主管部門對有不誠信經(jīng)營、侵害旅游者評價權(quán)、濫用技術(shù)手段設(shè)置不公平交易條件等違法違規(guī)經(jīng)營行為的在線旅游經(jīng)營者,可以通過約談等行政指導(dǎo)方式予以提醒、警示、制止,并責(zé)令其限期整改。。這條規(guī)定在實踐中的運用很少,其效能也基本處于喪失的狀態(tài)。《電子商務(wù)法》第七十七條對企業(yè)進行算法歧視行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任進行了規(guī)定,即在沒收違法所得的基礎(chǔ)上,根據(jù)情節(jié)嚴(yán)重程度,并處五萬到二十萬或者二十萬到五十萬的罰款《電子商務(wù)法》第七十七條:電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法第十八條第一款規(guī)定提供搜索結(jié)果,或者違反本法第十九條規(guī)定搭售商品、服務(wù)的,由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正,沒收違法所得,可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。。雖然其規(guī)定了對違法企業(yè)進行罰款,但在當(dāng)前經(jīng)濟發(fā)展和通貨膨脹的背景下,與其違法收益與罰款的數(shù)額嚴(yán)重不匹配。正如馬克思所言:有10%的利潤,資本就被使用;有50%的利潤,它就會鋌而走險《在線旅游經(jīng)營服務(wù)管理暫行規(guī)定》第二十四條:縣級以上文化和旅游主管部門對有不誠信經(jīng)營、侵害旅游者評價權(quán)、濫用技術(shù)手段設(shè)置不公平交易條件等違法違規(guī)經(jīng)營行為的在線旅游經(jīng)營者,可以通過約談等行政指導(dǎo)方式予以提醒、警示、制止,并責(zé)令其限期整改。《電子商務(wù)法》第七十七條:電子商務(wù)經(jīng)營者違反本法第十八條第一款規(guī)定提供搜索結(jié)果,或者違反本法第十九條規(guī)定搭售商品、服務(wù)的,由市場監(jiān)督管理部門責(zé)令限期改正,沒收違法所得,可以并處五萬元以上二十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴(yán)重的,并處二十萬元以上五十萬元以下的罰款。馬克思:《資本論》,何小禾譯,重慶出版社2021年版,第367頁。(三)消費者維權(quán)機制不暢通在消費者使用互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的過程中,若因經(jīng)營者實施的算法定價歧視等因素造成其合法權(quán)益受損,以維護消費者權(quán)益為基礎(chǔ)的救濟措施顯得尤為必要。然而,算法定價中的歧視行為具有相當(dāng)?shù)碾[蔽性,這使得消費者在維權(quán)過程中面臨諸多困難。此外,《消費者權(quán)益保護法》及其《實施條例》中關(guān)于消費者權(quán)利的規(guī)定,雖然可以作為認(rèn)定相關(guān)行為違法性的法律依據(jù),但并不能有效地保護消費者免受算法價格歧視的侵害。這些因素共同構(gòu)成了消費者在尋求救濟時的多重障礙。1.消費者難以有效舉證“劉某與北京三快科技有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案”被稱為“算法時代的第一起民事官司”。該案涉及到算法的定義、“算法價格歧視”認(rèn)定和賠償?shù)葐栴},是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下典型的知識產(chǎn)權(quán)案件。在案件審理過程中,長沙市中級人民法院認(rèn)為劉某和他的同事之間的訂單時間僅相隔了13分鐘,這意味著他們沒有在同一時刻購買商品,最后劉某因沒有提供足夠的證據(jù)證明存在算法價格歧視而敗訴。在目前的訴訟制度中,按照《民事訴訟法》的條款,消費者需要提供證據(jù)來證明他們的權(quán)益受到了侵犯。由于算法具有一定的變化性,在相同的環(huán)境條件下,獲取經(jīng)營者對消費者進行差異化對待的證據(jù)非常困難。一方面,在線交易價格由于信息數(shù)據(jù)的持續(xù)更新而呈現(xiàn)出動態(tài)波動的特點,經(jīng)營者常常利用外部環(huán)境的變動作為區(qū)分消費者價格或交易條件的依據(jù),以此來為自己的行為進行辯解;另一方面,算法中的價格歧視難以察覺,因此消費者在購買時通常不會保留這些證據(jù),由此導(dǎo)致的舉證的困難也會導(dǎo)致權(quán)利救濟受阻。2.消費者起訴困難,維權(quán)回報低在涉及算法價格歧視的法律訴訟中,消費者通常根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》提起訴訟,這類訴訟要求的法律依據(jù)是基于合同的糾紛。在實踐中,合同當(dāng)事人的角色常會成為爭議的焦點。特別是在“胡某某訴上海攜程商務(wù)有限公司”一案中,攜程公司堅持自己的立場,認(rèn)為他們并非交易主體,只負(fù)責(zé)提供酒店相關(guān)的信息,合同的主體應(yīng)當(dāng)是消費者及其選擇的酒店。其次,由于算法價格產(chǎn)生的歧視所導(dǎo)致的經(jīng)濟損失極小,法律維權(quán)成本卻不低,即使大多數(shù)消費者發(fā)現(xiàn)自己的合法權(quán)益被侵害,也不會花費大量的精力去起訴,只能放任不管。并且這種消費者權(quán)益的法律損害在公益領(lǐng)域難以啟動訴訟。盡管《消費者權(quán)益保護法》已明文規(guī)定允許消費者權(quán)利保護機構(gòu)進行公益訴訟,但這種訴訟資格只限于省級或更高級別的消費者權(quán)益保護組織,當(dāng)前的環(huán)境下,要成功提起公益訴訟,確保消費者權(quán)益仍然是一大難題。雖然多項數(shù)據(jù)調(diào)查均表明算法價格歧視是一種普遍存在且不斷出現(xiàn)的新形式,對消費者權(quán)益造成了顯著影響,但在北大法寶官網(wǎng)和裁判文書網(wǎng)等網(wǎng)站上,通過使用“大數(shù)據(jù)殺熟”和“算法價格歧視”等相關(guān)詞條進行檢索和結(jié)果篩選,僅劉某和被告北京三快科技有限公司的侵權(quán)責(zé)任糾紛案件涉及到算法價格歧視的問題,這在某種程度上也揭示了現(xiàn)行法律未能為消費者提供充分的信心和有力的手段來應(yīng)對算法價格歧視行為。
四、算法價格歧視下消費者權(quán)益保護的域外經(jīng)驗(一)歐盟——事前預(yù)防與事后歸責(zé)相結(jié)合歐盟在規(guī)制算法歧視方面采納了結(jié)合事前預(yù)防和事后歸責(zé)的策略。通過建立包括消費者數(shù)據(jù)保護體系、數(shù)據(jù)保護的影響評估制度以及算法解釋權(quán)利在內(nèi)的多項措施,可以顯著提升算法的透明度,并有助于預(yù)防潛在的損害事件;另一方面通過明確算法及數(shù)據(jù)的存儲備案以及相關(guān)機關(guān)的監(jiān)管,對違法行為產(chǎn)生的損害進行救濟。1.源頭治理的事前預(yù)防經(jīng)驗——《通用數(shù)據(jù)保護條例》歐盟對于數(shù)據(jù)的權(quán)益保護極為關(guān)注。歐盟在2018年4月發(fā)布了《通用數(shù)據(jù)保護條例》,其中明確了個人數(shù)據(jù)的收集和處理基礎(chǔ)規(guī)范,還對數(shù)據(jù)的存儲時間進行了限制,并確立了消費者數(shù)據(jù)主體的法律權(quán)益和保護措施,以從基礎(chǔ)層面遏制算法引發(fā)的價格歧視。這一條款長期以來都被各個國家作為數(shù)據(jù)安全的關(guān)鍵參照。首先,條例的第五條詳細(xì)闡述了處理個體數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)準(zhǔn)則,這其中包括了數(shù)據(jù)處理的最小化、處理準(zhǔn)確性的最大化、數(shù)據(jù)的合法性、合理性、透明性、時效性存儲、數(shù)據(jù)完整性和保密性。