國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁

制度）模擬試卷2（共9套）

（共240題）

國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁

制度）模擬試卷第1套

一、分析題（本題共24題，每題1.0分，共24分。）

青海省某縣某農(nóng)村的王某（男）與李某（女）系夫妻關(guān)系。囚生活需要，1997年6月，

王某與同村的張某、胡某等人一起去廣州打工，去后一直未有音訊。1年后，張

某、胡某等人相繼回到村里，而王某卻沒有回來。李某向張、胡二人打聽，二人告

訴他王某到廣州后就和池們分頭找工作去了，一直也沒有聯(lián)系過。轉(zhuǎn)眼到了2002

年4月，王某仍然音訊皆無。同村去打工的人都傳說王某出車禍死了。2002年8

月，李某向該縣人民法院申請宣告王某死亡。法院查明情況后，發(fā)出了尋找王某的

公告，公告期滿后，王某仍未出現(xiàn)。法院遂宣告王某死亡。4年后，王某突然回到

村里，他聽說自己已被宣告死亡之后，向該縣人民法院申請撤銷原判決。法院受理

后，裁定撤銷了原判決。問題：

1、根據(jù)現(xiàn)有條件李某是否可以申請宣告工某死亡？

標(biāo)準(zhǔn)答案：李某可以申請宣告王某死亡。木案中，王某自1997年6月外出打工，

至2002年8月一直音訊皆無，其下落不明已滿4年，其妻李某作為王某的配偶可

以申請宣告王某死亡。

知識點解析：暫無解析

2、法院公告期應(yīng)該多長？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院公告期應(yīng)為1年。

知識點解析：暫無解析

3、法院受理王某撤銷原判決的申請后是否可以裁定撤銷原判決？

標(biāo)準(zhǔn)答案：在本案中，法院受理王某申請后撤銷原判正確，但程序是不對的，法院

不能用裁定撤銷原判決，應(yīng)該用新判決撤銷原判決。依據(jù)《民事訴訟法》第186條

的規(guī)定。本案中，法院受理王某申請后撤銷原判正確，但應(yīng)該用新判決撤銷原判

決，而不能用裁定。因為這是對實體權(quán)利的處分。

知識點解析：暫無解析

甲與乙離婚后，雙方共有的房產(chǎn)歸甲所有，價值100萬元，二人共育一子，現(xiàn)年

22歲。離婚后，甲將離婚分得房產(chǎn)以20萬元的明顯低價出售但尚未交付，現(xiàn)買主

向法院起訴請求交付房屋。其前妻和兒子得知后，向法院起訴要求確認(rèn)甲的賣房行

為無效，理由是多年來甲一直精神不正常，同時申請宣告甲為無民事行為能力人。

法院受理了甲的前妻及其兒子的申請，并在同一訴訟中一并審理。經(jīng)審理，法院認(rèn)

定甲患有偏執(zhí)性精神病，判決甲為無民事行為能力人，其子為監(jiān)護人。1個月后，

甲在其監(jiān)護人不知曉的情況下，向法院申請撤銷宣告他為無民事行為能力人的判

決，他認(rèn)為法院的判決是錯誤的，自己根本沒有精神病。法院受理其申請。發(fā)前妻

和兒子提出異議，認(rèn)為法院既然已經(jīng)判決甲為無民事行為能力人，又受理他的申

請，自相矛盾；無民事行為能力人的民事行為應(yīng)通過其監(jiān)護人來行使，要申請撤銷

也應(yīng)由其兒子代其申請，所以法院受理甲的申請是錯誤的。問題：

4、本案程序中存在哪些問題？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案程序中存在的問題有二：①法院受理甲前妻的申請是錯誤的，因

為她與甲沒有了婚姻關(guān)系，配偶身份已經(jīng)不存在，不屬于法律規(guī)定的利害關(guān)系入的

范圍，所以不能作為申請人；②法院在同一訴訟中直接審理宣告甲為無民事能力

人的申請是錯誤的，法院應(yīng)裁定中止原訴訟，按照特別程序立案審理。

知火點解析：暫無解析

5、甲前妻及其兒子的異議是否有道理?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：無道理。因為《民事訴訟法》規(guī)定，如果被宣告的公民恢復(fù)行為能力

的，利害關(guān)系人或其本人都可以申請撤銷宣告公民為無民事行為能力、限制民事行

為能力的判決；況且本案中甲不是認(rèn)為自己恢復(fù)了行為能力，而是認(rèn)為法院判決有

誤，作為被宣告者本人，是可以申請撤銷判決的。

知識點解析：暫無解析

2000年4月，甲廠在某地施工時發(fā)現(xiàn)一個價值不菲的財寶箱，箱子背面刻有劉家

福的名字。聽年長的村人說，劉家福是早些年此地的大財主，1974年死后，其子

孫已經(jīng)陸續(xù)遷出，再也沒有消息了。甲廠廠長乙于2001年4月3日向縣人民法院

提出認(rèn)定財產(chǎn)無主的申請。縣人民法院于2001年4月7日受理此案后，認(rèn)為此案

亳無線索，系疑難案件，于是指派審判員丙一人獨任審判。丙經(jīng)過調(diào)查后，于

2001年10月6日直接作出認(rèn)定該財產(chǎn)無主的判決。2002年，路過此地的丁（系劉

家福的孫子）聽說此事后，向縣人民法院請求保護自己對劉家福遺產(chǎn)的合法繼承

權(quán)。問題：

6、此案應(yīng)適用何種程序?qū)徖恚?/p>

標(biāo)準(zhǔn)答案：應(yīng)適用特別程序關(guān)于認(rèn)定財產(chǎn)無主案件的審理程序。

知識點解析：暫無解析

7、根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，縣人民法院在審理此案的過程中存在哪些錯誤？

標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)《民事訴訟法》特別程序的規(guī)定，縣人民法院存在如下錯誤：第

一，不應(yīng)當(dāng)由丙一人獨任審判?！睹袷略V訟法》第178條規(guī)定，重大、疑難的非訟

案件應(yīng)當(dāng)由審判員組成合議庭審理。本案是疑難的非訟案件。所以丙一人獨任審判

是錯誤的。第二，本案在受理之后，至判決作出之前，未發(fā)出尋找無主財產(chǎn)所有人

的公告。《民事訴訟法》第192條規(guī)定。人民法院受理申請后，經(jīng)審查核實，應(yīng)當(dāng)

發(fā)出財產(chǎn)認(rèn)領(lǐng)公告。公告滿1年無人認(rèn)領(lǐng)的，判決認(rèn)定財產(chǎn)無主，收歸國家或者集

體所有。第三.審限違法?！睹袷略V訟法》第180條規(guī)定。人民法院適用特別程序

審理的案件，應(yīng)當(dāng)在立案之日起30目內(nèi)或者公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)。

知識點解析：暫無解析

8、縣人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理丁的請求？

標(biāo)準(zhǔn)答案：縣人民法院接到丁的請求后，首先應(yīng)審查是否超過訴訟時效及丁是否是

劉家福的孫子。如果丁是合法繼承人且未超過訴訟時效的，縣人民法院應(yīng)作出新判

決，認(rèn)定丁為財產(chǎn)所有人，并撤銷原判決；否則，應(yīng)依法駁回丁的訴訟請求。

知識點解析：暫無解析

李龍系某廠銷售人員，1999年5月李龍外出跑業(yè)務(wù)失去聯(lián)系。2001年11月，李龍

所在的工廠以李龍失蹤兩年多毫無音信、生死不明為由申請法院宣告李龍失蹤。人

民法院于2002年5月判決宣告李龍失蹤。2004年6月，李龍的妻子孫麗以李龍失

蹤長達5年之久毫無音信，夫妻關(guān)系名存實亡為由，向法院起訴請求離婚。人民法

院認(rèn)為李龍失蹤多年，不能出庭應(yīng)訴，但已符合宣告死亡的條件，遂將本案依特別

程序進行審理，發(fā)布公告，尋找失蹤人李龍。公告期間3個月屆滿后李龍仍無下

落，人民法院遂于2004年10月19日作出判決，宣告李龍死亡，本判決宣告之日

即為其死亡之日，并且李龍和孫麗的婚姻關(guān)系自判決之日起解除。2005年春節(jié)，

失蹤多年的李龍回到家中。問題：

9、李龍所在的工廠是否有權(quán)利申請宣告李龍失蹤？

標(biāo)準(zhǔn)答案：李龍所在的工廠有權(quán)利申請宣告李龍失蹤?！睹袷略V訟法》第183條規(guī)

定的申請宣告失蹤的主體是利害關(guān)系人。根據(jù)《民通意見》第24條的規(guī)定，利害

關(guān)系人是在法律上與失蹤人有民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的人.且這些利害關(guān)系人在宣告

