1、三、論述題的應(yīng)試技巧論述題自2003年“入主”司考以來，一直被認為是考查考生綜合法律知識的最重要題型。由于論述題其本身具有綜合性強、學(xué)科跨度大等特點，在備考的時候考生往往不知道如何下手，從而在復(fù)習(xí)的時候把論述題擺在與法律文書幾乎同等的地位上，也只是利用少量而零碎的時間去關(guān)注論述題，或者甚至不復(fù)習(xí)而完全依靠自身的法學(xué)功底和文字功底答題。其實解答論述題也是有一定的規(guī)律可循的，本書希望能使各位考生在最短的時間內(nèi)掌握這些技巧，用最短的篇幅為考生提供最有用的參考。1.論述題的出題特點要想掌握一種類型題的解題方法，就先要了解這種題目的出題特點。司法考試論述題的出題特點包括兩方面含義，一是出題材料的選擇，二

2、是出題角度的設(shè)置。從歷年司法考試論述題真題來看，司法考試論述題的出題有以下特點：司法考試論述題出題的材料有一個重要特點即：在案件背后存在著廣泛爭議。這種爭議又具體包括兩種：第一種是法律實踐中所產(chǎn)生的爭議和沖突，但這種爭議和沖突背后其實又涉及更深層次的爭議和沖突。以“某市治理交通秩序的新舉措”為例。表面上看，該沖突或者是政府權(quán)力與公民權(quán)利之間的沖突，或者是公民權(quán)利相互之間的沖突；深一層次看，其涉及的其實是“自由”與“秩序”之間的價值沖突、不同主體之間“自由”與“自由”的沖突；更深層次的看，其涉及的乃是政府的傳統(tǒng)行為模式與法治建設(shè)所要求的政府新行為模式之間的“代溝”、法律制度與公民能否尊重法律、能

3、否根據(jù)法律而生活之間的“代溝”。第二種是在法學(xué)界之間對某問題產(chǎn)生的爭議和沖突。“判例、案例與司法解釋”即屬于此。法學(xué)界曾經(jīng)對我國是否應(yīng)當(dāng)實行判例制度進行過較大范圍的爭論，因此，司法考試選擇其作為出題材料，不僅是對此種爭論的回應(yīng)，而且也可以考查考生對我國獨特的法律文化的了解。這是因為，學(xué)界對我國法制建設(shè)過程中一些問題的爭議，往往是因為我國與其他國家（包括大陸法系國家與英美法系國家）具有不同的法律文化背景，并實行了不同的制度，因此在法律現(xiàn)代化過程中，對是否引進或采取其他國家先進的法律制度或法律理念存在分歧。由此，我們可以進行如下合理推論，司法考試中的論述題材料應(yīng)當(dāng)具有如下特點：A.材料中所反映的問

4、題一般都要存在著一定爭議。無爭議的問題雖然也可能考到，但其價值顯然較小。B.之所以引起爭議，往往是存在著價值沖突或法律文化沖突問題。價值上或法律文化上不存在沖突的問題雖然也可能考到，但其價值也顯然較小。這種價值沖突的問題，往往與我國的法律現(xiàn)代化和法治建設(shè)有關(guān)系。正是因為要使我國法律現(xiàn)代化和建設(shè)法治，而我國傳統(tǒng)法律文化的影響卻還根深蒂固，故造成了傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的反差。當(dāng)下的一些熱點問題，往往與此有關(guān)。此外，包括“公法與私法劃分”、“私法優(yōu)位”、“權(quán)利本位”、“從身份到契約”、“市民社會與國家的分離”等一系列資本主義國家所提出的理論問題也都應(yīng)當(dāng)引起考生重視。出題角度的設(shè)置從出題角度上看，司法考試中

5、的論述題主要包括以下幾種角度：給出一個案例，要求考生談?wù)剬Π咐从硢栴}的“合法性”與“合理性”的認識；給出一個案例，要求考生站在法律職業(yè)者的角度，設(shè)身處地地替當(dāng)事人解決法律問題；直接以論述題形式進行考查。常見失分點(1)審題不準。由于論述題考查的是考生的綜合知識，因此，需要考生結(jié)合考題的材料搜索大腦中所儲備的相關(guān)知識點。因此考生很容易在對材料理解上產(chǎn)生偏差，而導(dǎo)致審題產(chǎn)生偏差。此時考生最需要做的就是先冷靜下來，剖析材料中反映的各種法律關(guān)系，找出其中反映中心意思的最重要的一個或幾個法律關(guān)系進行論述。例如在2004年司法考試的“喜悅家庭”商戶照相服務(wù)那一題中，涉及的法律關(guān)系眾多：有工商登記的行政

6、許可關(guān)系、商戶與顧客的提供照相服務(wù)的合同關(guān)系、商戶和顧客對明星的侵權(quán)行為，在法理層面上還可以上升到法與道德或法與科技的關(guān)系等。其中最重要的論述點是侵權(quán)行為，在論述當(dāng)中應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)行為作為論述重點并最后上升到法理的高度，但有的考生卻認為當(dāng)年的熱點是行政許可法的頒布，因而將行政許可法律關(guān)系作為論述的重點，這就明顯地偏離主題。(2)論述不集中，論點過于渙散。這是答論述題的大忌。論述題的字數(shù)要求在500字以上，而由于時間的原因大部分考生回答一道論述題往往不會超過1000字。在這短短的1000字內(nèi)能夠把一個論點邏輯而縝密地論述充分已屬不易。然而有許多考生在答題時很容易忽視這一點，往往想到什么就寫什么，不注

7、重語言的前后邏輯性和連貫性，這樣的答案自然得不了高分。(3)論述語言不專業(yè)。這是非法學(xué)專業(yè)考生常常會犯的錯誤，司法考試作為選拔高層次法律人才的考試，其主觀題的回答必須體現(xiàn)其法律專業(yè)的特性，不要讓閱卷老師覺得這只不過是一篇普通的社評，而不像是一篇法律專業(yè)人員寫的文章。因此，需要考生擁有一定的法學(xué)語言表達能力。(4)論述過于膚淺，理論深度不夠。這是很多考生得不了高分的重要原因。經(jīng)過各個科目的系統(tǒng)復(fù)習(xí)之后，對于論述題中所出現(xiàn)的具體法律問題，考生大概都可以列舉出來。然而這只是論述的第一步，而且往往也不是最重要的得分點。如果要取得高分需要考生實現(xiàn)理論上的升華，而理論上的升華就必須將材料中的問題與理論法學(xué)

8、（例如法理和憲法的知識）結(jié)合起來，也只有這樣，考生的答題質(zhì)量才可以上升一個檔次。同時需要注意的是，由于閱卷老師是大批量地工作，其往往只抓住考生文章的開頭和結(jié)尾，大概地看一下答題的思路，由此可見理論升華尤為重要。不分段，沒句號。這是答題中的細節(jié)問題，但卻是非常致命的地方，因為閱卷老師是在疲勞和煩躁中看你的卷子，而你的整篇文章從頭到尾只有一段話或者只有一個句號，即使再有耐性的老師也不會去仔細在黑壓壓的文字中去尋找你的論點、論據(jù)和論證?；敬痤}套路!以下為考生總結(jié)的答題套路并非十全十美的，可能還有些許的瑕疵和不足，但對于處在迷茫之中而迫切需要掌握答題方法的考生來說，學(xué)習(xí)以下的套路不失為一種“捷徑”。

9、需要說明的是，由于論述題出題形式的靈活性，我們無法總結(jié)出一個“萬能公式”來供考生填充，即使存在這樣的“公式”，我們也覺得這只會限制考生的視野和思路，因此，這里主要是通過“矛盾”分析的方法幫助考生梳理論述題的答題思路：第一步，找出“矛盾”材料說了什么？良好的開端是成功的一半。由于閱卷老師要面對成千上萬的試卷，如何在文章的一開始就抓住老師的眼球，對于論述題的答題來說尤為重要。論述題的出題思路就是希望考生就材料中體現(xiàn)出來的問題進行闡述，而這個問題必定體現(xiàn)為辯證法原理上的“矛盾”。一般而言，閱卷老師對于能夠一下子抓住材料中的“主要矛盾”的文章都有比較好的印象分。然而如何才能找出材料中的主要矛盾，需要有

10、一定歸納和概括能力。在這里，可以舉從2003年以來的所有論述題材料中的“主要矛盾”為例：2006年真題1：政府承諾與國家政策的矛盾，政府政策改變與行政相對人利益保護之間的矛盾。2006年真題2：法律干涉?zhèn)€人自由的正當(dāng)性和法律對個人自由保護的矛盾2007年真題甲題：根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?007年真題乙題：根據(jù)材料中給出的政府在各種情況下撤回行政許可的情形，結(jié)合行政法有關(guān)原則，談?wù)勛约旱目捶ê徒ㄗh。2008年真題（二選一）1：以給定材料中的兩個網(wǎng)上“裸聊”案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干

11、預(yù)的正當(dāng)性及其限度。2008年真題（二選一）2：根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案的處理結(jié)果。從上述真題的“矛盾”分析當(dāng)中我們可以看出，任何一道論述題所給出的材料都有其隱含的矛盾，這需要考生去思考和發(fā)掘。當(dāng)我們發(fā)掘出矛盾的雙方之后，就需要對矛盾進行描述，這種描述僅僅是介紹性的描述，也就是在卷面上體現(xiàn)出你歸納出來的“矛盾”。這種歸納并不是上述簡單A與B之間的矛盾，而需要結(jié)合題目所列的要求，通過對語言進行準確的組織，最合理地向閱卷老師揭示你所認為的材料中的“問題”。例如：08年卷四的第7題，問題1是：“以上述兩個網(wǎng)上裸聊案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對個人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度”，根據(jù)

12、這一要求并結(jié)合給出的材料，可以得出本題的矛盾在于法的基本價值“自由”和“秩序”的矛盾。第二步，分析“矛盾”體現(xiàn)了什么原理？該原理含義如何、理論依據(jù)何在？在找到材料中的矛盾之后，接下來就需要對該矛盾中反映出來的法律原理進行分析。前面已經(jīng)說過，在分析問題的時候一定要上升到理論的高度，因此，此時需要考生在大腦中搜索有關(guān)法理和憲法的一些基本概念、范疇和理論以及各大部門法的基本原理和原則，并把這些高度理論化的知識與材料反映的問題結(jié)合起來。具體而言，在分析的過程中應(yīng)當(dāng)回答下列幾個問題：首先，這個矛盾中反映出來的問題體現(xiàn)了什么樣的法學(xué)理論？就以2006年真題2為例：某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定

13、的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。”在其后的第一個題目中要求：“比較該條規(guī)定與刑法中法無明文規(guī)定不為罪原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)”。當(dāng)看到這個題目，考生首先應(yīng)當(dāng)想到抽象出該法條所表現(xiàn)的法學(xué)理論，很明顯，就是民事活動和審判實踐中的法律推理適用的問題。而刑法的“法無明文規(guī)定不為罪”即為刑法的基本原則之一的“罪刑法定原則”。將矛盾的兩方面所體現(xiàn)出來的法學(xué)理論概括出來，就完成了分析矛盾的第一步。其次，應(yīng)當(dāng)對該原理或理論進行定義解釋。也就是什么是民事法律的推理適用，以及什么是“罪刑法定”原則，這個部分的分析，將充分體現(xiàn)作者的法學(xué)功底。大部分考生都沒有辦法做到教科書般的解釋，只依據(jù)自

14、己的理解進行表述，但在回答的時候應(yīng)當(dāng)要注意使用法言法語，避免口語化的語句。最后，就該原理與題目所設(shè)的語境相結(jié)合，對該“矛盾”進行更深層次的理論分析。在這個時候，需要考生通過所學(xué)過的法學(xué)知識，對矛盾的兩個方面進行對比，從而發(fā)掘更深層次的理論，這也是最能體現(xiàn)考生理論深度的地方。綜上，對于“矛盾”的分析，我們可以概括為三個層次：“是什么”、“什么事”“為什么”。當(dāng)考生回答完這三個層次的問題之后，就需要進入矛盾的解決階段。第三步，解決“矛盾”如何解決問題？在論述題的作答過程中，矛盾的解決往往需要考生對矛盾的雙方進行必要的“取舍”，或者在沒有辦法進行“取舍”的情況下，考生也要通過設(shè)定條件的方法進行取舍，

15、這樣才有助于問題的解決，才體現(xiàn)論述的價值。以2005年的論述題為例，題目給出的材料中的矛盾是：一方面我國是成文法的國家，而另一方面，最高院又通過發(fā)布案例來指導(dǎo)實踐。這是一對很典型的矛盾，如何解決這個矛盾，就需要我們進行取舍，那么取舍的結(jié)果無非有三個：(1)我國應(yīng)當(dāng)實行判例法，支持最高院的實踐；(2)我國不該實行判例法，反對最高院的行為；(3)在某些情況（或某些領(lǐng)域）下，我國可以通過判例來指導(dǎo)司法實踐，但在某些情況（或某些領(lǐng)域）下，我國不宜通過判例來指導(dