1、判例法的優(yōu)點(diǎn)與不足及其對(duì)中國(guó)的借鑒價(jià)值 作者：薛健來源：發(fā)表于2005年1月9日閱讀8933人次編輯：主編 判例法的優(yōu)點(diǎn)與不足及其對(duì)中國(guó)的借鑒價(jià)值 摘要：英美法系國(guó)家的判例法是法官司法經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物，有著自身獨(dú)特的社會(huì)適應(yīng)力，它的功效之形成與發(fā)揮，自有其妙處可尋，但也有其難以克服的缺陷。它對(duì)于正在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的今日之中國(guó)，有著相當(dāng)?shù)慕梃b價(jià)值。 關(guān)鍵詞：判例法；優(yōu)點(diǎn)；不足；借鑒 一、判例法的形成與發(fā)展 在歷史上，英國(guó)曾長(zhǎng)期實(shí)行奴隸制和軍事部落的分散統(tǒng)治。盎格魯撒克遜人自北歐入侵以后，建立了若干王國(guó)。當(dāng)時(shí)這些王國(guó)都是各自為政，沒有統(tǒng)一的法律。為了制止私斗和維持起碼的社會(huì)秩序，各地都有一些供人們

2、遵守的習(xí)慣。1066年，諾曼底人征服英格蘭，結(jié)束了以地方習(xí)慣法為主體的時(shí)期。國(guó)王威廉為了鞏固自己的統(tǒng)治，必須消除征服者與被征服者之間尖銳的敵對(duì)矛盾和嚴(yán)重的文化隔閡，為此，曾宣布對(duì)原有的習(xí)慣法予以保留。但是原有的習(xí)慣法是同分散統(tǒng)治、各自為政的政治格局相適應(yīng)的，僅靠這些原有的習(xí)慣法，難以滿足建立強(qiáng)大的中央集權(quán)的封建制國(guó)家的要求，而在當(dāng)時(shí)征服者和被征服者尖銳對(duì)立的情況下，又難以及時(shí)制定出雙方都能普遍接受的法律。為了改變這種狀況，威廉采取了一種折衷方案，他首先建立中央司法機(jī)關(guān)國(guó)王法院。國(guó)王法院對(duì)所有涉及國(guó)王利益的案件都具有管轄權(quán)。實(shí)際上，也就是對(duì)所有的刑事案件都具有管轄權(quán)。與此同時(shí)，建立法官巡回審判制

3、度（當(dāng)時(shí)將全國(guó)劃分為若干巡回區(qū)），定期派出法官到巡回區(qū)審判案件。巡回法官辦案的依據(jù)，一是國(guó)王的詔書和敕令，二是當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。巡回法官辦案結(jié)束回到倫敦以后，互相交換意見，將各地所遵守的習(xí)慣逐步加以統(tǒng)一，并形成判例（precedent）。判例一旦形成， 以后再發(fā)生案情相同的案件，就根據(jù)已有的判例作為審理案件的根據(jù)，這就是判例法的最早形式。因此，判例法在英國(guó)是依靠法院發(fā)展起來的，它是當(dāng)時(shí)歷史條件的產(chǎn)物。判例法一旦形成便具有了強(qiáng)大的生命力，在英國(guó)世代相傳，一直延續(xù)下來?！胺蓢?yán)格奉行依照先例主義，即以前某一案件的判決對(duì)以后同類案件具有約束力?！?英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利， 也沒有改變判例法的這種至尊地位。

4、“在英國(guó)，革命以前和革命以后的制度之間的繼承關(guān)系、地主和資本家之間的妥協(xié)，表現(xiàn)在訴訟程序被繼續(xù)應(yīng)用和封建法律形式被虔誠地保存下來這方面?！?并且隨著18、19 世紀(jì)英國(guó)的強(qiáng)大和殖民擴(kuò)張，英國(guó)的判例法傳統(tǒng)在美國(guó)等殖民地國(guó)家被廣泛傳播。應(yīng)該指出的是，為了使古老的判例法適應(yīng)現(xiàn)代生活的需要，英國(guó)從18世紀(jì)中葉開始，對(duì)以往的判例進(jìn)行了大量的整理、修訂和補(bǔ)充工作，同時(shí)也抓緊了制定法的建設(shè)，但這并未能動(dòng)搖判例法在英國(guó)的地位，因?yàn)椋骸芭欣ㄊ欠ǖ牡谝粶Y源，制定法只能扮演一個(gè)對(duì)判例法進(jìn)行拾遺補(bǔ)缺的等而下之的角色；制定法的真髓只有在判例中去尋求，離開判例，我根本不知道制定法說的是什么，傳統(tǒng)力量仍在決定著法的發(fā)展方