此外,還為數(shù)據(jù)控制者設(shè)置了問責(zé)的標(biāo)準(zhǔn),并明確他們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循這些準(zhǔn)則。這意味著經(jīng)營人員必須在采用算法處理數(shù)據(jù)時,除了建立這些基本原則外,還要向消費者明確他們數(shù)據(jù)采集和應(yīng)用的具體方法、范圍以及目的;還要經(jīng)營者在處理用戶數(shù)據(jù)是應(yīng)遵循最小化原則,盡量避免過度收集和分析,由此來減少數(shù)據(jù)被不當(dāng)利用的風(fēng)險;最后要遵守合目的性的原則,不能利用消費者的畫像來獲取自身的不正當(dāng)利益。再者,為了增強算法的透明性和確保算法決策的責(zé)備性,明確的算法解釋權(quán)的規(guī)定有助于發(fā)揮法律的威懾功能,算法解釋權(quán)賦予了公民要求算法使用者對算法做出解釋的權(quán)益,大大減少了算法價格歧視的發(fā)生。條例第十二條的規(guī)定闡明了數(shù)據(jù)信息、信息交換以及模型的透明性,這可以視為對算法解釋權(quán)的實質(zhì)設(shè)立。條例從第十三條到第十五條明確要求數(shù)據(jù)的管理者對其數(shù)據(jù)的搜集方式及應(yīng)用邊界作出闡釋,并對自動決策過程有明確的規(guī)定。根據(jù)第二十二條的第一款所述,算法的自動決策應(yīng)當(dāng)“具有法律約束力或產(chǎn)生顯著影響”,這也清晰界定了算法解釋權(quán)應(yīng)當(dāng)適用的范圍。對于算法的解釋權(quán)來說,當(dāng)經(jīng)營者想要使用這些算法對用戶進行畫像并據(jù)此利用這些結(jié)果時,他們必須權(quán)衡消費者對解釋權(quán)的使用以及不恰當(dāng)使用帶來的潛在損害。2.損害救濟的事后歸責(zé)經(jīng)驗考察——《關(guān)于提高在線平臺交易的公平性和透明度規(guī)則》2019年,歐盟發(fā)布了《關(guān)于提高在線平臺交易的公平性和透明度規(guī)則》。相對于《通用數(shù)據(jù)保護條例》,這一規(guī)則在交易程序上的描述更加詳細(xì)和系統(tǒng)。此規(guī)定首先對某個具體的監(jiān)管單位進行了明確,并為其監(jiān)管的范圍制定了明確具體的分類,這其中包括歐盟委員會增強對應(yīng)用商店和網(wǎng)上平臺在使用算法時的常規(guī)監(jiān)督,以確保其滿足透明化的標(biāo)準(zhǔn);其次,歐盟證券和市場管理局需要加強其對數(shù)據(jù)保藏和算法應(yīng)用的備案管理。為了確保爭議發(fā)生時的復(fù)審,當(dāng)推薦算法自動決定訂單時,相關(guān)公司必須遵循五年的數(shù)據(jù)儲存期限。該制度在處理后期歸責(zé)時,為判斷算法價格歧視行為提供了方法和途徑,如證據(jù)追溯、標(biāo)記和其他權(quán)益的救濟。不論是算法本身存在問題,還是因經(jīng)營者的不當(dāng)利用,都可能導(dǎo)致算法價格歧視的產(chǎn)生,《關(guān)于提高在線平臺交易的公平性和透明度規(guī)則》通過加強監(jiān)管和存儲備案,為消費者維權(quán)尋找相關(guān)證據(jù)提供方便,從事后歸責(zé)層面確保對算法價格歧視的有效規(guī)制。(二)美國——立法規(guī)制與行業(yè)自律協(xié)同作用2000年9月,亞馬遜售賣Titus光盤時,認(rèn)為老用戶比新用戶能接受的心理價位更高,同時網(wǎng)站需要吸引新用戶,由此針對新老用戶分別采取22.74美元和26.24美元的報價,此時受到了民眾的譴責(zé),雖然亞馬遜在發(fā)生該事后道歉,并稱其只是在差別定價試驗,但這讓許多互聯(lián)網(wǎng)商家看到算法定價的好處,為了避免更多算法價格歧視發(fā)生,美國政府采取了通過立法來保障數(shù)據(jù)權(quán)利的方式來維護消費者權(quán)益。1.消費者權(quán)益保障的法律實踐首先,美國為確保消費者的數(shù)據(jù)權(quán)益,特別強調(diào)消費者在經(jīng)營者收集信息的初期應(yīng)當(dāng)享有信息的知情和選擇權(quán)。