失蹤案件中其權(quán)利的行槌不具有順序件°因此任何利害關(guān)系人均可以提起該種申

請。本案中李龍所在的工廠與李龍之間存在民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于利害關(guān)系人的

范圍，因此，李龍所在的工廠有權(quán)利申請宣告李龍失蹤。

知識點解析：暫無解析

10、人民法院可否主動適用宣告死亡程序?其所適用的宣告死亡程序有無錯誤？

標(biāo)準(zhǔn)答案：人民法院不能主動適用宣告死亡程序。其所適用的宣告死亡程序在公告

期限上存在錯誤?！睹袷略V訟法》第184條規(guī)定適用宣告死亡程序應(yīng)符合一定的條

件，公民下落不明這一事實狀態(tài)影響其利害關(guān)系人的權(quán)益，因而應(yīng)由利害關(guān)系入主

動提出申請，人民法院不得依職權(quán)主動適用該程序。這是特別程序的獨立性和特殊

性決定的。在本案中，孫麗向人民法院提起的是離婚訴訟，而非申請宣告李龍死

亡，雖然李龍失蹤已滿法定期限，但因無申請人申請，人民法院不能主動適用宣告

死亡程序。《民事訴訟法》第185條規(guī)定，宣告死亡程序的公告期限為1年，本案

中人民法院只公告了3個月顯然違反法律規(guī)定。

知識點解析：暫無解析

11、在宣告死亡判決中，能否對婚姻關(guān)系問題作出判決？

標(biāo)準(zhǔn)答案：在宣告死亡判決中，不能對婚姻關(guān)系問題作出判決。原因有以下兩方

面：一方面，本案中，如李龍經(jīng)利害關(guān)系人申請，人民法院作出宣告其死亡的判

決，其民事權(quán)利能力也隨之終結(jié)，婚姻關(guān)系自行消滅.人民法院沒有必要再以判決

方式解除其與孫麗的婚姻關(guān)系。另一方面，根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，有訴

訟權(quán)利能力的人才能成為民事訴訟的當(dāng)事人。李龍如已被宣告死亡，其訴訟權(quán)利能

力也隨之終結(jié)，其不能成為訴訟當(dāng)事人，人民法院也就不能將其作為一方當(dāng)事人作

出有關(guān)實體問題的判決。

知識點解析：暫無解析

12、李龍回到家中后可以以何種手段尋求救濟？

標(biāo)準(zhǔn)答案：李龍回到家中后可以自己或由其他利害關(guān)系人申請人民法院作出新判

決，撤銷原判決。我國《民事訴訟法》第186條規(guī)定，被宣告失蹤、宣告死亡的公

民重新出現(xiàn)，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出新判決，撤銷原判

決。須注意依照特別程序?qū)徖淼陌讣榉窃A案件，不存在對立的雙方當(dāng)事人，如果

實體裁判有錯誤，申請人或起訴人不得提起上訴，也不得申請再審。而應(yīng)當(dāng)向法院

申請按照特別程序作出新判決，撤銷原判決。

知識點解析：暫無解析

永安運輸公司負(fù)責(zé)為振邦物資公司運輸貨物。從2003年5月到2004年4月，產(chǎn)生

運雜費35萬余元，振邦公司已支付28萬元，尚欠7.8萬元。永安運輸公司多次

向振邦公司催要一直無果，于2004年9月向某縣人民法院提起訴訟，請求法院振

邦公司支付剩余運雜費。受訴法院經(jīng)審理，判決被告清償原告運雜費3.5萬元。原

告永安運輸公司不服該縣人民法院的判決，向二審法院提起上訴。二審法院依法組

成合議庭審理了本案。經(jīng)審理，二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實清楚，適用法律

正確，判決駁回上訴，維持原判決。永安公司仍不服，向省高級人民法院申請再

審。高級人民法院經(jīng)過復(fù)查認(rèn)為原一審、二審判決確有錯誤，于是裁定撤銷原判

決.將案件發(fā)I可原一審人民法院重審.原一審人民法院決定仍由原合議庭組成人員

審理本案。問題：

13、本案中再審人民法院能否指令原一審人民法院再審？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中再審人民法院不能指定原一審人民法院再審。《民訴意見》第

202條規(guī)定，由第二審人民法院判決、裁定的案件，上級人民法院需要指令再審

的，應(yīng)當(dāng)指令第二審人民法院再審。本案中當(dāng)事人對一審判決不服提起了上訴，二

審判決是最終的生效判決，這一判決是由中級人民法院作出的，因此，高級人民法

院指令再審的，應(yīng)當(dāng)指令中級人民法院再審。

知識點解析：暫無解析

14、高級人民法院決定再審時能否同時撤銷原判決？

標(biāo)準(zhǔn)答案：高級人民法院決定再審時不能同時撤銷原判決。本案中生效的判決不是

高級人民法院作出的，而且高級人民法院在決定再審時未對案件進行審理，其無法

確定原判決是否確有錯誤，因此裁定撤銷原判是不合理也不合法的。根據(jù)《民訴意

見》第199條的規(guī)定，正確的做法是高級人民法院在指定二審人民法院再審的同時

裁定中止原判決的執(zhí)行。只有經(jīng)過再審發(fā)現(xiàn)原生效判決確有錯誤，才能撤銷原判

決，作出新的裁判。

知識點解析：暫無解析

15、再審程序中原一審人民法院的合議庭組成是否合法？

標(biāo)準(zhǔn)答案：再審中原一審人民法院的合議庭組成不合法?！睹袷略V訟法》第41）條

第3款規(guī)定，審理再審案件，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；

原來是第二審的或者是上級人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。

知識點解析：暫無解析

16、如果一審判決后，原告永安運輸公司沒有上訴，而是等到上訴期滿以后申請再

審，在此種情況下中級人民法院受理后應(yīng)當(dāng)依何種程序處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：中級人民法院可以指令原審人民法院再審也可以提審。指定原一審人民

法院再審的，按照一審程序?qū)徖?。根?jù)《民事訴訟法》第207條的規(guī)定，上級人民

法院按照審判監(jiān)督程序提審的.按照第二審程序?qū)徖?，所作出的判決、裁定是發(fā)生

效力的判決、裁定，當(dāng)事人不能提起上訴。

知識點解析：暫無解析

小張是某公司的會計，2010年12月的一天，公司要取5萬元現(xiàn)金，小張便到公司

附近的儲蓄所取款。填了單子，儲蓄員將5萬元交給了小張，她清點完后確定準(zhǔn)確

無誤。這5萬元錢中，其中4萬元是扎好的，I萬元沒扎好，小張便將1萬元又交

給了營業(yè)員，要她幫忙扎好，包扎好的4萬元就放在小張的旁邊。正在此時，一個

人把錢搶走，并立即跳上門口沒有熄火的摩托車跑掉了。銀行馬上打“110”報了

警，幾個月過后，仍然沒有任何線索。公司認(rèn)為被搶的錢應(yīng)該是銀行的錢，因為所

有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移，4萬元在柜臺上，1萬元在營業(yè)員手里。而銀行卻認(rèn)為被搶的錢應(yīng)

該是儲戶的，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。為此公司將銀行告上法院。法院判決認(rèn)定：錢被搶

時，整個取款過程及銀行提供的服務(wù)尚未結(jié)束，原告支取的存款，還未離開被告柜

臺及營業(yè)廳，因此該款的風(fēng)險由銀行承擔(dān)。銀行不服一審判決，向上級法院提起上

訴，二審法院維持原判。銀行找到一審法院的同級人民檢察院反映情況，他們認(rèn)為

風(fēng)險的轉(zhuǎn)移隨交付而轉(zhuǎn)移，而當(dāng)錢被搶時，銀行已經(jīng)履行」合同的存款交付義

務(wù)，所以風(fēng)險已經(jīng)轉(zhuǎn)移至公司。銀行固然有義務(wù)保護顧客的人身和財產(chǎn)安全，但根

據(jù)有關(guān)規(guī)定，銀行的安全措施是完全達標(biāo)的，所以對顧客的損失，銀行不負(fù)法律責(zé)

任。一審法院的同級人民檢察院答復(fù)說對于二審法院的生效判決他們沒有權(quán)力抗

訴。銀行又找到二審法院的同級人民檢察院，二審法院的同級人民檢察院制作了抗

訴書，向該案的二審法院提出了抗訴。問題：

17、一審法院的同級人民檢察院的回答是否正確?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：正確。因為下級人民檢察院對上一級人民法院沒有檢察監(jiān)督權(quán)。關(guān)于人

民檢察院抗訴弓1起再審。按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，人民檢察院對人武法

院的錯誤的生效裁判的檢察監(jiān)督權(quán)，原則上是自上而下的，即最高人民檢察院對各

級人民法院己經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定.上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)