5、向。” 二、判例法的優(yōu)點(diǎn)與不足 （一）判例法的優(yōu)點(diǎn)主要有： 1、判例法的協(xié)調(diào)性有助于維護(hù)法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。判例法是由法官創(chuàng)制的法律,但并非任意創(chuàng)造的,而是在一系列原則的約束下進(jìn)行的,特別是通過嚴(yán)格的先例原則保持了判例法的協(xié)調(diào)性。上級(jí)法院判決形成的先例為下級(jí)法院判案的“模范”,嚴(yán)格而謹(jǐn)慎地遵守先例的結(jié)果,造成了法律規(guī)則在各個(gè)不同法院間的統(tǒng)一適用。 2、判例法可以保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。判例法將對(duì)案件判斷的過去價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)在價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一起來，解決了成文法的尷尬。判例的特點(diǎn)在于，通過將具體事實(shí)適用于具體的法律條文中，使人們能夠通過事實(shí)理解法律，通過法律去評(píng)價(jià)事實(shí)，筑就了溝通法律與事實(shí)之間的橋梁

6、。 3、 通過判例可以迅速靈活地反映社會(huì)發(fā)展對(duì)法律調(diào)整提出的不同要求，及時(shí)確立合乎社會(huì)需要的法律規(guī)范。成文法考慮的是立法時(shí)的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而不是案件發(fā)生時(shí)的社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，因此，只要法律沒有改變，不管現(xiàn)實(shí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)同立法時(shí)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生怎樣的沖突，都只能依照法律的規(guī)定處理案件。判例法情形則不同，在判例法中，法官不僅要遵循先例，而且可以創(chuàng)造先例，這樣既能保持法律的連續(xù)性和穩(wěn)定性，又能適時(shí)地使法律適應(yīng)變化了的社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)的需要。 4、判例法有利于加強(qiáng)對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，防止法官專斷和任意處理問題。因?yàn)榕欣ㄒ髮⑺械呐袥Q公開，法官在審理案件后，都要在判決中詳細(xì)地?cái)⑹雠袥Q的理由，然后通過法律報(bào)告的形

7、式，將他們的判決公之于眾。這樣，任何一位法官都要審慎地處理案件，認(rèn)真地制作判決。 5、判例法可以使人們精確預(yù)測(cè)自身行為的法律后果。判例法要求在判決書中詳細(xì)論述判決理由,并公之于眾,公眾在了解先例的同時(shí)獲得了具體生動(dòng)的預(yù)期,減少由于司法專業(yè)性極強(qiáng)產(chǎn)生的社會(huì)隔離感 。人們對(duì)照自己的案件，對(duì)案件的處理過程和訴訟結(jié)果，產(chǎn)生一種預(yù)期，而這種預(yù)期正是促進(jìn)司法公正的潤(rùn)滑劑。 6、判例法有利于不斷總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)。由于所有判例都是公開的供世人查閱、研究。使得判例這一凝聚著法官智慧、學(xué)識(shí)與心血的勞動(dòng)成果不至于被束之高閣，形成浪費(fèi)。 7、判例法法官并非是法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，而是法律的創(chuàng)造者，這就給法官提出了很高的要

8、求，可以推動(dòng)法官恪盡職守。因?yàn)榉ü僮鞒龅呐袥Q將被后人引用，所以在實(shí)行判例法國(guó)家，法官不僅要深刻理解法律的精神，而且要具有良好的職業(yè)道德。因此，在這些國(guó)家法官隊(duì)伍中涌現(xiàn)了一大批法學(xué)家，英國(guó)的丹寧，美國(guó)的約翰馬歇爾和威廉姆斯道格拉斯等就是其中的杰出代表。 （二）判例法的主要不足有： 首先，判例法由法官創(chuàng)立，在民主性上有著先天的缺陷的。判例法將創(chuàng)制法律的權(quán)利交給了法官,法官既是立法者,又是執(zhí)法者,這同西方國(guó)家的“三權(quán)分立”的理論實(shí)際上是相悖的。同理,判例法的形成依賴于個(gè)別法官的智慧,盡管他們的法官往往都被看做是公平、正義的化身,但是不可回避的事實(shí)是法官也是人,并非圣賢?！爸钦咔],必有一失”,人性的