在2011年,美國推出了《互聯(lián)網(wǎng)反追蹤法案》,這個法案明確,企業(yè)在上網(wǎng)時不應(yīng)依賴與Python相似的工具以追蹤用戶的瀏覽歷史,在互聯(lián)網(wǎng)平臺不允許所有用戶共享自己的個人信息,這也確保了消費者在個人信息管理中的主導(dǎo)位置。2018年,加利福尼亞州正式公布了《加利福尼亞州消費者隱私法案》。這一法律文件明確了消費者享有權(quán)利去深入了解互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商在其服務(wù)過程中所獲取的個人信息的詳細(xì)分類、范圍、目的群體以及使用后的效果。此外,該法律條款確實確立了消費者對于其個人信息的7個權(quán)益,這包含了對信息的控制權(quán)和修改權(quán),進而為消費者帶來了廣泛的數(shù)據(jù)訪問權(quán)益。美國高度強調(diào),要從消費者的一側(cè)停止個性化信息的推送,這樣可以確保消費者在選擇商品或服務(wù)時有著合理的范圍和決策?!都又菹M者隱私法案》明確指出,應(yīng)當(dāng)停止對消費者的個性化信息推送活動,并為其自主選擇商品或服務(wù)創(chuàng)造一個合理的框架。此外,該法還確保消費者有完全的權(quán)利要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺公開他們所收集和整理的數(shù)據(jù)類型、個人數(shù)據(jù)的銷售狀態(tài),以及第三方的相關(guān)信息。法律還特別授予消費者在簽署了個人數(shù)據(jù)信息和特定互聯(lián)網(wǎng)公司的信息服務(wù)推送協(xié)議后,可以選擇退出該協(xié)議的權(quán)限。再者,關(guān)于消費者權(quán)益的救濟,美國在其司法過程中主要采納了公共力量的救濟方式,而私人權(quán)益的訴訟則作為其補充手段。在隱私權(quán)保護上,美國通過制定《加利福尼亞州消費者隱私法案》來加強隱私權(quán)的保護力度,并將隱私權(quán)納入憲法之中進行法律保障。法案建立了檢察長起訴和消費者個人起訴的雙重保護機制。其中,總檢察長有權(quán)以加利福尼亞州公民的名義發(fā)起民事訴訟,以評估和追償侵犯消費者個人信息的事件。另一方面,加州法院通過判例法建立了一套完整而又嚴(yán)格的消費者個人信息保護法律體系。從另一個角度看,當(dāng)消費者的數(shù)據(jù)權(quán)益受到侵犯時,他們也有權(quán)以個人名義發(fā)起法律訴訟。同時,法院通過判例法確立了“消費者同意”,“信息披露義務(wù)”等一系列原則,為消費者提供充分的救濟途徑。該法案還為消費者的訴訟設(shè)立了賠償損害的機制,當(dāng)消費者發(fā)起訴訟時,最多可以獲得七百五十美元的賠償金額鄭智航鄭智航、徐昭曦:《大數(shù)據(jù)時代算法歧視的法律規(guī)制與司法審查——以美國法律實踐為例》,《比較法研究》,2019年第4期。2.計算機行業(yè)協(xié)會的自律性監(jiān)管為確保消費者的交易權(quán)益得到更高的尊重,美國高度重視行業(yè)組織的監(jiān)督角色。算法程序是由現(xiàn)代計算機科技進步所產(chǎn)生的,隨著科技不斷地進步,它不僅是一個純粹的技術(shù)問題,同時在更深入的文化和法律領(lǐng)域都發(fā)揮了作用,二者之間存在著緊密的聯(lián)系和不可分離的性質(zhì)。因此,美國政府推動各行業(yè)協(xié)會采納自律的標(biāo)準(zhǔn),并通過計算機行業(yè)協(xié)會出臺的行業(yè)指南來實現(xiàn)行業(yè)的自律引導(dǎo)。政府進一步明確了關(guān)于算法透明性和可審查性的七大核心原則,同時也確保算法程序的完整過程被納入到監(jiān)管體系內(nèi),從而增強算法的透明度,并為交易提供更為公正的條件。這種方式充分借助了行業(yè)自治的市場機制,顯著提高了規(guī)制效能,有助于進一步塑造一個更加公平和合理的市場環(huán)境,從而在算法價格歧視范圍內(nèi)更為有效地保障消費者的公平交易權(quán)。
五、完善我國算法價格歧視下消費者權(quán)益保護的建議算法的建立、操作和其內(nèi)在的技術(shù)門檻都存在,這既涉及技術(shù)復(fù)雜性,又增加了對其進行外部監(jiān)控的難度。法律的制定涵蓋了實體與流程兩個不同的方面,它們之間相互作用,共同構(gòu)筑一個全面且基于科學(xué)的消費者權(quán)益保障機制,這對于打擊當(dāng)前的價格偏見行為是非常合適的選擇。(一)完善消費者實體權(quán)利1.增強消費者知情權(quán)的實效性算法歧視的重要表現(xiàn)即為平臺經(jīng)營者濫用其優(yōu)勢地位,利用其與消費者之間的信息不對等進而侵犯消費者的知情權(quán)。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)雖然已經(jīng)形已經(jīng)明確經(jīng)營者對于其所提供的商品或服務(wù)相關(guān)信息的披露需確保真實性與全面性,并將明碼標(biāo)價的范圍拓寬至商品和服務(wù)的定價方式,以保障消費者的知情權(quán),但在不同于傳統(tǒng)線下交易的今天,電商平臺消費者在面對以強大的算法技術(shù)為支撐所推薦給自身的商品或服務(wù)時,現(xiàn)有法律規(guī)定的知情權(quán)范圍顯然是不夠的,因此,他人交易價格作為消費者發(fā)現(xiàn)算法價格歧視重要途徑之一,應(yīng)考慮將其盡快納入消費者知情權(quán)的內(nèi)涵之中,以此拓寬消費者知情權(quán)的內(nèi)涵。另外,還應(yīng)在《消費者權(quán)益保護法》中增設(shè)強制性的告知義務(wù),平臺應(yīng)當(dāng)向消費者告知其正在實施價格歧視行為以及所考慮參數(shù),如告知其對消費者提供的是基于信息挖掘而形成的個性化價格,為所有不希望進入算法定價機制的消費者提供統(tǒng)一的價格清單,披露個性化定價形成的主要參數(shù),如地理位置、年齡、性別等。其次,應(yīng)盡快完善“知情—同意”規(guī)則。網(wǎng)信部等相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)出具一個可供平臺參考的模版,固定告知同意書的格式,在這個基礎(chǔ)上平臺可以根據(jù)自身情況進行刪改。在制定標(biāo)準(zhǔn)的過程中,把信息分為敏感信息和一般信息,根據(jù)信息種類和使用場景選擇告知同意方式,并且重點標(biāo)示關(guān)鍵條款,以便引起消費者的重點關(guān)注。如果平臺變更信息的處理目的、方式,則需以彈窗或其他顯著方式再次征求信息主體的同意,并向其提供“不再授權(quán)”的選項。另一方面,區(qū)分個人信息的使用階段。當(dāng)提供信息可能會給信息主體帶來預(yù)期之外的風(fēng)險時,信息使用者應(yīng)當(dāng)另外告知信息主體對于信息收集的必要性。根據(jù)信息種類和使用場景選擇告知同意方式,才能避免“告知同意”流于形式。在法律層面上,經(jīng)營者被規(guī)定需履行告知義務(wù),要求達到普通理性人的理解標(biāo)準(zhǔn),然而這并不保證每位消費者都能完全獲取所有詳細(xì)信息。消費者的決策過程,包括花費時間深入理解并全面獲取信息,實際上是他們行使知情權(quán)和自主選擇權(quán)的重要體現(xiàn)。實現(xiàn)全面的信息透明和知情權(quán),必須要經(jīng)營者與消費者雙方共同不懈地努力,缺一不可。2.保障消費者的自主選擇權(quán)應(yīng)當(dāng)明確并強化消費者的自主選擇權(quán),包括但不限于退出權(quán)的行使細(xì)節(jié)。在消費者正式成為軟件新用戶的初始注冊階段,平臺運營商有可能在未經(jīng)明確許可的情況下,運用消費者的常規(guī)信息。在嚴(yán)格保障個人隱私的前提下,尋求經(jīng)濟利益和服務(wù)便利性的和諧統(tǒng)一,這種策略不僅有利于推動平臺產(chǎn)品的創(chuàng)新,而且能有效提升消費者的購物體驗和效率。然而,在數(shù)字化平臺上,當(dāng)服務(wù)提供者利用算法對用戶行為進行個性化推送決策時,至關(guān)重要的是,必須事先獲得消費者的明確授權(quán)和同意。