中國法律思想史作業(yè)1

一、填空題

1、夏、殷商、西周2、天命、天罰3、禮不下

庶人，刑不上大夫4、莫非王土、莫非王臣

二、單項(xiàng)選擇題

1、A2、B3、C4、A5、B

三、名詞解釋

1、周禮：西周初期，奴隸主貴族為了鞏固和加

強(qiáng)他們的統(tǒng)治，由周公"制禮”，即在周公主持下，

對以往宗法老式習(xí)慣進(jìn)行了補(bǔ)充、整頓，厘訂成一套

以維護(hù)宗法等級制為關(guān)鍵的行為規(guī)范，以及對應(yīng)的典

章制度、禮節(jié)典禮。這就是所說的禮或周禮。

2、“親親”、“尊尊”：是西周時(shí)期禮治的基

本原則?！坝H親”就是必須親愛自己的親屬，尤其是

以父權(quán)為中心的尊親屬；“尊尊”就是規(guī)定奴隸和平

民服從奴隸主貴族，不得違抗，不得僭越。對后世產(chǎn)

生了重大影響。

3、禮不下庶人，刑不上大夫：所謂“禮不上庶

人”是指禮重要是用來調(diào)整奴隸主階級內(nèi)部關(guān)系的；

各級貴族按禮規(guī)定所享有的多種特權(quán)，奴隸和平民一

律不得享有。所謂“刑不上大夫”是指，刑罰的鋒芒

是指向勞感人民，而不是指向奴隸主貴族。禮與刑在

對象上雖有所不一樣，但“禮不下庶人，刑不上大夫”

是相對的。禮所規(guī)定的義務(wù)，庶人必須無條件地遵守；

個(gè)別奴隸主貴族嚴(yán)重危害奴隸主階級的整體利益時(shí)，

也要處以刑罰。當(dāng)然，雖然用刑，他們也常常享有多

種特殊照顧。

4、“以德配天”：是西周統(tǒng)治者為了使統(tǒng)治合

法化提出的一種學(xué)說，認(rèn)為天命是有的，“惟命是天

?！?，但不是固定不變的，只有有有德者才能承受天

命，所謂“皇天無親，惟德是輔”。

四、論述題

試論述周公明德慎罰思想的內(nèi)容及意義？

神權(quán)法思想在西周發(fā)生了一次重大變

化。西周統(tǒng)治者在思想上仍運(yùn)用神權(quán)作為統(tǒng)治人民的

精神武器。基于殷商滅亡的教訓(xùn)，周公提出了天命轉(zhuǎn)

移的以德配天說。他認(rèn)為天命是有的，但不是固定不

變的，只有有德的人才可承受天命。⑷周公以德配天

說的提出有重大意義：①它解釋了周滅商的原因和周

的統(tǒng)治權(quán)的來源；②它意味著神權(quán)的某種動搖，在一

定程度上認(rèn)識到了勞感人民對抗力量的強(qiáng)大。明德慎

罰是以德配天思想的重要構(gòu)成部分，是周公吸取殷商

的教訓(xùn)后得出來的。①周公的明德，就是要加強(qiáng)自我

克制，實(shí)行德治。對統(tǒng)治者而言，要嚴(yán)于律己，勤于

政事；對統(tǒng)治人民而言，要重視人民的力量，寬以待

民，使民心歸服。②慎罰是明德在刑事法律原則和政

策上的體現(xiàn)，包括：對罪犯進(jìn)行詳細(xì)分析，區(qū)別看待；

反對族株連坐，主張罪止一身；反對亂罰無罪，殺無

辜；主張刑罰適中。

五、材料分析

商奴隸主貴族的總代表就是商王。他直

接控制著土地、奴隸和軍隊(duì)，對國家的一切政務(wù)有權(quán)

做出決定，甲骨文和青銅銘文中所說的王命、王令，

就是商王對重大事件做出決定的書面文獻(xiàn)。因此，王

的命令即為法律，是國家的重要法律形式，具有最高

法律效力。如《尚書》記載的《湯誓》篇，就是商湯

公布的動員令。他宣布“有夏多罪，天命殛之”的討

伐命令；在伐桀勝利后公布的《湯誥》中規(guī)定臣民必

須“各爾守典”，遵守常法。在《伊訓(xùn)》篇中，又說

到要制定“官刑”以警戒百官，凡犯有狂舞、酣歌、

殉于貨色、常常狩獵、侮圣言、逆忠直等“三風(fēng)十愆”

罪者，必須予以懲處。此外尚有王“令”的出現(xiàn)，其

法律效力也等同誓、誥、訓(xùn)?？梢姡掏醯囊磺忻?/p>

都是國家活動的準(zhǔn)則，已經(jīng)具有了法律的最高權(quán)威。

當(dāng)然，就立法的整體意義而言，它仍然是不成文的習(xí)

慣法。夏朝國家形成初始，法制尚處草創(chuàng)階段，古籍

的有關(guān)記載雖然諸多，但全屬后人的追憶或傳說，其

中不乏可信資料，但很難精確闡明夏朝法制的狀況。

據(jù)有關(guān)文獻(xiàn)記載，其法律形式重要有王命、習(xí)慣法。

王命。夏王是夏奴隸主貴族的總代表，王的命令就是

法律，是夏朝的重要的法律形式，具有最高法律效力,

例如，《尚書?甘誓》記載：“有扈氏威侮五行，怠

棄三正，天用剿絕其命。”就是夏啟討伐有扈氏的總

動員令。夏朝有奉天罰罪的法制觀，假借天意公布的

王命是夏朝法的重要形式。禹不傳賢而傳其子，破壞

了“禪讓”制，傳說中曾經(jīng)作為繼承者候選人的益對

此不服，起兵反對，為啟所殺。當(dāng)時(shí)的氏族首領(lǐng)有扈

氏也反對啟，啟與有扈氏“大戰(zhàn)于甘”。啟在誓師大

會上刊登《甘誓》，宣布有扈氏的罪狀是“威侮五行”，

因此“天用剿絕其命”。而啟與有扈氏的戰(zhàn)爭，是為

了“恭行天之罰”?！拔逍小保侵附?、木、水、火、

土五星，泛稱天象，“威侮五行”即不敬上天，算是

最嚴(yán)重的犯罪，必須加以最嚴(yán)厲的懲罰。習(xí)慣法。夏

代建立之初，習(xí)慣法成為當(dāng)時(shí)法律的重要體現(xiàn)形式。

夏朝統(tǒng)治者將傳襲已久的有助于統(tǒng)治的原始習(xí)慣加

以篩選補(bǔ)充，把原始社會的祭祀鬼神的“禮”，改導(dǎo)