9、弱點(diǎn)有時(shí)可能會(huì)造成法官進(jìn)行了錯(cuò)誤的判斷,創(chuàng)制出了錯(cuò)誤的判例。正是基于這一原因,在判例法國(guó)家必須實(shí)行違憲審查制度。 其次，它是在適用時(shí)創(chuàng)立的，是溯及既往的法律。由于長(zhǎng)期的歷史積累,判例浩如煙海,使得適用判例法國(guó)家的訴訟越來越職業(yè)化。法官面對(duì)一個(gè)需要判決的案件,首先要考慮的是如何準(zhǔn)確地確定最適用于這個(gè)案件的判決先例,并從其判決理由中引出具有法律拘束力的法律規(guī)范適用于當(dāng)下的案件。律師要做的最重要的事也是從卷帙浩瀚的判例匯編中搜覓出自認(rèn)為最利于自己的當(dāng)事人的判例,并精巧地運(yùn)用區(qū)別技術(shù) ,論證什么是先例中的實(shí)質(zhì)性事實(shí)以及以這些事實(shí)為基礎(chǔ)的對(duì)當(dāng)下的訟案有法律拘束力的判決理由,進(jìn)而指出據(jù)此應(yīng)作出何判決。這種

10、法律職業(yè)化可以看做是法制的一個(gè)成就,但是也不可避免地帶來了消極影響。一方面它使得法律離大眾越來越遠(yuǎn),夸張一點(diǎn)講,在判例法國(guó)家,離開了律師的幫助,公眾便無法知道到底應(yīng)當(dāng)如何生活;另一方面,國(guó)家必須花大力氣進(jìn)行判例的編纂、整理工作,必須增加投入進(jìn)行法律人才尤其是高水平的律師的培養(yǎng),結(jié)果也會(huì)帶來訴訟成本的提高和司法資源的浪費(fèi)。 第三，它以個(gè)別案件為基礎(chǔ)，具有片面性；而且判例一旦形成便具有普遍的約束力,這就很容易出現(xiàn)一些絕對(duì)化的規(guī)則,實(shí)際上帶有濃厚的形而上學(xué)色彩。正因?yàn)檫@一原因,造成了英美法中的一個(gè)非常奇特的現(xiàn)象,一方面通過判例創(chuàng)制規(guī)則;另一方面又不斷通過判例創(chuàng)制規(guī)則的例外。證據(jù)排除規(guī)則就是一個(gè)典型的

11、例證。1961年美國(guó)最高法院在審理“馬普訴俄亥俄州”一案中確定了證據(jù)排除規(guī)則,即“通過違反憲法的搜查和沒收所獲得的一切證據(jù),按照憲法規(guī)定,在州法院是不可采證的。” 然而,就在這個(gè)判例通過不久,人們就發(fā)現(xiàn)這一規(guī)則過于絕對(duì)化,對(duì)刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)控制犯罪任務(wù)可能產(chǎn)生消極影響。因此,后來便通過一系列判例對(duì)這一規(guī)則確定了四個(gè)例外規(guī)則,即“獨(dú)立來源”例外、“稀釋”例外、“善意取得”例外和“最終或必然發(fā)現(xiàn)”例外,前兩個(gè)例外是1963年確定的,后兩個(gè)例外是1984年確定的,規(guī)則的確立同全部例外的確立前后只有21年時(shí)間。可以說,在英美國(guó)家,不管是實(shí)體法還是程序法,不了解這些意外,就不可能真正掌握他們的法律。這就

12、使法律的彈性過大,有失法律的規(guī)范性和嚴(yán)肅性。 三、判例法對(duì)當(dāng)代中國(guó)的借鑒價(jià)值 當(dāng)代中國(guó)正在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，與此同時(shí)社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域也正在進(jìn)行著深刻而廣泛的變革。而中國(guó)是以制定法為主的國(guó)家，制定法無論怎樣完備,也不可能包羅一切，適應(yīng)社會(huì)的迅速變化，其嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)和確定的合乎邏輯的表述,造成了以后修改的許多困難。因此,建立科學(xué)的判例制度,對(duì)克服制定法帶來的種種不便,對(duì)中國(guó)法律有著十分重要的意義。歸納起來,判例制度對(duì)中國(guó)的借鑒作用主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: 第一,以判例法的優(yōu)點(diǎn),彌補(bǔ)制定法之不足。判例法中體現(xiàn)正義的準(zhǔn)則是通過每一位法官的努力,通過司法過程中對(duì)先例進(jìn)行詮釋,尋求與時(shí)代相符的精神。這就使判