而且,如果消費者在使用個性化推薦時感到遭受了任何形式的歧視性待遇,他們完全有權(quán)行使退出并拒絕此類個性化服務(wù)的權(quán)利。在當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中,賦予消費者自主選擇退出的權(quán)力至關(guān)重要。當(dāng)他們了解到算法決策的具體依據(jù)后,可以根據(jù)個人需求和權(quán)益考量,自由選擇接受或放棄服務(wù),以及接納或拒絕對其個性化推送,從而更有效地維護自身的合法權(quán)益。3.保障消費者的公平交易權(quán)首先,對于那些可能損害消費者公正交易權(quán)利的特定定價方式,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)將其算法源代碼提交給一個特定的政府監(jiān)管機構(gòu)以獲得批準(zhǔn)和備份;為了應(yīng)對可能干擾消費者公正交易的算法部分,揭示算法的核心思想變得尤為關(guān)鍵,進而增進算法的透明性。接下來,消費者的公正交易權(quán)利應(yīng)當(dāng)在《價格法》中得到更為明確的保障。例如,《價格法》第十四條明確指出,價格歧視主要關(guān)注“具有相同交易條件的其他經(jīng)營者”,而對消費者權(quán)益的保護尚顯不足。從《反壟斷法》的角度出發(fā),我們有必要重新審視“市場支配地位”的判定標(biāo)準(zhǔn),并將中小經(jīng)營者納入相關(guān)規(guī)定的考量范圍。為更有效地保護消費者在算法價格歧視領(lǐng)域的公平交易權(quán),我們需要充分利用各類法律規(guī)范的協(xié)同效應(yīng),形成合力,確保市場的公平競爭和消費者的合法權(quán)益不受侵害。(二)完善算法治理機制1.規(guī)制算法權(quán)力規(guī)制算法價格歧視,保護消費者權(quán)益,不僅需要從現(xiàn)有的法律規(guī)制入手,還需要關(guān)注算法權(quán)力的治理問題。首先要加強算法透明,提高算法決策透明度。算法透明要求公開算法流程、算法采集的信息、算法運行的參數(shù)以及開發(fā)算法時的考量。同時,算法透明應(yīng)該平衡公共利益、商業(yè)秘密利益以及技術(shù)創(chuàng)新發(fā)展,算法透明應(yīng)該遵循相對透明化原則。算法的技術(shù)性和復(fù)雜性導(dǎo)致了普通公眾難以理解算法,無法從中得知有用的信息,而且多數(shù)算法作為商業(yè)秘密和技術(shù)優(yōu)勢,不適宜完全對外公開,算法公開可能導(dǎo)致導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)或算法被抄襲丁曉東丁曉東:《論算法的法律規(guī)制》,《中國社會科學(xué)》,2020年第12期。其次要加強算法可解釋性,為事后追責(zé)提供依據(jù)。算法透明對于非專業(yè)人士來說無法理解,還需要對算法代碼進行說明解釋,即加強算法的可解釋性。算法透明強調(diào)算法運算數(shù)據(jù)和源代碼的公開、透明,算法可解釋性強調(diào)算法必須為數(shù)據(jù)主體或終端用戶所理解,從而為非專業(yè)人員提供實質(zhì)性信息。算法的可解釋性要求算法實現(xiàn)的功能與算法策略等應(yīng)當(dāng)以公眾可以理解的方式進行表達或備注,而非直接以代碼的技術(shù)形式公開,如此既可以彌補透明化的不足之處,同時保護電子商務(wù)平臺的商業(yè)秘密。具體而言,電子商務(wù)平臺應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的崗位,專注于算法透明度和可解釋性的相關(guān)工作。這些崗位人員需向監(jiān)管部門提供平臺關(guān)鍵算法決策所使用的算法及其運行邏輯,并以易于理解的方式,向消費者解釋涉及消費者權(quán)益的算法決策及其運作機制。2.明確監(jiān)管主體從歐盟和美國的實踐來看,對算法的專門監(jiān)管成為一種趨勢,由于我國目前沒有設(shè)立專門的監(jiān)管機構(gòu),所以算法價格歧視監(jiān)管存在嚴(yán)重的中主體不明、部門間職責(zé)沖突、監(jiān)管不到位等問題。