致為適合其統(tǒng)治的習(xí)慣法律。夏朝習(xí)慣法統(tǒng)治方式是

中國國家產(chǎn)生以來最為簡陋的統(tǒng)治方式。這種統(tǒng)治方

式的落后性是由生產(chǎn)力水平低下以及立法技術(shù)的落

后所決定的。

中國法律思想史作業(yè)2

一、填空題：

1、禮制法制禮治法治2、在

順民心、在逆民心3、刑法公布公布成文

法

4、先秦秦漢5、事不成，則禮樂不興：

禮樂不興，則刑罰不中6、民為貴，社稷次之，

君為輕7、兼相愛，交相利8、道、老子、莊

子9、上古、中古、近古，當(dāng)今、法與時(shí)轉(zhuǎn)則

治10、慎到

二、單項(xiàng)選擇

1、A2、A3、B4、C5、C6、D7、

A8、A9、B10、C

三、多選

1>AC2、AC3、AD4、BC5、

ABCD6、ACD7、BCD8、CD

9、ACD10、ABCD

四、標(biāo)點(diǎn)并譯成現(xiàn)代漢語

1、有亂君，無亂國；有治人，無治法。羿之法

非亡也，而羿不世中；禹之法猶存，而夏不世王。故

法不能獨(dú)立，類不能自行；得其人則存，失其人則亡。

［釋義］有導(dǎo)致國家混亂的君主，沒有必然混亂

的國家；有使國家安定的人，沒有使國家自行安定的

法制。后羿的射箭措施并沒有失傳，但后羿并不能使

世世代代的人都百發(fā)百中；大禹的法制仍然存在，但

夏后氏并不能世世代代稱王天下。因此法制不也許單

獨(dú)有所建樹，律例不也許自動被實(shí)行：得到了那種善

于治國的人才，那么法制就存在；失去了那種人才，

那么法制也就滅亡了。

2、所謂壹刑者，刑無等級，自卿相、將軍以至

大夫、庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死

不赦。有功于前，有敗于后，不為損刑。有善于前，

有過于后，不為虧法。忠臣孝子有過。必以其數(shù)斷。

遵法守職之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。

［釋義］所說的統(tǒng)一刑罰是指使用刑罰沒有等級，

從卿相、將軍、一直到大夫和平民百姓，有不聽從君

主命令的，違反國家法令的。違反國家禁令，破壞君

主制定的法律的，可以處以死罪，不赦免。從前立過

戰(zhàn)功，但后來有觸犯刑罰的事發(fā)生，也不因此而減輕

刑罰。從前做過好事，又在后來犯過錯(cuò)誤，也不因此

而破壞法令。就是那些忠臣、孝子犯了罪也一定根據(jù)

他們罪過的大小來判斷。執(zhí)行法令的官吏，擔(dān)任現(xiàn)職

的官吏有不實(shí)行君主法令的，也犯了死罪，決不赦免。

并且刑罰株及到了他們的父、母、妻子的身上。

五、論述題

論述韓非法、勢、術(shù)結(jié)合的思想。

韓非繼承和發(fā)展了前期法家的思想，他

在總結(jié)前期法家法、勢、術(shù)三派得失的基礎(chǔ)上，形成

了一套愈加完整的“以法為本”，法、勢、術(shù)相結(jié)合

的法治理論體系。⑴以法為本。韓非認(rèn)為，要實(shí)行法

治，首先必須有法。他認(rèn)為，法是由官府制定、頒布

的法令，它使百姓確信遵法的一定受賞，犯法的一定

受罰。①治國必須以法為本。法是治國的惟一原則，

是統(tǒng)一人們行動的準(zhǔn)則。②刑賞是君主手中的“二

柄”。他繼承和發(fā)展了前期法家賞刑結(jié)合的思想，把

刑賞當(dāng)作君主維護(hù)其權(quán)勢的兩大權(quán)柄。⑵法、勢結(jié)合

論。韓非講的“抱法處勢”，就是即堅(jiān)持法治又掌握

權(quán)勢的意思。這是韓非法治理論的一項(xiàng)重要內(nèi)容。⑶

法、術(shù)結(jié)合論。韓非主張使用方法行術(shù)，使法和術(shù)結(jié)

合起來。①綜核名實(shí)之術(shù)；②無為而為與禁奸之術(shù)。

韓非還吸取道家的無為思想，變成積極進(jìn)取的人君

“南面之術(shù)”。

中國法律思想史作業(yè)3

一、判斷題:

1.V2.V3,V4.

X5.V6.X7.X8.

V9.X10.X

11.X12.V13.V.14.