發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的應(yīng)當(dāng)按照再審程序提出抗訴。

知識點解析：暫無解析

18、二審法院的同級人民檢察院的做法是否正確?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：不正確?；谂c⑴同樣的理由，地方各級人民檢察院對同級人民法院

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定.發(fā)現(xiàn)有法律所規(guī)定的應(yīng)當(dāng)抗訴情形的.不能直接

向同級人民法院提出抗訴，而是可以提請上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗

訴，或者向同級法院提出檢察建議并報上級檢察院備案。

知識點解析：暫無解析

19、青青書畫社所在地為A區(qū)，向陽文具商店所在地為B區(qū)。2002年7月7日，

青青書畫社向A區(qū)所在地的中級人民法院提出申請啟動督促程序。青青書畫社在

申請中聲稱，其與向陽文具商店在20。1年曾簽訂過一份買賣合同，合同中約定，

青青書畫社向向陽文具商店提供一批版畫，向陽文具商店必須在2002年6月23日

前支付貨款。結(jié)果青青書畫社至今未收到那筆貨款。人民法院于2（X）2年7月9日

受理此案后，決定派由審判員組成的合議庭進行審理，合議庭經(jīng)過兩次開庭審理，

于2002年7月26日發(fā)出支付令，并公告送達。7月27日，向陽文具商店的負(fù)責(zé)

人向A區(qū)所在地的基層人民法院另行起訴，稱青青書畫社提供的版畫存在質(zhì)量問

題。A區(qū)中級人民法院得知此情況即裁定終結(jié)督促程序。問題：根據(jù)我國《民事訴

訟法》的規(guī)定及相關(guān)司法解釋，本案的審理在程序上存在什么問題？

標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，本案的審理在程序上存在以下錯誤：

（1）青青書畫社向A區(qū)所在地的中級人民法院提出申請川動督促程序是錯誤的。根

據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定.督促程序的受理人民法院應(yīng)為基層人民法院。且根據(jù)

“原告就被告”的原則.本案應(yīng)由向陽文具商店所在地的B區(qū)基層人民法院管轄。

（2）人民法院派由審判員組成的合議庭進行審理是錯誤的。根據(jù)《民事訴訟法》的

規(guī)定，督促案件的審理實行獨任制。（3）合議庭通過開庭審理的形式是錯誤的。根

據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，督促程序受理后的審查是非實質(zhì)性的，僅限于書面審

查。（4）2002年7月25m發(fā)出支付令是錯誤的。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定。人

民法院必須在受理后15日內(nèi)發(fā)出支付令。（5）公告送達是錯誤的。因為公告送達是

?種推定送達.難以保障債務(wù)人的異議權(quán)的實現(xiàn)。（6）人民法院得知向陽文具商店

向其他法院提起相關(guān)訴訟就作出終結(jié)督促程序的裁定是錯誤的。根據(jù)《民事訴訟

法》的規(guī)定，債務(wù)人在收到支付令后，不在法定期間提出書面異議，而向其他人民

法院起訴的，不影響支討令的效力。

知識點解析：暫無解析

李力與楊光是關(guān)系很好的朋友。2004年5月，楊光想買一輛卡車跑運輸，因資金

不夠向李力借8萬元錢。兩人因此簽訂了借款協(xié)議，約定楊光一年后還錢，最遲不

得超過5月底。除此之外，兩人再無其他債務(wù)糾紛。到2005年6月10日，李力來

到楊光跑運輸?shù)牡胤?，?dāng)著眾人的面對楊光講，自己的公司資金周轉(zhuǎn)不靈，間楊光

為什么還不還錢。楊光覺得很是下不了臺，于是賭氣說：“我沒有借你的錢，不要

胡說八道!''李力于是準(zhǔn)備向人民法院申請支付令。問題：

20、李力可以向人民法院申請支付令嗎?如果可以.應(yīng)當(dāng)向哪個人民法院申請支付

令？

標(biāo)準(zhǔn)答案：李力可以向人民法院申請支付令。因為其符合申請支付令的條件：債權(quán)

人與債務(wù)人沒有其他債務(wù)糾紛；債權(quán)己經(jīng)到期且數(shù)額確定，支付令能夠送達債務(wù)

人；而且是屬于給付金錢的申請。李力可以向楊光住所地的基層人民法院申請支付

令。

知識點解析：暫無解析

21、如果楊光收到人民法院發(fā)出的支付令后，拒不還錢，并提出理由：本來是要還

錢的，由于李力太不給面子了，所以“他不仁，我不義”，就是不還錢。在這種情況

下，法院應(yīng)當(dāng)如何處理。

標(biāo)準(zhǔn)答案：楊光的異議不能成立，因為其提出的異議不是針對債務(wù)本身，人民法院

應(yīng)當(dāng)裁定駁回異議。

知識點解析：暫無解析

22、如果楊光及其家人坐不接受人民法院送達的支付令，人民法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院的送達人應(yīng)當(dāng)邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情

況，并在送達回證上寫明拒收事由和日期，由送達人、見證人簽名或蓋章，視為送

達。如果見證人不愿簽字或者蓋章，送達人可以在送達回證上記明情況，把送達文

書留在受送達人住所。

知識點解析：暫無解析

23、2007年1月，蘇州園區(qū)某塑料制品公司遺失一張可背書轉(zhuǎn)讓的匯票。該公司

會計未經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)同意便于2007年2月2日以個人名義向票據(jù)支付地的某市中級人民

法院以口頭方式申請公示催告。該中級人民法院于2007年2月15日裁定予以受

理，2月17日通知支付人停止支付并發(fā)布公告，公告期確定為45天。經(jīng)公示催

告，無人申報權(quán)利。后該法院未經(jīng)甲公司申請便依職權(quán)直接作出除權(quán)判決，宣告該

匯票無效。問題：根據(jù)以上情況，請指出程序上的錯誤之處。

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）申請人應(yīng)為該塑料制品公司，根據(jù)《民事訴訟法》第218條的規(guī)

定，公示催告首先應(yīng)由匯票持有人申請，公司會計并不能代表該公司。（2）審理人

民法院應(yīng)為票據(jù)支付地的基層人民法院而非中級人民法院。參見《民事訴訟法》第

218條。（3）公示催告程序的申請需書面作出，本案中口頭作出的方式不正確。參

見《民事訴訟法》第218條。（4）人民法院超過了受理期限。根據(jù)《民訴意見》第

227條的規(guī)定，受理期限為7天。（5）人民法院應(yīng)通知予以受理而非使用裁定。參

見《民訴意見》第227條。（6）人民法院應(yīng)在決定受理的同時，通知支付人?！苟?/p>

付，并在3日內(nèi)發(fā)布公告。參見《民事訴訟法》第219條。（7）公告期間不應(yīng)少于

60天。參見《民事訴訟法》第219條。（8）除權(quán)判決須以申請人的申請為前提c人

民法院不能依職權(quán)作出。參見《民事訴訟法》第222條和《民訴意見》第232條。

知識點解析：暫無解析

24、王某在家洗衣服時不慎將一張銀行匯票毀損。由于該匯票是姚某質(zhì)押給王某

的，于是王某急忙告知姚某該事情，并讓其協(xié)助防范。姚某得知此事后，立即以申

請人的身份向人民法院申請公示催告。人民法院受理后立即發(fā)布了公告，催促利害

關(guān)系人申報權(quán)利。鑒于申請人的匯票是在家里毀損而非丟失，所以人民法院將申報

權(quán)利的期間定為30日，并于受理后的3日后向銀行發(fā)出止付通知。公告期不到1

個月。人民法院決定由公示催告階段的獨任審判員趙某獨任審理，作出除權(quán)判決，

終結(jié)了公示催告程序。問題：本案件在程序上的錯誤有哪些？

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）姚某不是票據(jù)的最后持有人，無權(quán)申請公示催告程序。根據(jù)《擔(dān)

保法》第76條的規(guī)定，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)

的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之

日起生效，即權(quán)利質(zhì)押須轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證的占有，姚某將銀行匯票質(zhì)押給債權(quán)人王

某，則該匯票的持有人為其債權(quán)人而不是姚某本人。《民訴意見》第226條規(guī)定，

《民事訴訟法》規(guī)定的“票據(jù)持有人”，是指票據(jù)被盜、遺失或者滅失前的最后持有

人。所以，姚某不是匯票的最后持有人，無杈申請公示催告。（2）人民法院于受理

后的3日以后向銀行發(fā)出止付通知是錯誤的。根據(jù)法律規(guī)定，人民法院受理申請

后，應(yīng)當(dāng)同時通知支付人停止支付。（3）人民法院將催促利害關(guān)系人申報權(quán)利的期

限定為30日是錯誤的。根據(jù)法律規(guī)定，公告期間不得少于60日。（4）人民法院直

接依職權(quán)作出除權(quán)判決是錯誤的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)申請人的申請作出除權(quán)判決。如果申請