根據(jù)算法價格歧視其本身固有的特征,結(jié)合我國目前經(jīng)濟交易的規(guī)制體系,由大數(shù)據(jù)管理局對算法價格問題進行專門監(jiān)管較為合理。具體說來,它有以下幾個方面的優(yōu)點:首從數(shù)據(jù)到算法技術(shù)的掌握層面來說,大數(shù)據(jù)管理局的專業(yè)性顯然比市場監(jiān)督管理局更強。算法歧視主要發(fā)生于線上交易中,市場監(jiān)督管理局適用于傳統(tǒng)線下交易的監(jiān)管模式面對線上交易情形時可能會感到無從下手,而大數(shù)據(jù)管理局的專業(yè)能力在某種程度上有助于解決當(dāng)前大數(shù)據(jù)算法技術(shù)監(jiān)管中存在的權(quán)責(zé)不明確和監(jiān)管缺失等問題,從而有助于提高監(jiān)管的整體效率。其次是鑒于算法技術(shù)的隱秘性和復(fù)雜性,算法黑箱效應(yīng)的后果對于廣大消費者甚至是算法設(shè)計者而言均難以預(yù)料。因此,大數(shù)據(jù)管理局可憑借其專業(yè)知識,積極推動算法透明化進程。通過確立明確的監(jiān)管主體并構(gòu)建堅實的監(jiān)管框架,不僅能促使經(jīng)營者更理智地運用算法技術(shù),充分發(fā)揮其在經(jīng)濟和社會層面的積極作用,還能在侵權(quán)行為發(fā)生時迅速保存相關(guān)證據(jù),為后續(xù)可能的法律訴訟提供便利。3.強化行政處罰力度正如之前提到的,鑒于其龐大的用戶基數(shù),平臺的運營者可以通過算法定價的歧視手段獲得大量的非法收益,但這與他們所承受的非法成本并不相稱。因此,單純依賴民事制度是不足以真正消除違法的算法價格歧視的。只有通過嚴(yán)格的行政罰款,違法的成本才能得到真正的提高。但是,行政處罰也不能過度,行政機關(guān)應(yīng)該根據(jù)具體情況,采取適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管措施,例如充分發(fā)揮行政約談這一行政指導(dǎo)行為的重要作用,通過相對靈活、溫和的方式建立政企之間的良性互動。在法律責(zé)任的落實上,首要步驟是向違反規(guī)定者發(fā)出警告、進行通報批評以及責(zé)令其在規(guī)定期限內(nèi)進行整改等相對較輕的處罰措施。對于那些拒不改正或情節(jié)尤為嚴(yán)重的個體,則應(yīng)當(dāng)施以罰款、責(zé)令暫停算法服務(wù)等更為嚴(yán)厲的處罰,旨在凸顯政府監(jiān)管政策的決心,并以引導(dǎo)企業(yè)及時自我糾正為首要目標(biāo)。此外,行業(yè)自律管理的推進亦不可或缺。行業(yè)自律組織憑借其深厚的行業(yè)資訊積累和對運營模式的深入了解,能夠顯著提升監(jiān)管效率。為更有效地規(guī)范價格歧視行為,行業(yè)自律組織還需進一步健全其懲戒機制,如加強通報和批評等手段的運用,以強化行業(yè)的自我約束和健康發(fā)展。(三)完善消費者法律救濟途徑1.實行舉證責(zé)任倒置根據(jù)我國現(xiàn)有算法歧視相關(guān)司法案件中,在證據(jù)規(guī)制方面,法院仍然適用傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”原則,要求消費者方舉證以說明經(jīng)營者存在算法上的歧視行為,但由于算法本身所具有的隱蔽、復(fù)雜性等特點,加之平臺與消費者雙方顯著的地位差距,導(dǎo)致消費者難以對侵犯自身權(quán)益的行為進行調(diào)查取證。并且在互聯(lián)網(wǎng)交易中,交易信息通常都屬于電子數(shù)據(jù),對其的采集與儲存十分困難和復(fù)雜,往往需要平臺方的配合才能實現(xiàn)。綜上所述,即使消費者能夠證明算法歧視行為的存在,也要為此耗費大量的時間與精力,這些時間和精力與其實際能獲得的賠償相比,從經(jīng)濟利益角度來看往往是得不償失的。因此,在有關(guān)算法歧視的司法實踐中可以考慮采取舉證責(zé)任倒置原則,消費者僅需提供
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