X15.X

二、名詞解釋

1.《春秋》決獄：指以《春秋》的精神和事例

作為審判的法律根據(jù)，從而把儒家經(jīng)典法律化。

2.《唐律疏議》：《唐律疏議》實(shí)際上由兩部

分構(gòu)成，即唐律的律文部分及長孫無忌等人對律文的

疏釋部分。由于文中疏釋部分以“議曰”二字開頭，

因此被人們稱為《唐律疏議》，或者《唐律疏義》。

《唐律疏議》總結(jié)以往各王朝的立法經(jīng)驗(yàn)及其司法實(shí)

踐，折中損益，使之系統(tǒng)化和周密化，故其立法比較

審慎，內(nèi)容比較周詳，條目比較簡要，解釋比較確當(dāng)。

其立法理論根據(jù)儒家學(xué)說，并以封建倫理道德為其法

律思想基礎(chǔ)，因此是維護(hù)封建經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)及其上層建

筑、調(diào)整各方面社會關(guān)系的重要工具。為后來歷代刑

律的藍(lán)本。通過唐朝與周圍各國頻繁通使和文化交

流，《唐律疏議》對古代亞洲各國法典亦產(chǎn)生重大影

響。古代日本、朝鮮、越南等國的立法，大都摹訪《唐

律》。國際法制史學(xué)者將《唐律疏議》與歐洲的《羅

馬法》相提并論，并視之為古代“中國（華）法系”的

代表著作。

3.“存天理，滅人欲”：是宋.明時(shí)期理學(xué)家們

的修身.治學(xué),體道的永久話題。就像禪宗的“怎樣是

佛祖西來意”是禪師們的永久話題同樣。“存天理，

滅人欲”是每一種理學(xué)家的必修課程。

4.“一家之法”：“一家之法”是針對整個(gè)封

建制度而提出的，是對整個(gè)封建法制的批判。

三、論述題（44分）

（下面文章供參照）

兩漢初期，通過高、惠、呂、文、景各

代以黃老之學(xué)為指導(dǎo)的統(tǒng)治，從公元前2至公元前140

年，在近七十年當(dāng)中，經(jīng)濟(jì)得到了恢復(fù)和發(fā)展，農(nóng)民

和地主階級之間的矛盾，有了相對的緩和。到武帝初

年，出現(xiàn)了“非遇水旱之災(zāi)，民則人給家足，都鄙縻

庾皆滿，而府庫余貨財(cái)”的狀況。同步，由于采用了

削藩的政策，在平定吳楚七國之亂后來，已基本上變

化了各諸侯國據(jù)地稱雄、各自為政的狀態(tài)，使封建中

央得以站穩(wěn)腳根，整個(gè)中國，逐漸形成了大一統(tǒng)的局

面。不過，這種大一統(tǒng)是有程度的。正是在這時(shí)，也

出現(xiàn)了“網(wǎng)疏而民富，役財(cái)驕溢，或至吞并豪黨之徒,

以武斷于鄉(xiāng)曲，宗室有土，公卿大夫如下，爭于奢侈,

室廬輿服僭于上、無程度”的形象。而國家“財(cái)賂衰

耗而不贍”，“富商大賈或踹財(cái)役貧，轉(zhuǎn)轂百數(shù)”，

“冶鑄煮鹽，財(cái)或累萬金而不佐國家之急”。就是說,

本來存在的那些老矛盾，又逐漸暴露出來了。尤其是

農(nóng)民和地主之間的階級矛盾，由于封建剝削壓迫的加

強(qiáng)和農(nóng)民起義的不停爆發(fā)而日益鋒利起來了。無論從

政治或經(jīng)濟(jì)方面來說，這種趨勢都嚴(yán)重妨害著封建大

一統(tǒng)的深入鞏固和加強(qiáng)。在思想領(lǐng)域，漢初雖然推崇

黃老，但先秦時(shí)各家各派的學(xué)說，仍在各處流傳。儒

道兩家當(dāng)然由于和統(tǒng)治集團(tuán)內(nèi)部的權(quán)力斗爭糾纏在

一起，體現(xiàn)為鋒利的對立和互黜，即其他如名、墨、

法、陰陽、縱橫各家，也均有各自的代表人物在活動。

這樣，便出現(xiàn)了董仲舒所說的“師異道，人異論，百

家殊方，指意不一樣”，以致“上無以持一統(tǒng)，治制

數(shù)變，下不知所守”的現(xiàn)象。這對于正著力于深入鞏

固和加強(qiáng)封建大一統(tǒng)的統(tǒng)治者們，尤其是不能不認(rèn)真

加以處理的問題。

面對這種狀況，封建統(tǒng)治者們不能不感

到繼續(xù)漢初所奉行的無為之治，已經(jīng)不能適應(yīng)時(shí)代的

需要。因此除在政治、經(jīng)濟(jì)方面采用多種新的措施之

外，還要力圖導(dǎo)致一種同封建宗法制度和君主專制的

統(tǒng)一政權(quán)相適應(yīng)的意識形態(tài)，來統(tǒng)一思想，既以麻痹

和束縛廣大勞感人民的對抗意志，又以駕馭和統(tǒng)制統(tǒng)

治集團(tuán)內(nèi)部的離心力量。這樣，在董仲舒提出“天人

三策”之后，漢武帝采納并實(shí)行了他的所謂“諸不在

六藝之科、孔子之術(shù)者，皆絕其道，勿使并進(jìn)”的提

議。伴隨儒學(xué)成為官學(xué)，儒經(jīng)的受到表揚(yáng)和儒家經(jīng)義

成為宗教、哲學(xué)、政治、法律、道德、風(fēng)俗習(xí)慣以至

人們平常生活的準(zhǔn)則，在法律上，也便開始形成了以

這種儒學(xué)為指導(dǎo)的封建正統(tǒng)法律思想。

指導(dǎo)封建正統(tǒng)法律思想的這種儒學(xué)，是

有別于先秦儒學(xué)的、由董仲舒奠基的一種新的儒學(xué)。

它首先把先秦儒學(xué)的內(nèi)容作了神圣化、神秘化的加工

和改造，使之變成了符合“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論

的永恒真理，將那種本來只是體現(xiàn)一種政治倫理思想

的儒家的一家之言，通過政權(quán)的力量，推崇成了政治、

社會以至家庭生活的最高準(zhǔn)則；另首先，它又吸取其

他各家、尤其是法家和黃老學(xué)說中有助于當(dāng)時(shí)統(tǒng)治的

內(nèi)容作為補(bǔ)充，使之成了具有很強(qiáng)適應(yīng)性的精神武器

和統(tǒng)治工具。這樣，體目前法律思想上，便從法律的

來源、本質(zhì)、作用、目的直到法律的詳細(xì)運(yùn)用，一概

從神學(xué)方面來加以闡明，務(wù)使符合“上應(yīng)于天”的規(guī)

定。它既對秦代行申、商、韓非之法，任刑而不尚德

的理論和實(shí)踐，持嚴(yán)格的批判態(tài)度，強(qiáng)調(diào)“德主刑輔”、

“明德慎罰”，而同步又注意于“刑名法術(shù)之學(xué)”；

它既重視法律的懲戒作用，而同步又更強(qiáng)調(diào)禮律結(jié)

合，經(jīng)律互用。甚至把封建宗法等級和“三綱五?！?/p>

的倫理道德原則置于律令之上。它既以先秦儒家經(jīng)典

為準(zhǔn)則，任意比附援引，規(guī)定一切都無悖于《公羊春

秋》的微言大義，同步又使之和神學(xué)的說教結(jié)合在一

起，鼓吹“天刑”、“天罰”和“科冬行刑”，使司

法審判帶著一種“神判”的痕跡。

因此，封建正統(tǒng)法律思想的出現(xiàn)，除了

有它特定的時(shí)代背景，即為了適應(yīng)鞏固和發(fā)展封建大

一統(tǒng)的需要之外，尚有它的廣泛的歷史淵源。從理論

方面來說，這種淵源，可以上溯到商、周以至更早的

年代。大體言之，有如下幾種重要的方面：

（一）神權(quán)政治論

封建正統(tǒng)法律思想的基本指導(dǎo)思想之

一，是以“天人感應(yīng)”的神學(xué)目的論為基礎(chǔ)的君權(quán)神

授理論。這種理論把天描述成發(fā)明和主宰一切的故意

志的人格神，制造出“天志”和“天意”的概念：

把一切自然現(xiàn)象都按照目的論的規(guī)定賦

予道德的屬性，把人間的吉、兇、禍、福說成是由天

帝的喜、怒、愛、惡所決定的獎(jiǎng)賞和懲罰，把人間的

王國比附為天上的王國，并把人間的君主神化為代行

“天意”的天帝的兒子，即“天子”O(jiān)這完全是夏、

商、西周時(shí)期奴隸主貴族統(tǒng)治奴隸和平民的神明和天

道觀念的繼承和發(fā)展。所不一樣的，只是突出地強(qiáng)調(diào)

“天副人數(shù)”，賦予這種觀念以更多的理論內(nèi)涵。正

是以這種理論為指導(dǎo)，因此在法律上也就繼承和發(fā)展

了奴隸社會“天討”，“天罰”的神權(quán)法思想，制造

出所謂天道“任道而不任刑”等理論，從而使“德主

刑輔”，“明德慎罰”成為法律思想的重要內(nèi)容。

（二）宗法等級觀

中國由父系家長制發(fā)展、演變而成的宗

法等級制度，通過西周時(shí)期的改造和發(fā)展，成了維護(hù)

和鞏固奴隸制統(tǒng)治的有力工具。后來新興的地主階級

繼續(xù)運(yùn)用它，使之變成了整個(gè)封建統(tǒng)治秩序的基本支

柱；它所強(qiáng)調(diào)并用以“別貴賤，序尊卑”的“尊尊親

親”原則，發(fā)展到漢中期，由于儒家經(jīng)典受到推崇而

深入成為封建統(tǒng)治者確立自己的倫理道德觀念的基

礎(chǔ)。這時(shí)不僅根據(jù)“春秋之法”建立了“以人隨君，

以君隨天”的尊君卑臣的理論，并且確立了“事各順

于名，名各順于天”的名分等級界線。因而體目前法

律思想上，也就明確樹立了貫徹著宗法等級觀念的法

有差等的原則。例如封建法律中所包括的族規(guī)家法的

內(nèi)容和司法實(shí)踐中遵照的“凡命夫命女不躬坐獄訟；

凡王之同族有罪不即市”以及“八議”、“親屬相容

隱”等等原則，大抵都是來源于這種宗法等級觀念。

（三）陰陽五行說

戰(zhàn)國時(shí)期以鄒衍為代表的陰陽家，在具

有樸素唯物主義自然觀點(diǎn)的陰陽和五行學(xué)說的基礎(chǔ)

上，創(chuàng)立了“五德終始說”，曾先后被秦、漢王朝的

建立者運(yùn)用來作為他們奉天承運(yùn)、更稱號、改正朔、

易旌旗服飾、神化各自統(tǒng)治的根據(jù)。嗣后由于它和儒

經(jīng)的結(jié)合、尤其是由于讖緯神學(xué)的泛濫，更滲透到了

意識形態(tài)的各個(gè)領(lǐng)域。于是在法律上，不僅由于形成

了體現(xiàn)陽尊陰卑的“三綱五常”的倫常體系，使得作

為封建社會束縛人民的四條繩索的神權(quán)、君權(quán)、父權(quán)

和夫權(quán)一直互相依存，滲透到了封建法律的各個(gè)方

面；并且也形成了指導(dǎo)立法和司法實(shí)踐的以“陽為德,

陰為刑”和“厚其德而簡其刑”為內(nèi)容的德主刑輔理

論和司法時(shí)令說；從立法設(shè)刑到刑罰的運(yùn)用，莫不顯

示著這種陰陽五行說的強(qiáng)烈影響。

（四）百家諸子學(xué)