13、例法具有一種有機(jī)成長(zhǎng)的機(jī)制,因而能適應(yīng)新的情況,具有靈活性。同時(shí),遵循先例也有利于限制法官的自由裁量權(quán)?！白裱币馕吨ü俚男袨槭艿揭欢ǖ募s束,其行為不是完全自由的,而應(yīng)受到限制,他應(yīng)從一些經(jīng)過考驗(yàn)并受到尊重的原則中汲取啟示,并且即使法官是自由的時(shí)候,也不是完全的自由,他受到制度的紀(jì)律約束,并服從社會(huì)生活中對(duì)秩序的基本要求。由此可見,遵循先例所包含的實(shí)質(zhì)精神是通過對(duì)法官自由裁量權(quán)的限制,以達(dá)到使同類案件的當(dāng)事人受到公正平等的對(duì)待,實(shí)現(xiàn)法律主持正義的目的。 中國(guó)法律,由于立法觀念和歷史等原因,其規(guī)定較為原則和抽象,為法官留下了極大的自由空間,加上各種隨機(jī)因素對(duì)法官的影響大,法律的安全大打折扣,并

14、且出現(xiàn)了類似案件適用同一法律,判決大相徑庭的情況。而遵循先例可以在一定程度上解決這一問題。 第二,完善現(xiàn)行法,彌補(bǔ)法律空白。任何一種法律形式都不是完善無缺的,需要其他法律形式拾遺補(bǔ)漏和互相彌合才能良好地實(shí)現(xiàn)法治目的。制定法的優(yōu)點(diǎn)是結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、表述準(zhǔn)確,使其帶上抽象性、刻板性和繁瑣性的缺陷。法典自頒布之日就以靜止的形式存在,就需要各種配套措施和輔助機(jī)制以保證其正常運(yùn)行和發(fā)揮作用。由于成文法的穩(wěn)定性特征,即使發(fā)現(xiàn)法律的漏洞或空白點(diǎn),其修正方式只能慎重對(duì)待,不允許朝令夕改、反復(fù)變動(dòng)。然而,生活并不因?yàn)橐?guī)范的不存在而不產(chǎn)生糾紛,或者不保護(hù)這一領(lǐng)域當(dāng)事人的權(quán)益。判例法相較法典而言,具有很大的靈活

15、性、應(yīng)變性和個(gè)體針對(duì)性,它在某種程度上可以彌補(bǔ)和弱化法典法的抽象性、不周延性和僵化性所帶來的弊端。 第三,有助于維護(hù)法制統(tǒng)一和司法公正。在統(tǒng)一的市場(chǎng)中施行統(tǒng)一、公正的司法,是對(duì)成員國(guó)法制的要求,然而我國(guó)法制不統(tǒng)一的現(xiàn)象仍然存在。究其原因,一方面在于法律條文過于抽象、概括,甚至有些法律條文本身就包含多種含義而導(dǎo)致。法官適用時(shí)有不同理解。而法律解釋雖然可在一定程度上彌補(bǔ)這一缺陷,但不少法律解釋本身亦存在抽象、概括的特點(diǎn),不好掌握。另一方面,立法的原則和抽象,也為法官留下極大的自由裁量空間,而在我國(guó)法官執(zhí)法水平普遍不高的情況下賦予法官過大的自由裁量權(quán)將造成“法律控制法官的因素降低,并意味著各種隨機(jī)因

16、素對(duì)法官的影響加重,判決的公正性難以保障,法律的安全價(jià)值大打折扣”。 綜上所述，判例法在中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中應(yīng)該占有一席之地。雖然不一定要繼受其制度，但完全可以繼受其精神。 版權(quán)聲明：凡注明“來源：中國(guó)法理網(wǎng)”的所有文字稿件，版權(quán)均屬中國(guó)法理網(wǎng)和作者所有，任何媒體、網(wǎng)站或個(gè)人未經(jīng)中國(guó)法理網(wǎng)或作者授權(quán)不得轉(zhuǎn)載、鏈接、轉(zhuǎn)貼或以其他方式復(fù)制發(fā)表。已經(jīng)中國(guó)法理網(wǎng)或者作者授權(quán)的媒體、網(wǎng)站，在轉(zhuǎn)載發(fā)表時(shí)必須注明“稿件來源：中國(guó)法理網(wǎng)”。凡中國(guó)法理網(wǎng)注明“稿件來源”為其它媒體的稿件均為轉(zhuǎn)載稿，并不意味著贊同其觀點(diǎn)或證實(shí)其內(nèi)容的真實(shí)性。如其他媒體轉(zhuǎn)載使用，必須保留本網(wǎng)注明的“稿件來源”出處，并自負(fù)版權(quán)等法律

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