人未在公示催告期間屆滿后的1個月內(nèi)提出該申請的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)公示

催告程序。（5）本案由獨任審判員作出除權(quán)判決是錯誤的。除權(quán)判決應(yīng)由合議庭作

出。

知識點解析：暫無解析

二、論述題（本題共I題，每題1.0分，共1分。）

25、張某和王某是在同一單位工作的同事。一日，二人因工作問題發(fā)生爭吵，爭執(zhí)

過程中，張某一拳將王某打倒，后經(jīng)鑒定屬于輕微傷。事后張某多次向王某表示歉

意，希望能夠協(xié)商解決。但王某一心要通過法院出口惡氣，遂向法院起訴，要求張

某賠禮道歉并賠償損失。法院考慮到二人是同事關(guān)系，傾向于調(diào)解結(jié)案，并在審理

過程中邀請二人所在單位的領(lǐng)導(dǎo)一起參加調(diào)解。最終，二人達成調(diào)解協(xié)議，法院為

二人制作了調(diào)解書并送達。請結(jié)合有關(guān)法學(xué)理論和社會知識，談?wù)勀銓Υ耸碌目?/p>

法。

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）民事糾紛的解決方式多樣。例如，和解、調(diào)解、仲裁、訴訟均能夠

有效解決民事糾紛。當(dāng)事人選擇民事糾紛的解決辦法，應(yīng)當(dāng)著眼干民事糾紛與民事

糾紛解決方式的適應(yīng)性。（2）法院調(diào)解是訴訟過程中重要的訴訟活動，有利于糾紛

的迅速解決，有利于當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，有利于促進雙方當(dāng)事人的團結(jié)。

（3）法院調(diào)解要按照合法自愿的原則進行，當(dāng)事人有權(quán)決定是否進行調(diào)解活動，有

權(quán)決定調(diào)解開始的時間、調(diào)解的方式、是否達成調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書的形式。（4）

根據(jù)《民事訴訟法》第95條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當(dāng)事人有特定關(guān)系或者

與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定

社會經(jīng)驗、與當(dāng)事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。

知識點解析：暫無解析

國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁

制度）模擬試卷第2套

一、分析題（本題共35題，每題1.0分，共35分。）

1、王某與李某系隔壁鄰居。因王某“十一”要結(jié)婚，重新裝修房屋。王某為了趕進

度，要求裝修工人日夜裝修，產(chǎn)生的噪聲嚴(yán)重影響了李某一家的休息，李某多次與

王某協(xié)商未果。一口晚上7點，王某又指揮裝修工在墻上打眼，產(chǎn)生了很強的噪

聲，李某遂又找到王某理論，雙方由此發(fā)生爭吵，引來鄰里數(shù)十人，紛紛勸說雙方

忍讓。王某惱羞成怒，當(dāng)眾指使裝修工馮某打了李某幾個耳光，并且告訴圍觀的人

少管閑事。李某遭此羞辱之后，精神受到嚴(yán)重刺激，神經(jīng)衰弱加重，不能正常生

活、工作，所在企業(yè)因此將其辭退。治病、休養(yǎng)、生活均無來源，李某身心、財產(chǎn)

俱遭傷損。問題：本案中，李某可以采取哪幾種途徑維護自己的權(quán)益？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中，王某的行為主要有兩方面：一是裝修產(chǎn)生的噪聲干擾了李某一

家的正常休息，屬于一種侵權(quán)行為；二是王某當(dāng)眾指使他人打李某耳光，構(gòu)成對李

某名譽權(quán)的侵害。所以，李某可以通過以下幾種途徑來維護自己的權(quán)益：（1）李某

可以與王某通過讓步達成和解，互諒互讓、解決糾紛；（2）李某可以請求人民調(diào)解

委員會調(diào)解；（3）李某可以向人民法院提起民事訴訟，王某的行為構(gòu)成噪聲侵害和

名譽權(quán)侵害，李某可要求王某停止侵害，并且賠禮道歉、賠償損失，并可請求精神

損害賠償：（4）李某可以提起刑事訴訟，王某的行為己涉嫌犯罪，侮辱行為嚴(yán)重的

構(gòu)成侮辱罪，屬自訴案件，李某也可提起附帶民事訴訟，請求損害賠償。

知識點解析：暫無解析

王某是大唐商貿(mào)有限公司（以下簡稱大唐公司）的會計，某日出差將一張支票遺失，

雖然大唐公司通過公示催告程序挽回了損失。但是，由于這次失誤，大唐公司將王

某開除，王某不服，便向人民法院提起訴訟。與此同時，由于王某心情不佳，其與

丈夫程某的關(guān)系驟然緊張，后雙方大打出手，程某遂向人民法院起訴，要求離婚。

人民法院認(rèn)為該案案情簡單，于是指定審判員張某獨立審理該案。在審理該案件過

程中，王某認(rèn)為家丑不可外揚，所以向法院申請不公開審理，但在法庭辯論階段

中，其發(fā)現(xiàn)本案的書記員黃某是自己的鄰居，于是王某便向?qū)徟袉T張某要求黃某回

避。后張某作出決定，駁回王某的申請。王某不服，要求復(fù)議一次，法院經(jīng)復(fù)議，

在第三天作出復(fù)議決定，維持駁回王某回避申請的決定，并通知了王某。問題：

2、對于王某與程某的離婚案件，法院派審判員張某獨立審理該案的做法是否正確?

為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院派審判員張某獨立審理該案的做法是正確的，因為婚姻案件可以適

用簡易程序?qū)徖?，而且本案不屬于疑難復(fù)雜案件，所以可以由審判員一人獨任審

理。

知識點解析：暫無解析

3、法院是否可以不公開審理本案?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院可以不公開審理本案，因為王某提出了申請。

知識點解析：暫無解析

4、本案中王某在法庭辯論階段申請回避是否恰當(dāng)?本案中由張某作出回避的決定是

否恰當(dāng)?駁回王某的申請是否正確?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：王某在法庭辯論階段提出回避的申請是恰當(dāng)?shù)?，因為回避申請可以在?/p>

件開始審理時或者法庭辯論終結(jié)前提出。張某作出回避的決定是恰當(dāng)?shù)?，因為?/p>

記員的回避由審判長決定。駁回王某的申請是正確的，因為黃某既不是當(dāng)事人、

訴訟代理人的近親屬，也與本案無利害關(guān)系，同時也不影響對案件的公正審理。

知識點解析：暫無解析

5、在作出是否回避的決定前，黃某應(yīng)否停止參加本案的審理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：黃某應(yīng)停止參加本案的審理，但案件需要采取緊急措施的除外。《民事

訴訟法》第45條規(guī)定，被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)

當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。

知識點解析：暫無解析

6、本案中法院的復(fù)議時間是否恰當(dāng)?復(fù)議期間，黃某是否繼續(xù)參加本案的審理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院的復(fù)議時間是恰當(dāng)?shù)?。在?fù)議期間，黃某不停止參加本案的審理。

《民事訴訟法》第47條規(guī)定，申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時申請復(fù)議

一次。復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復(fù)議中

請，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。

知識點解析：暫無解析

7、甲和乙在A市C區(qū)簽訂了一份房屋租賃合同，由乙租賃甲在A市B區(qū)的一間

房屋使用。后甲因乙拖欠了4個月的房租共4000元，協(xié)商不成，向A市B區(qū)法院

起訴乙。乙在規(guī)定的答辯期內(nèi)沒有提交答辯狀，卻對法院的管轄權(quán)提出異議，認(rèn)為

他和甲之前約定發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)由合同簽訂地A市C區(qū)法院管轄，法院在對管轄權(quán)

異議進行審理時詢問了甲，甲不承認(rèn)和乙有此約定，雙方爭論不休，負(fù)責(zé)立案的法

官認(rèn)為管轄權(quán)問題是法院職權(quán)調(diào)查的事項，遂制止了當(dāng)事人的辯論，并駁回了乙的

管轄權(quán)異議。在法院庭審過程中，甲、乙達成了由乙償還房租3500元，甲撤訴的

和解協(xié)議。法庭在調(diào)查過程中卻發(fā)現(xiàn)，A市B區(qū)的房屋為甲、丙共有，丙對甲的

出租行為亳不知情，遂判決房屋租賃合同無效，并基于甲的共有所有權(quán)判決乙返還

房屋和支付4000元的使用費。問題：本案中各訴訟主體的哪些訴訟行為違反了民

事訴訟法基本原則?違反了哪些民事訴訟法基本原則?并簡要說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：（1）乙不提交答辯狀的行為違反當(dāng)事人平等原則。程序正義要求民事訴