封建正統(tǒng)法律思想的形成，是和漢代今

文經(jīng)學(xué)的發(fā)展親密聯(lián)絡(luò)在一起的。它的指導(dǎo)思想和許

多重要內(nèi)容，基本上來源于儒經(jīng)、尤其是《公羊春秋》

的微言大義。然而在漢武帝“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”

此前，漢初的統(tǒng)治者曾為變化秦代的思想文化統(tǒng)制政

策而“大收篇籍，廣開獻(xiàn)書之路”；在此后來，漢武

帝也仍然指令“建藏書之策，置寫書之官，下及諸子

傳說，皆充秘府”。這種狀況使得儒家以外的其他各

家各派的學(xué)說，雖然到了漢代中期，也不僅遠(yuǎn)未泯滅,

并且仍在繼續(xù)流傳并發(fā)揮各自的影響。正由于如此，

的以在法律方面它使得正統(tǒng)法律思想的內(nèi)容除了重

要來源于作為官學(xué)的儒家經(jīng)義之外，還廣泛吸取了其

他各家各派的思想資料。例如從尊卑等級為中心內(nèi)容

的禮的觀念及其“尊尊”、“親親”原則，既是先秦

儒家所倡導(dǎo)的倫理學(xué)說的發(fā)展，體現(xiàn)了《公羊春秋》

的要義，而其中的尊君理論所具的法制內(nèi)容，又是對

先秦法家所強(qiáng)調(diào)的法治的基本含義的吸取。又如有關(guān)

德刑關(guān)系、尤其是德主刑輔的理論，不僅直接來自儒

經(jīng)所強(qiáng)調(diào)的“明德慎罰”，“明刑弼教”的觀點(diǎn)，并

且也在一定程度上來源于先秦陰陽五行家所鼓吹的

“陰陽”，“經(jīng)權(quán)”和漢初黃老所奉行的文武張?jiān)O(shè)、

德刑相濟(jì)一類主張。因此，封建正統(tǒng)法律思想，不僅

是先秦儒家法律思想的繼承和發(fā)展，并且也和先秦其

他各家的法律思想，有著千絲萬縷的聯(lián)絡(luò)。

如上所述，封建正統(tǒng)法律思想的形成，

有著多方面的原因。它在兩漢時(shí)期的發(fā)展過程，大體

上是和當(dāng)時(shí)經(jīng)學(xué)的發(fā)展過程相適應(yīng)的。結(jié)合它的這種

發(fā)展過程，我們可以看出它的如下的基本內(nèi)容和重要

特點(diǎn)：

1、則天順時(shí)，法自君出

由董仲舒奠基的作為官學(xué)的神學(xué)目的

論，公開鼓吹天子是上天之子，人間的君主是上天的

代表。法律上對犯罪的懲罰，是君主“順天行誅”的

成果，從而深入樹立了“法自君出”的概念。所謂“君

者出令者也”?；实垡谎远鵀樘煜路?，是“三尺法”

的最高主宰。舉凡“詔”、“令”、“敕”、“格”、

“式”、“例”等等都得由皇帝公布或同意。法律既

經(jīng)制定，原則上君主雖然也應(yīng)遵守，但在諸多狀況下

君主總是任意“欽定”法律，也往往任意破壞法律；

可以法外施恩，也可以法外加刑，而臣下則“專以人

主意指為獄”。封建皇帝“奉天承運(yùn)”的這種至尊地

位，使法律對于任何侵犯皇權(quán)和統(tǒng)治階級利益的言

行，都被視為是違反“天?！钡拇竽娌坏赖淖镄卸?guī)

定最嚴(yán)厲的懲罰。

這種“則天順時(shí)”的思想，還被用來解

釋天時(shí)與刑德之間的關(guān)系，并據(jù)以規(guī)定法律詳細(xì)執(zhí)行

中必須符合陰陽順逆和四時(shí)運(yùn)行規(guī)律的若干準(zhǔn)則。它

認(rèn)為，天地間的陽和陰，分別代表著春夏和秋冬四個(gè)

季節(jié)。而春夏是萬物發(fā)生、成長的季節(jié)，這時(shí)只能施

行仁德；秋冬是萎縮、收斂的季節(jié)，這時(shí)始可執(zhí)行刑

罰。其理由就是董仲舒所說的：“陰陽，理人之法也:

陰，刑氣也；陽，德氣也。陰始于秋，陽始于春?！?/p>

《禮記?月令》篇說得更詳細(xì)。聽說春天合法陽和，

要像上天對于萌芽的草木和孤弱的老幼善為安養(yǎng)同

樣，指令司法部門疏通監(jiān)獄，解除犯人桎梏，停止獄

訟和拷掠人犯；夏天氣候開始炎熱時(shí)，為免囚犯發(fā)生

疾疫，對輕罪犯人要抓緊決遣和寬緩，對重罪犯人要

放松管理，改善伙食，暫停審訊；等到秋天和冬天，

才開始恢復(fù)獄訟，進(jìn)行審訊和判決，凡斷決死刑，都

要定在孟冬十月進(jìn)行。自漢后來，這些作法大都成為

定制。

2、禮律結(jié)合，法有差等

封建社會的儒學(xué)，由于西漢中期后來地

位的變化而受到歷代統(tǒng)治集團(tuán)的重視，被認(rèn)為是“致

王道”之本。就它和法的關(guān)系而言，則所謂“禮者禁

于將然之前，而法者禁于已然之后”，分工各異而目

的相似：禮的階級內(nèi)容雖然和奴隸社會有了不一樣，

但它“序尊卑、貴賤、大小之位面差外內(nèi)、遠(yuǎn)近、新

故之極”的作用，基本上沒有發(fā)生變化。由于據(jù)認(rèn)為,

用慶賞刑罰、勸善懲惡，當(dāng)然是必不可少的，但體現(xiàn)

著“仁義恩厚”的禮，足以“貴絕惡于未萌，而起教

于微眇，使民日遷善遠(yuǎn)罪而不自知”，它的重要作用

是更不應(yīng)當(dāng)忽視的。董仲舒后來，禮和法漸趨結(jié)合；

只不過作為禮的詳細(xì)體現(xiàn)的封建倫理道德，被賦予神

秘主義色彩，使之似乎愈加具有真理性的權(quán)威罷了。

因此在漢代，不僅有關(guān)禮的某些原理原則，逐漸融入

法典當(dāng)中，并且有關(guān)禮的某些詳細(xì)規(guī)章制度，也納入

了法典。例如趙禹所定《朝律》（或稱《朝會正見律》），

便是以禮儀入律；所謂“朝覲家廟之儀，吉兇喪葬之

典，后世以之入禮者，而漢時(shí)多屬律也”。等到東漢

建初四年（公元79年）召開所謂“進(jìn)論五經(jīng)異同”

的“白虎觀會議”后來，統(tǒng)治者們更在《白虎通義》

一書中，把董仲舒的神學(xué)倫理觀點(diǎn)系統(tǒng)化為“君為臣

綱，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”，認(rèn)定它是永恒性的道德

規(guī)范，并使之成為封建法律的基本構(gòu)成部分。

上述“三綱”，是以“尊尊”、“親親”

原則為中心內(nèi)容的封建宗法等級觀念的關(guān)鍵。它所規(guī)

定確立并遵照的貴賤、親疏、尊卑、上下、長幼的嚴(yán)

格的等級次序，被認(rèn)為是關(guān)系著“王道”得失的不可

移易的社會關(guān)系的基礎(chǔ)?！栋谆⑼x?禮義》：“朝

廷之禮，貴不讓賤，因此明尊卑也；鄉(xiāng)黨之禮，長不

讓幼，因此明有年也；家廟之禮，親不讓疏，因此明

有親也。此三者行，然后王道得焉”。因此在法制方

面，按照董仲舒的說法，只要可以“臣死君而眾人死

父，親有尊卑，位有上下，各死其事，事不逾距”，

便可以到達(dá)“寇賊不發(fā)，邑?zé)o獄訟”的目的。在獄訟

當(dāng)中，只有首先弄清晰這種等級關(guān)系，“然后輕重之

序，可得而論；淺深之量，可得而測”。

詳細(xì)地說，這種法律面前的差等，首先

是“尊君”，維護(hù)皇權(quán)的神圣不可侵犯，所謂“君親

無將，將而必誅”O(jiān)歷代為此所設(shè)厲禁諸多。從漢代

的“祝詛”、“底欺”、“非所宜言”、“腹誹”之

類，到隋后來各代的“十惡”罪中謀反、謀大逆等規(guī)

定，莫不是以這種思想為指導(dǎo)的。

另一方面是維護(hù)其他各類“尊者”的特

權(quán)。首先是嚴(yán)懲如下犯上的多種罪行，另首先是賦予

各類“尊者”以法律上的特權(quán)。尤其是后者。身份尊

貴的人犯了罪，“廢之可見，退之可也，賜之死可也,

滅之可也”，但決不能加以捆綁、關(guān)押、審訊，讓“司

寇小吏詈而榜笞之”，因此規(guī)定讓他們“造乎闕而自

請罪”，或者“北面跪而自裁”。

再次是維護(hù)家族范圍內(nèi)的不平等關(guān)系。

封建儒家的倫理學(xué)說，強(qiáng)調(diào)要“嚴(yán)君臣之分，明尊卑

之序”，而這首先要“正父子之倫，定男女之別”。

因此在正統(tǒng)法律思想中，家族法規(guī)被視為國家法律不

可分的部分。如家庭連帶責(zé)任的規(guī)定、按照倫常決定

刑罰輕重的規(guī)定等等，都體現(xiàn)了這種維護(hù)封建特權(quán)和

法律不平等原則的特點(diǎn)。

3、德主刑輔，先教后刑

先秦儒家在強(qiáng)調(diào)“禮治”的同步，還強(qiáng)

調(diào)和“禮治”親密聯(lián)絡(luò)著的“德政”。所謂“為政以

德，譬如北辰，居其所，而眾星拱之”?！耙缘滦腥?/p>

者王”。它強(qiáng)調(diào)在治理國家的德、禮、刑、政四種手

段中，以德、禮作為重要手段，并且在刑罰的運(yùn)用上

強(qiáng)調(diào)“明德慎罰”，“明刑弼教”；“勿庸殺之，姑

惟教之"。德刑關(guān)系上的這種“德主刑輔”的原則，

在封建正統(tǒng)法律思想中同樣有著鮮明的體現(xiàn)。

漢代鑒于贏秦“專任刑罰”的教訓(xùn)，在

德刑關(guān)系問題上一開始就尤其強(qiáng)調(diào)德的主導(dǎo)作用。賈

誼曾指出：治國的途徑，或道之以德教，或歐（同驅(qū)）

之以法令：“道之以德教者，德教治而民氣樂；歐之

以法令者，法令極而民風(fēng)哀，哀樂之感,禍福之應(yīng)也”。

即主張文武并用，刑德兼施，而重點(diǎn)卻在于道德教化,

強(qiáng)調(diào)先德后刑。董仲舒把這種思想納入他的神學(xué)目的

論范圍，借陰陽清暖之說來闡釋德主刑輔的關(guān)系。他

認(rèn)為上天好仁惡戾，貴陽賤陰，也就是“大德而小刑

之意”。同步，上天有好生之德，“天道之大者在陰

陽，陽為德，陰為刑，刑主殺而德主生”，天是“任

德不任刑”的?？傊?，德主刑輔，有天理和陰陽、寒

暑的道理作為根據(jù)，是天經(jīng)地義，不可移易的。他為

正統(tǒng)法律思想的這一基本原則，深入確立了系統(tǒng)的理

論。

董仲舒后來，德主刑輔原則盡管受到過

不一樣程度的挑戰(zhàn)，不過通過讖緯迷信的流行和儒經(jīng)

的法典化，終兩漢之世，一直占著支配的地位。《鹽

鐵論》所反應(yīng)的西漢中期包括刑德問題在內(nèi)的一系列

論戰(zhàn)中，強(qiáng)調(diào)依托刑罰以禁奸止寇的法治派代表人

物，雖竭力攻詰“篤教以導(dǎo)民”的德治論者，但實(shí)際

上并未減弱德治思想的深遠(yuǎn)影響。因此宣帝時(shí)期的廷

史路溫舒就仍然上疏極言“尚德緩刑”的必要。王莽

時(shí)期，統(tǒng)治者在實(shí)行所謂“均田”、“廢奴”等措施

的同步，試圖以繁密的立法來禁絕犯罪，但成果“奸

史猾民并侵”，“犯者俞眾”。反而導(dǎo)致了此后德化

思想的高漲。到了章帝劉坦，接受尚書陳寵的提議，

“隆先王之道，蕩滌煩苛之法，輕薄黑楚，以濟(jì)群眾,

全廣至德，以奉天心”。這時(shí)和后來，雖也出現(xiàn)過某

些唯物主義思想家如王充、王符等人力言法治的重

要，但對于“德化”也只是認(rèn)為“不可獨(dú)任”，并非

予以排斥。至于像荀況強(qiáng)調(diào)“惟慎庶獄”，仲長統(tǒng)力

主“德教”，是“人君之常任”，刑罰為德教的“佐

助”等等，則更是道地的德主刑輔理論了。

4、應(yīng)經(jīng)合義，論心定罪

“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”在社會上導(dǎo)致

儒家思想占統(tǒng)治地位的成果，使儒家經(jīng)學(xué)跟著得到了

深入的發(fā)展，同步禮和律的互相滲透，德和刑的互相

為用，又使律和經(jīng)發(fā)生了緊密的聯(lián)絡(luò)，以至律學(xué)作為

一門專門學(xué)問，和經(jīng)學(xué)并稱，受到了官方的同等重視。

漢時(shí)選舉、取士、任官，既規(guī)定“明經(jīng)”，也規(guī)定“明

律”、“明經(jīng)”與“善律”、“通律”常相并舉。因

而不僅許多名公巨卿如肖何、趙禹、公孫弘、于定國、

路溫舒、丙吉等人都以曾為獄吏、“明曉文法”而致

位御史、廷尉或丞相，并且某些諸侯王如趙王劉彭祖、

淮陽王劉欽和廣陵王劉荊等，也都以“通法律”、“善

文法”而著稱于時(shí)。當(dāng)時(shí)要圖仕進(jìn)的一般儒生當(dāng)然必

須研習(xí)文法，就是許多經(jīng)師大儒，也都窮經(jīng)而兼治律。

其主線原因就在于儒家經(jīng)義是指導(dǎo)一切的最高準(zhǔn)則。

這在“白虎觀會議”后來，尤其顯得突出。這樣，便

導(dǎo)致了中國法律發(fā)展史上兩漢時(shí)期律學(xué)空前昌盛的

狀況。就經(jīng)學(xué)和律學(xué)的詳細(xì)關(guān)系而言，重要表目前如

下兩個(gè)方面：

首先是據(jù)經(jīng)解律。漢代經(jīng)學(xué)的發(fā)展，增

進(jìn)了注釋之風(fēng)的盛行。許多經(jīng)學(xué)大師尤其是東漢時(shí)期

如許慎、馬融、趙歧、鄭玄、何休諸人，都以治經(jīng)和

注經(jīng)著聞于世。有的更注經(jīng)而兼注律，或者引律說經(jīng),

或者引經(jīng)解律，許慎甚至引律解字，使經(jīng)、律互相為

用。如鄭興、鄭眾父子和鄭玄的注釋《周禮》，何休

的注釋《春秋公羊》，就都常引《漢律》認(rèn)為說。至

于《漢律》的注疏或章句，據(jù)《后漢書?陳寵傳》：

“漢興以來，三百二年，科條無限。又律有三家，其

說各異”?！稌x書?刑法志》：“后人生意，各為章

句，叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句，十有余

家，家數(shù)十萬言，凡斷罪所當(dāng)由用者，合二萬六千二

百七十二條，七百七十三萬二千二百余言。言數(shù)益繁,

覽者益難；天子于是下詔，但用鄭氏章句，不得雜用

余家”。因此，當(dāng)時(shí)不僅已確有《漢律》的注解，并

且注家蜂起，各自形成門戶，律學(xué)著作之多，至使人

們無所適從，不得不由天子下令規(guī)定一種統(tǒng)一的注

本。顯然這些注解全都是以儒家經(jīng)義為說的。

另首先是引經(jīng)決獄?！皯?yīng)經(jīng)合義”，不

僅是對于立法和法律注釋的規(guī)定，并且也是對于司法

實(shí)踐的規(guī)定。這就是規(guī)定在法律規(guī)定之外，引據(jù)儒家

經(jīng)義決獄。在漢武帝時(shí)期，統(tǒng)治者所推崇的儒家經(jīng)典,

重要的是《春秋公羊》。因此，實(shí)際上也就是根據(jù)《春

秋公羊》決獄。如董仲舒著有《公羊董仲舒治獄》十

六篇?！肮珜O弘以《春秋》之義繩臣下，取漢相”，

“習(xí)文法吏事，緣飾以儒術(shù)”。他所尤其強(qiáng)調(diào)的就是

“法不遠(yuǎn)義”，“和不遠(yuǎn)禮”，“法之所罰，義之所

去”，“和之所賞，禮之所取”。呂步舒為長史，“持

節(jié)使決淮南獄，于諸侯專斷，不報(bào)，以春秋之義正之,

天子皆認(rèn)為是"。完寬善決案，廷尉張湯“以寬為秦

讖掾，以古法義決疑獄，甚重之”。其他大臣論事，

也多以經(jīng)義為根據(jù)。所謂“不通經(jīng)術(shù)，知古今之大禮,

不可認(rèn)為三公及左右近臣”，原因即在于此?！尔}鐵

論?刑德》所謂“春秋之治獄，論心定罪，志善而違

于法者免，志惡而合于法者誅”；《后漢書?霍謂傳》

所謂“原情定過赦事誅意”，已成了漢后來魏、晉、

六朝封建司法的通例。

上述封建正統(tǒng)法律思想的內(nèi)容和特點(diǎn)，

都是就最重要的方面而言的。它雖然不是包舉無遺，

卻可以從中看出正統(tǒng)法律思想在兩漢時(shí)期的發(fā)展，是

同整個(gè)兩漢社會的發(fā)展進(jìn)程、包括在學(xué)術(shù)思想上同經(jīng)

學(xué)的發(fā)展進(jìn)程相適應(yīng)的。同步它一經(jīng)初步形成，就逐

漸地對當(dāng)時(shí)的立法和司法活動起著指導(dǎo)和支配的作

用，使我們在探索整個(gè)中國法律思想的歷史發(fā)展時(shí)，

不能不予以充足的注意。

中國法律思想史作業(yè)4

L公羊三世說：所見者，謂昭定哀，己與父時(shí)事

也；所聞?wù)?，謂文宣成襄，王父時(shí)事也；所傳聞?wù)撸?/p>

謂隱桓莊閔僖，高祖曾祖時(shí)事也。於所傳聞之世，見

治起於衰亂之中，專心尚粗糙，故內(nèi)其國而外諸夏；

於所聞之世，見治升平，內(nèi)諸夏而外夷狄；至所見之

世，著治太平，夷狄進(jìn)至於爵，天下遠(yuǎn)近大小若一。

因此三世者，禮為父母三年，為祖父母期，為曾祖父

母齊衰三月，立愛自親始，故《春秋》據(jù)哀錄隱，上

治祖禰。

2.“三權(quán)之體皆莞于君主"：是說，君主立憲

與君主專制的“體”是完全相似的，君主立憲里的“君

主”同君主專制里的“君主”同樣，享有最高的權(quán)力。

所不一樣的是“用”，即在三權(quán)使用上，立憲政體對

君主有某些限制罷了。

3.中學(xué)為體，西學(xué)為用：“中學(xué)”是指以孔孟

之道為關(guān)鍵，維護(hù)三綱五常的儒家學(xué)說?！拔鲗W(xué)”只

能為“中體”服務(wù)。就政治法律制度來說，西方的君

主立憲、民主共和、三權(quán)分立、天賦人權(quán)等都與“中

體”相違，都應(yīng)予以摒棄；要堅(jiān)持維護(hù)綱常名教為本

的舊法律、堅(jiān)持寬猛相濟(jì)、剛?cè)峤Y(jié)合；用不變質(zhì)的措

施整頓舊法律。.

4.《資政新篇》：洪仁軒撰寫的太平天國后期官

方的政治經(jīng)濟(jì)大綱性法律文獻(xiàn)，它所包括的法律思

想，是洪仁軒向西方資本主義國家學(xué)習(xí)的結(jié)晶，其明

顯特點(diǎn)是打上了資本主義的烙印，帶有民主與科學(xué)的

原因，體現(xiàn)了歷史的新趨勢。

二、簡答題

1.簡論沈家本的法學(xué)盛衰說。

(1)沈家本十分重視法理學(xué)的研究和宣傳，并專

門撰寫了《法學(xué)盛衰說》，剖析了中國法理學(xué)不發(fā)達(dá)

的原因；

(2)沈家本強(qiáng)調(diào)指出，法理學(xué)對于立法、司法具

有很重要的指導(dǎo)作用，只有法之明，才能“刑罰中”；

(3)沈家本對于中國法學(xué)盛衰的原因，作了深入

的探討，他認(rèn)為法學(xué)之盛衰同政治息息有關(guān)，他得出

法律和政治的關(guān)系：政治決定法律；法盛而政不一定

盛，法衰而政必衰。無疑，這個(gè)論斷是對的的，但他

沒有也不也許真正揭示出法學(xué)衰微的主線原因；

(4)沈家本還認(rèn)為，法學(xué)在一定程度上影響世局

的變化，這無疑是對的的，但他認(rèn)為世局的變化“隨

法學(xué)為轉(zhuǎn)移”，那就陷入資產(chǎn)階級法律決定論的泥坑

了。

2.試述孫中山的五權(quán)憲法思想。

(1)五權(quán)憲法的關(guān)鍵是把政權(quán)和治權(quán)分開，由

人民掌握“政權(quán)”，政府實(shí)行“治權(quán)”。

(2)五權(quán)憲法的精髓是直接民權(quán)。

(3)五權(quán)憲法是一種主觀空想，具有歷史的、

階級的局限性。

三、材料分析題(僅供參照)

反應(yīng)了康有為的《大同書》的哲學(xué)思想。

康有為在《大同書》里把人類描寫成為

一種受苦的人類。他把人類“諸苦”羅列出來，共有

六類三十八項(xiàng)之多。他認(rèn)為在現(xiàn)存的社會中，無論什

么樣的人，都是苦的。不僅是被統(tǒng)治被剝削的人是苦

的，就是統(tǒng)治剝削的人也是苦的。他認(rèn)為，甚而至于

“神圣仙佛”也是苦的。他認(rèn)為人類諸苦的原因，是

由于有九種分別。他說：