訟當(dāng)事人平等地享有訴訟權(quán)利和平等地承擔(dān)訴訟義務(wù)，在平等的基礎(chǔ)上進行攻擊與

防御。被告可以通過起訴狀充分了解原告的主張和證據(jù)，原告也應(yīng)享有通過答辯狀

了解被告主張和證據(jù)的雙利。否則，被告隱蔽自己的觀點，就剝奪了原告的庭前知

情權(quán)并限制其辯論權(quán)的行使。如果對被告的“答辯突襲”采取放任態(tài)度，無異于允許

被告對原告“不宣而戰(zhàn)”，并禁止原告用武器進行還擊，這對原告而言是顯失公平

的，違背了訴訟權(quán)利平等原則。因此，乙不提交答辯狀的行為違反當(dāng)事人平等的原

則。（2）法院制止當(dāng)事人對管轄權(quán)異議進行辯論的行為違反了辯論原則。辯論原

則，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人有權(quán)就案件事實和爭議的問題，在法院的主持

下，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行反駁和答辯的行為準(zhǔn)則。辯論的內(nèi)容，

是案件事實及爭議的問題，包括案件實體性問題、程序性問題和證據(jù)問題。程序問

題的辯論涉及的是訴訟上的程序性問題，如當(dāng)事人是否適格、當(dāng)事人的某項訴訟行

為是否符合法定要求、訴訟代理人是否有代理權(quán)等。當(dāng)事人雙方均可依據(jù)自己的意

志提出否定或肯定的意見，而對方亦可作出針鋒相對的辯駁。本案中被告管轄權(quán)異

議是否有理由，雙方是否達成協(xié)議是法院重要的判斷依據(jù)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許當(dāng)事人進行辯

論，而不能以屬于法院職權(quán)調(diào)查事項的理由禁止當(dāng)事人的辯論。（3）法院直接以所

有權(quán)法律關(guān)系對本案進行改判違反處分權(quán)原則。處分權(quán)原則，是指民事訴訟法規(guī)范

的當(dāng)事人在訴訟過程中有權(quán)對自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利依法予以支配，決定是否

行使或如何行使自己的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利的行為準(zhǔn)則。訴訟請求的范圍應(yīng)當(dāng)由當(dāng)

事人自行決定，當(dāng)事人沒有提出的事項法院不能作出裁判。本案中，訴訟標(biāo)的是

甲、乙之間的房屋租賃法律關(guān)系，這是債權(quán)法律關(guān)系；但法院認(rèn)定房屋租賃合同無

效后作出的判決的對象是甲的所有權(quán)返還請求權(quán)，這是物權(quán)法律關(guān)系。由于我國民

事訴訟實務(wù)采納的是舊訴訟標(biāo)的的理論，因此法院此舉等于沒有征得當(dāng)事人同意就

主動更換了訴訟標(biāo)的，不能不說是突襲性的裁判，嚴(yán)重侵犯了當(dāng)事人的處分權(quán)，違

背了民事訴訟法的處分雙原則。

知識點解析：暫無解析

A地甲公司與B地乙公司簽訂一份書面購銷合同，甲公司向乙公司購買冰箱200

臺，每臺價格是1500元。雙方約定由乙公司代辦托運，甲公司在收到貨物后的10

口內(nèi)付款，合同的違約金為合同價款的10%,并且約定了因合同發(fā)生糾紛由合同

簽訂地C地的法院管轄。但是，在合同簽訂后，乙公司因為資金不足，發(fā)生生產(chǎn)

困難，沒有能夠按照合同約定的時間交付貨物。甲公司要求乙公司支付違約金，乙

公司拒絕，雙方發(fā)生爭議，甲公司提起訴訟。問題：

8、如果甲并未向合同簽訂地C地法院提起訴訟，而是向離其較近的D地法院提起

訴訟，乙沒有提出管轄雙異議，并應(yīng)訴答辯，D地法院是否具有管轄權(quán)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：D地法院具有管轄權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第127條的規(guī)定，當(dāng)事人未

提出管轄權(quán)異議的，并應(yīng)訴答辯，視為受訴人民法院具有管轄權(quán)。

知識點解析：暫無解析

9、如果當(dāng)事人雙方在合同中僅僅約定了合同的履行地為C地，并沒有約定管轄協(xié)

議，此時甲公司應(yīng)當(dāng)向哪個法院提起訴訟？

標(biāo)準(zhǔn)答案：甲公司應(yīng)當(dāng)向被告所在地B地的人民法院提起訴訟。如果雙方當(dāng)事人

沒有約定管轄協(xié)議，那么根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，合同糾紛應(yīng)當(dāng)由合同履行地

或者被告住所地的人民法院管轄。但是，根據(jù)《民訴意見》第18條的規(guī)定，因合

同糾紛提起訴訟，如果合同沒有實際履行，而且雙方當(dāng)事人的住所地又都不在合同

約定的履行地的，應(yīng)當(dāng)由被告住所地的人民法院管轄。本案件中的合同沒有實際履

行，且按照題干的假設(shè)，合同中約定的合同履行地與原告住所地和被告住所地均不

同，則原告只能向被告住所地的人民法院提起訴訟，也就是向B地的人民法院提

起訴訟。

知識點解析：暫無解析

10、如果甲公司并未與乙公司簽訂書面的管轄協(xié)議，而是口頭約定由C地法院管

轄，此后甲公司反悔，而選擇了向合同履行地D地法院起訴，此時D地法院是否

具有管轄權(quán)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：D地法院具有管轄權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第34條的規(guī)定，合同案件

的協(xié)議管轄必須通過書面的形式確定。

知識點解析：暫無解析

11、如果乙公司已經(jīng)交討了貨物，合同的實際履行地是D地，但是，甲公司沒有

能夠按時支付價款，雙方發(fā)生爭議，乙公司提起訴訟，此時，乙公司向D地的法

院提起了訴訟，甲公司應(yīng)訴答辯，沒有提出異議，此時D地的法院是否因此而享

有管轄權(quán)？

標(biāo)準(zhǔn)答案：此時D地的人民法院取得管轄權(quán)。雖然當(dāng)事人雙方在合同中約定了合

同糾紛的管轄法院，但是原告沒有向約定的管轄法院提起訴訟，被告在答辯期間沒

有提出管轄權(quán)異議，應(yīng)當(dāng)視為雙方當(dāng)事人放棄了管轄協(xié)議。

知識點解析：暫無解析

12、如果雙方當(dāng)事人在合同中并沒有約定合同糾紛的管轄法院，而是在合同發(fā)生糾

紛后，才書面約定了合同簽訂地的法院為合同糾紛的管轄法院，此時的管轄協(xié)議是

否有效？

標(biāo)準(zhǔn)答案：此時的管轄協(xié)議依然有效，因為管轄協(xié)議可以作為購銷合同的一部分，

也可以獨立于購銷合同。只要當(dāng)事人雙方書面約定，符合合同生效的一般要件，并

且不違反法律關(guān)于管轄協(xié)議的禁止性規(guī)定，管轄協(xié)議就具有法律效力。

知識點解析：暫無解析

灰某與金某于2009年9月結(jié)婚。2011年9月，灰某以缺乏夫妻感情為由，向A縣

人民法院起訴，要求與金某離婚。A縣人民法院受理后，查明原告灰某的住址、工

作單位和戶籍均在B縣。被告人金某雖然婚前探親住在A縣父母處，但其工作單

位和戶口現(xiàn)在C縣，他與灰某結(jié)婚后安家在B縣。因此，A縣人民法院認(rèn)為此案

不屬于自己管轄，遂將案件移送至B縣人民法院處理。B縣人民法院受理后，認(rèn)為

原告、被告結(jié)婚后家雖安在B縣，但被告的工作單位和戶口都在C縣，遂根據(jù)

《民事訴訟法》第36條的規(guī)定，將案件移送給C縣人民法院審理。C縣法院接到

此案后不久，給B縣法院復(fù)函稱：“我院受理后，經(jīng)兩次傳金某談話，認(rèn)為此案主

要事實難以查清，同時，被告單位現(xiàn)已遷至D縣，因此，特將全部案卷材料移送

你院查辦?！癇縣人民法院以“被告單位遷至D縣”為由，義將案卷移送至D縣人民

法院。不久，D縣法院又以金某已回B縣治病為由，將案件退回B縣法院。B縣

人民法院義以金某一直在A縣父母處為由，將案件轉(zhuǎn)至A縣人民法院審理。請根

據(jù)上述案情，回答下面問題。

13、請指出本案中依法享有管轄權(quán)的法院，并說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：B縣人民法院對該案有管轄權(quán)。自2009年結(jié)婚至2011年9月離婚，金

某已在B縣居住超過1年，B縣為金某的經(jīng)常居住地。戶籍所在地與經(jīng)常居住地不

一致的，經(jīng)常居住地法院具有管轄權(quán)。

知識點解析：暫無解析

14、本案中A、B、C、D四縣人民法院均對案件進行了移送，其中不符合法律規(guī)

定是哪些法院?并說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：B縣、C縣、D縣人民法院的移送管轄不符合《民事訴訟法》的規(guī)定。

因為受移送的法院不得再次移送案件，如有受送法院認(rèn)為不屬于本院管轄的，應(yīng)當(dāng)

報請上級法院指定管轄。

知識點解析：暫無解析

15、按照我國《民事訴訟法》的規(guī)定，案件的移送管轄必須符合以下哪些條件？

標(biāo)準(zhǔn)答案：根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，移送案件要符合以下條件：①移送

的案件必須是已經(jīng)受理的案件；②移送案件的人民法院對本案沒有管轄權(quán)；③受

移送的人民法院對該案有管轄權(quán)；④受移送的人民法院認(rèn)為移送的案件確實不屬

于本院管轄的，只能報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

知識點解析：暫無解析

某縣百貨商店和副食品公司簽訂一購銷合同，合同約定由副食品公司供給商店10

噸優(yōu)質(zhì)大米，商店支付貨款2萬元，雙方如有違約，支付對方違約金2000元。副

食品公司從某食品廠購進大米10噸，將大米運至百貨商店。商店收貨后不久，以

大米質(zhì)量不好為由拒絕支付貨款并要求退貨。副食品公司認(rèn)為大米質(zhì)量很好，屬優(yōu)

質(zhì)大米。雙方無法達成一致，副食品公司向法院起訴，要求百貨商店付款并支付違

約金。法院審理過程中，將食品廠列為無獨立請求權(quán)第三人。情形一：審理中，

百貨商店向法院提出，由于食品廠供應(yīng)大米質(zhì)量不合格對商店經(jīng)營造成損失，請求

食品廠賠償損失。情形二：開庭審理結(jié)束后，百貨商店以副食品公司未正當(dāng)履行

合同對其經(jīng)營造成損失為由，請求副食品公司賠償損失并支付違約金。情形三：

審理中，百貨商店提出1年前曾借款3萬元給副食品公司，1個月前還款期限已

到，請求副食品公司償還借款。問題：

16、副食品公司提起的訴訟，屬哪一類訴訟？

標(biāo)準(zhǔn)答案：副食品公司提出的訴訟，屬于給付之訴。因為該訴訟是請求百貨商店履

行支付貨款和違約金義務(wù)的訴訟。

知識點解析：暫無解析

17、分析以上三種情形下百貨商店提出的請求是否構(gòu)成反訴?請說明理由。

標(biāo)準(zhǔn)答案：第一種情形下，百貨商店提出的賠償請求不構(gòu)成反訴。因為反訴必須是

本訴中的被告對本訴中的原告提起。這里百貨商店則是針對無獨立請求權(quán)第三人食

品廠提起的。第二種情形下，百貨商店提出的賠償損失和支付違約金請求不構(gòu)成

反訴。因為反訴必須在舉證期限屆滿前提出，這里百貨商店卻在開庭審理結(jié)束后提

起。第三種情形下，百貨商店提出的還款請求不構(gòu)成反訴。因為反訴與本訴的訴

訟標(biāo)的和訴訟理由應(yīng)當(dāng)相互牽連。這里百貨商店提出的權(quán)利請求與副食品公司提出

的權(quán)利請求沒有關(guān)聯(lián)。

知識點解析：暫無解析

2009年9月20日，市機械加工公司（位于A市甲區(qū)）與市機電公司（位于A市乙區(qū)）

簽訂一份購銷合同，約定市機械加工公司在其住所地為市機電公司生產(chǎn)一套設(shè)備，

設(shè)備款為500萬兀。2009年10月30日，經(jīng)設(shè)備質(zhì)量檢驗，符合合同約定的標(biāo)

準(zhǔn)，市機電公司支付了350萬元設(shè)備款，還差150萬元未付。市機械加工公司多次

索要該筆貨款，但市機電公司遲遲不予以答復(fù)。后該機電公司與市電子公司（位于

A巾丙區(qū)）合并成立巾電子機電公司（位于A巾乙區(qū)），為此，巾.機械加工公司又向

市電子機電公司索要拖欠的設(shè)備款，遭拒絕。根據(jù)所給案情資料，回答以下問題：

18、如果在市機械加工公司起訴市機電公司后，市機電公司與市電子公司才合并，

應(yīng)該如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：市機械加工公司應(yīng)當(dāng)將被告變更為市電子機電公司。

知識點解析：暫無解析

19、如果法院受理了市機械加工公司的起訴，在本案中存在哪幾個訴?屬于哪一種

類的訴?其訴的標(biāo)的是什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：在木案中，存在一個訴，即市機械加工公司基于合同要求市電子機電公

司支付所拖欠設(shè)備款的訴；該訴屬于給付之訴；其訴的標(biāo)的是市電子機電公司與市

機械加工公司基于合同而發(fā)生爭議的，并請求法院確認(rèn)的市電子機電公司是否應(yīng)向

市機械加工公司支付所通欠的150萬元設(shè)備款的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。

知識點解析：暫無解析

20、市機械加工公司向乙區(qū)法院提起訴訟，乙區(qū)法院依法受理后，市電子機電公司

乂向甲區(qū)法院提起訴訟。乙區(qū)法院和甲區(qū)法院對本案是否有管轄權(quán)？甲區(qū)法院對于

市電子機電公司的起訴，應(yīng)當(dāng)如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：乙區(qū)法院和甲區(qū)法院對于本案均有管轄權(quán)，因為在本案中，乙區(qū)法院是

被告住所地人民法院，而甲區(qū)法院則是約定的履行地人民法院，根據(jù)《民事訴訟

法》第23條的規(guī)定，兩個法院對該案均有管轄權(quán)。對于市電子機電公司的起訴，

甲區(qū)法院應(yīng)當(dāng)不予受理，因為乙區(qū)法院作為有管轄權(quán)的人民法院已經(jīng)受理該案件，

故甲區(qū)法院不得重復(fù)受理案件。

知識點解析：暫無解析

21、一審人民法院宣判后，市電子機電公司向A市中級人民法院提出上訴，并提

出在市機械加工公司為其加工機電設(shè)備的過程中，曾借用價值30萬元的原材料，

應(yīng)在其應(yīng)支付的設(shè)備款中予以扣除。市電子機電公司提出的這一請求能否形成反

訴?二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：市電子機電公司提出的在其所應(yīng)支付設(shè)備款中扣除原材料款30萬元的

請求能形成反訴，因為該請求符合反訴主體特定、目的對抗、請求獨立等構(gòu)成反訴

的要求。二審法院對于市電子機電公司的這一反訴請求，可以在自愿、合法的基礎(chǔ)

上進行調(diào)解，調(diào)解不成的，只能告知市電子機電公司就反訴部分向有管轄權(quán)的人民

法院另行起訴，而不得將反訴與就本訴的上訴部分一并直接作出二審判決，這樣會

剝奪當(dāng)事人就反訴部分的上訴權(quán)。

知識點解析：暫無解析

2010年7月，《彳亍》雜志社主編甲在他所主編的雜志上發(fā)表了自己撰寫的長篇

報告文學(xué)，此文描述了知名公共人物乙在政治上的表現(xiàn)。此文發(fā)表后，一些報刊轉(zhuǎn)

載了部分內(nèi)容。乙不滿此文中對自己的描寫和評價，致函有關(guān)部門反映問題。后，

乙以甲和《彳亍》雜志社為被告，向某市中級人民法院提起訴訟。原告訴稱：被告

甲在《彳亍》雜志發(fā)表文章，對原告肆意詆毀，損害了原告的名譽，也給原告的親

屬造成了精神損害。所以請求法院判令被告《彳亍》雜志社和甲消除影響；在大型

出版物上發(fā)表聲明，公開認(rèn)錯，賠禮道歉，恢復(fù)名譽；賠償精神損害費100萬元。

被告甲稱：此文并無捏造，對乙的名譽不構(gòu)成侵權(quán)。乙所訴與事實不符，應(yīng)當(dāng)駁

回。甲同時反訴稱：此文發(fā)表后，由于乙四處投遞誹謗甲的信函，給甲的社會評價

帶來了極為嚴(yán)重的影響，侵害了甲的名譽權(quán)，請求法院判令乙停止侵害，消除影

響，向作者公開道歉，恢復(fù)作者名譽，支付甲名譽損害及精神賠償費共50萬元。

22、本案有幾個訴?分別屬于哪一種訴?訴訟標(biāo)的是什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中有兩個訴，其一為乙與甲之間的名譽侵權(quán)之訴；在此訴訟中甲是

侵權(quán)人，乙是被害人；其二為甲與乙之間的名譽侵權(quán)之訴，在此訴訟中，乙是侵權(quán)

人，甲是被害人。本案中的兩個訴都是給付之訴，兩訴的訴訟標(biāo)的都是名譽侵權(quán)法

律關(guān)系。

知識點解析：暫無解析

23、本案中各個訴之間的是何種關(guān)系?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中的兩個訴是本訴與反訴的關(guān)系。反訴是指在本訴進行過程中，本

訴被告對本訴的原告提出的旨在吞并、抵消本訴的獨立的請求。反訴要求：①當(dāng)

事人與本訴是同一的，②提出的請求是獨立的且與本訴有關(guān)聯(lián)，③提起反訴必須

具有牽連關(guān)系。反訴是否成立的認(rèn)定，關(guān)系到能否公正、經(jīng)濟地解決民事沖突。

本案中兩個訴的訴訟請求的事實基礎(chǔ)具有一定的牽連件0乙請求的事實基礎(chǔ)都是以

甲在《彳亍》雜志上發(fā)表文章，對乙肆意詆毀，損害乙的名譽。甲反訴乙投遞不實

信函，侵害了自己的名譽權(quán)，并所列請求的事實基礎(chǔ)是乙四處反映不實情況侵害了

自己的名譽權(quán)，而這一事實恰恰是在本訴所依據(jù)的事實基礎(chǔ)上發(fā)生的，也就是說，

被告反訴與本訴具有了一定的事實上的關(guān)聯(lián)性，從而符合反訴構(gòu)成的實質(zhì)性要件。

本案這種牽連性十分典型。故，兩個訴是本訴與反訴的關(guān)系。

知識點解析：暫無解析

花城市某單位干部區(qū)禮華退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院，在那里安度晚年。后

來區(qū)禮華于2003年2月病逝，所建宅院由他的三個兒子區(qū)紹寬、區(qū)紹厚、區(qū)紹富

繼承。三兄弟在市區(qū)都有住房，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿

意購買此房。于是，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購房合同，約定龍家兄弟交付現(xiàn)

款80萬元。龍、區(qū)兩家在達成協(xié)議后到房管部門辦理了房屋過戶登記手續(xù)。因為

龍家一時湊不出80萬元現(xiàn)金，雙方又約定2個月后交付。2個月時間到了，龍家

沒有給錢，又過了4個月，區(qū)氏兄弟多次催促龍甲，龍甲推辭說自己沒錢，讓區(qū)氏

兄弟向龍乙索要房款，并說龍乙正做生意，手頭有現(xiàn)金可付款。于是區(qū)家兄弟向龍

乙索款，又未果。區(qū)紹寬、區(qū)紹厚、區(qū)紹富于是分別以龍乙為被告向同一法院起訴

要求還款。法院受理后，認(rèn)為區(qū)氏二三兄弟應(yīng)為共同原告，將三人的起訴合并審

理。在審理過程中，因區(qū)紹富出差在外，龍乙便與區(qū)紹寬、區(qū)紹厚在法院主持下達

成調(diào)解協(xié)議，由龍乙支討68萬元作為購房款給區(qū)氏兄弟。調(diào)解書送達區(qū)紹富時，

區(qū)紹富以當(dāng)時自己不在場、調(diào)解未經(jīng)其同意為由而拒收，仍堅持要求被告按80萬

元支付。問題：

24、本爭議的法律關(guān)系當(dāng)事人如何?為何種類型的訴訟？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案爭議的法律關(guān)系是區(qū)氏三兄弟與龍氏兩兄弟之間的房屋買賣合同關(guān)

系。原告為區(qū)紹寬、區(qū)紹厚、區(qū)紹富，被告為龍甲與龍乙。本案應(yīng)為必要的共同訴

訟。區(qū)氏三兄弟為共同原告，龍甲、龍乙為共同被告。本案訴之類型為給付之訴。

知識點解析：暫無解析

25、法院受理時將區(qū)氏兄弟三人列為共同原告的做法是否正確？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的。因為區(qū)氏三人起訴的訴訟

標(biāo)的都是出自同一法律關(guān)系，即區(qū)氏三人與龍氏二人的房屋買賣合同，所以本案屬

于當(dāng)事人雙方都為二人以上且訴訟標(biāo)的是同一的訴訟，即必要的共同訴訟，必要的

共同訴訟是不可分之訴，人民法院必須合并審理。

知識點解析：暫無解析

26、法院的做法是否有葉么不妥之處？

標(biāo)準(zhǔn)答案：有。人民法院應(yīng)追加龍甲為共同被告。因為本案為必要共同訴訟，龍甲

為必要的共同被告，其必須參加訴訟。如果其不參加訴訟，應(yīng)當(dāng)由法院依法追加其

為共同被告。

知識點解析：暫無解析

27、該調(diào)解協(xié)議是否有效?人民法院能否據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書？

標(biāo)準(zhǔn)答案：該調(diào)解協(xié)議未經(jīng)龍甲、區(qū)紹富同意而無效。法院不能據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書。

知識點解析：暫無解析

2010年3月6日，家住A市B區(qū)的劉某因做藥材生意資金緊張，與A市C區(qū)的李

某簽訂了一份借款合同，約定劉某向李某借款35萬元，2010年6月1日將本金和

利息還清，并以劉某已辭世的父親在A市D區(qū)的一套三居室房屋作為抵押，并在

相關(guān)部門辦理了有關(guān)房屋抵押登記。2010年5月16日，劉某做生意虧本，亟須資

金周轉(zhuǎn)，劉某在沒有通知李某的情況下將該房屋以25萬元的低價轉(zhuǎn)讓給了張某（張

某知道該房屋已被抵押），并在當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門辦理房屋轉(zhuǎn)讓的手續(xù)。張某取得該房

屋產(chǎn)權(quán)證后，將25萬元房款給付劉某。李某從劉某的朋友那里得知劉某已將該房

屋轉(zhuǎn)讓給張某，于2010年7月23日向人民法院提起訴訟，請求人民法院確認(rèn)劉某

轉(zhuǎn)讓房屋的行為無效并予以撤銷，并拍賣該房屋償還其借款35萬元。劉某在B市

的姐姐劉茜聽說劉某已將其父留給他們的共同房屋轉(zhuǎn)讓后，也向該人民法院提起訴

訟，請求確認(rèn)其對該房屋享有所有權(quán)。根據(jù)上述案情，請回答下列問題：

28、本案應(yīng)由哪個法院管轄？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案應(yīng)由A市D區(qū)法院管轄。本案屬于涉及不動產(chǎn)糾紛案件。

知識點解析：暫無解析

29、張某、劉茜在訴訟中處于何種訴訟地位？

標(biāo)準(zhǔn)答案：張某在本案中是無獨立請求權(quán)第三人，劉茜在本案中是有獨立請求權(quán)第

三人。

知識點解析：暫無解析

30、若在庭審過程中，劉某、劉茜沒有出庭，法院該如何判決?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案；劉某沒有出庭，法院可以缺席審判；劉茜沒有出庭，法院可以按撤訴處

理。因為劉某是本案的被告，被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法

庭許可中途退庭的，可以缺庭裁判；劉茜在本案中是有獨立請求權(quán)第三人，有獨立

請求權(quán)第三人經(jīng)人民法院傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途

退庭的，可以按撤訴處理。

知識點解析：暫無解析

張同輝與劉曉麗系夫妻關(guān)系，在A市東城區(qū)扁擔(dān)胡同56號居住。2010年5月中

旬，西城區(qū)第一房屋建筑工程公司（以下簡稱房屋公司）的部分工人對該房進行翻

修，并對該房屋的內(nèi)墻進行了重新粉刷。施工結(jié)束后，工人甲因回家不便，在張同

輝家借住一晚。第二天臨走時不小心碰壞了張家的彩電。施工完成后不久，天氣持

續(xù)下雨，張同輝夫婦發(fā)現(xiàn)剛剛粉刷過的墻壁不同程度地發(fā)生涂料脫落現(xiàn)象，而且越

來越嚴(yán)重，以致整個房屋墻壁面目全非，且住房仍舊嚴(yán)重漏水，不能正常居住。這

時張同輝和劉曉麗因感情破裂而協(xié)議離婚，約定該房屋兩人各一室一廳。2010年8

月20日，張同輝來到西城區(qū)人民法曉麗所稱屬實，另查明，2010年7月底，該房

屋公司與西城區(qū)東方裝飾公司合并為新的東方房地產(chǎn)開發(fā)公司，法定代表人為汪

洋。在案件審理過程中，房屋公司辯稱，粉刷張同輝和劉曉麗的房屋墻壁所用涂料

系購買于本市立新涂料公司，應(yīng)由立新涂料公司承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)本案案情，請

回答以下問題：

31、本案中西城區(qū)人民法院是否有管轄權(quán)?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案西城區(qū)人民法院沒有管轄權(quán)，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地的人民法院即東城

區(qū)人民法院專屬管轄。

知識點解析：暫無解析

32、本案中房屋公司一直全權(quán)委托宋敏為其代理一切相關(guān)房屋修繕事宜，則在訴訟

中宋敏的訴訟地位如何。

標(biāo)準(zhǔn)答案：如果房屋公司在訴訟中沒有明確委托宋敏為訴訟代理人，則宋敏不具有

任何訴訟地位，因為民法上的委托并不必然導(dǎo)致訴訟中的委托，民法上的委托關(guān)系

存在于雙方當(dāng)事人之間，訴訟法上的委托關(guān)系存在于委托人和法院之間。

知識點解析：暫無解析

33、本案被告是誰?為什么?

標(biāo)準(zhǔn)答案：本案中房屋7員失的被告為合并后的東方房地產(chǎn)開發(fā)公司；根據(jù)《民訴意

見》第50條，企業(yè)法合并的，合并前的民事活動引起的糾紛，由合并后的企業(yè)法

人承擔(dān)，電視機損失的被告為工人甲。因非職務(wù)行為或非授權(quán)行為造成的損害，由

法人的工作人員自己承田。

知識點解析：暫無解析

34、立新涂料公司如果參加訴訟，則訴訟地位如何?該公司是否有權(quán)提出管轄權(quán)異

議？

標(biāo)準(zhǔn)答案：立新涂料公司為無獨立請求權(quán)第三人，如果法院判決其承擔(dān)民事責(zé)任，

該公司有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，有權(quán)提起上訴，但在一審中無權(quán)對案件管轄權(quán)提

出異議。

知識點解析：暫無解析

35、訴訟代理人于偉的訴訟權(quán)利如何？

標(biāo)準(zhǔn)答案：于偉無權(quán)代理原告承認(rèn)、放棄、變更其訴訟請求、進行和解.、提起反訴

或者上訴。

知識點解析：暫無解析

二、論述題（本題共7題，每題7.0分，共7分。）

36、近年來，在案件審理過程中，當(dāng)事人一方或雙方常常設(shè)法邀請一些領(lǐng)域內(nèi)知名

法律專家或?qū)W者，通過論證會的形式為案件出具專家法律意見書，以此來支持本方

的觀點，并試圖影響法官的判決，對此有人指出專家法律意見深入案件的審理是一

種新形式的腐敗，會影響法官的司法獨立。但也有人認(rèn)為專家法律意見，只是一種

學(xué)理上的觀點，它是否被采納取決于法官，不會成為主導(dǎo)斷案的唯一依據(jù)，因此，

專家的意見不會干擾法官獨立審判，反而可以為法官審判提供專業(yè)幫助。請你淡

談對法律專家意見書的認(rèn)識。

標(biāo)準(zhǔn)答案：訴訟過程中，由當(dāng)事人一方邀請法律專家或?qū)W者，通過論證會的形式為

案情出具的專家意見書，雖然可能起到一定的正面作用，但其負(fù)面影響也是重大

的。因此應(yīng)當(dāng)減少專家意見書在訴訟中的應(yīng)用。對此，可從專家意見書的性質(zhì)、影

響及其與司法獨立、司法公正的關(guān)系等方面進行分析。根據(jù)我國的法律規(guī)定，專

家意見書既不是書證和人證，亦非鑒定意見，它不屬于法律規(guī)定的七種證據(jù)形式中

的一種，也就是說，它不具有任何證據(jù)效力，不能作為證據(jù)在訴訟中使用。專家

意見書的確有其自身的影響。首先，從當(dāng)事人的角度來看，其之所以熱衷于專家意

見書的原因是其對自身訴訟利益的追求和一定程度上對司法的不信任，其主要目的

在于通過這一方式來改變對自己不利的局面。其次，從法官的角度來看，專家意見

書對法官的自身素質(zhì)是?個巨大的考驗一它既是?個“誘惑”，也是?個潛在危險，

對其采納與否往往可能直接影響到裁判。關(guān)于司法獨立的含義，學(xué)界見解不一，

但其最基本的組成部分至少應(yīng)包括司法權(quán)、法院的獨立及法官的獨立。具體來說，

就是司法權(quán)在行使過程中完全自主，不受外部因素，特別是政治系統(tǒng)的力量干擾。

在訴訟過程中司法主體應(yīng)是中立裁判者，不應(yīng)受到外來力量的干擾。在專家意見書

出現(xiàn)后，一方面，專家意見書是學(xué)術(shù)權(quán)威的論證，同時學(xué)術(shù)權(quán)威本身又有廣闊的人

際關(guān)系網(wǎng)或是直接擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)；另一方面，法官自身素質(zhì)不高，害怕承擔(dān)責(zé)任，

也是專家意見書得以盛行的原因之一，最終往往是直接影響案件的判決，進而侵害

了司法獨立。司法公正以司法獨立為先決條件，以維護公民的合法權(quán)益為目標(biāo)?；?/p>

于專家意見書在訴訟中的巨大作用，才為當(dāng)事人所執(zhí)著追求。專家意見書作為當(dāng)事

人聘請專家進行論證的結(jié)果，不管權(quán)威性和正確性如何，都無法回避單方性。而受

社會地位、財力的因素影響，一般的當(dāng)事人更無能力獲得專家意見書，必然凸顯社

會的階層差距與矛盾，與“法律面前人人平等”的原則相違背?？傊?，專家意見書

在本質(zhì)上是一種學(xué)理解釋，但其對司法獨立和司法公正構(gòu)成了重大挑戰(zhàn)，容易造成

重大的負(fù)面影響。因此，應(yīng)當(dāng)在訴訟中減少專家意見書的應(yīng)用。

知識點解析：暫無解析

國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁

制度）模擬試卷第3套

一、分析題（本題共22題，每題1.0分，共22分。）

王某是大唐商貿(mào)有限公司（以下簡稱大唐公司）的會計。某日，王某出差將一張支票

遺失。雖然大唐公司通過公示催告程序挽回了損失，但是由于這次失誤，大唐公司

將王某開除。王某由于被開除心情不佳。其與丈夫程某的關(guān)系驟然緊張。后雙方大

打出手，程某遂向該市中級人民法院起訴，要求離婚。該市中級人民法院認(rèn)為該案

案情簡單，于是指定審判員張某獨立審理該案。在審理該案件過程中，王某認(rèn)為家

丑不可外揚，所以向法院申請不公開審理。但在法庭辯論階段中，王某發(fā)現(xiàn)本案的

書記員黃某是自己的鄰居,于是其便向?qū)徟袉T張某要求黃某回避C后張某作出決

定，駁回王某的申請。王某不服，要求復(fù)議一次，遂向上一級人民法院申請復(fù)議。

問題：

1、對于王某與程某的離婚案件，法院派審判員張某獨立審理該案的做法是否正確?

為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院派審判員張某獨立審理該案的做法是錯誤的。《民事訴訟法》第

157條第1款規(guī)定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明

確、爭議不大的簡單的民事案件，適用簡易程序，只有簡易程序適用獨任制，由于

本案的受理法院為中級人民法院，故已無適用獨任制的可能性。

知識點解析：暫無解析

2、法院是否可以不公開審理本案?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：法院可以不公開審理本案。因為根據(jù)《民事訴訟法》第134條第2款的

規(guī)定，離婚案件，涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審

理。本案為離婚案件且王某提出了申請，則法院可以不公開審理本案。

知識點解析：暫無解析

3、本案中王某在法庭辯論階段申請回避是否恰當(dāng)?本案中由張某作出回避的決定是

否恰當(dāng)?駁回王某的申請是否正確?為什么？

標(biāo)準(zhǔn)答案：王某在法庭辯論階段提出回避的申清是恰當(dāng)?shù)?，因為回避申請可以在?/p>

件開始審理時或者法庭辯論終結(jié)前提出。張某作出回避的決定是恰當(dāng)?shù)?因為書記

員的回避由審判長決定。駁回王某的申請是正確的，因為黃某既不是當(dāng)事人、訴訟

代理人的近親屬.也與本案無利害關(guān)系，同時也不影響對案件公正審理。

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4、在作出是否回避的決定前，黃某應(yīng)否停止參加本案的審理？

標(biāo)準(zhǔn)答案：黃某應(yīng)停止參加本案的審理，但案件需要采取緊急措施的除外?！睹袷?/p>

訴訟法》第45條第2款規(guī)定：被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定

前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。

知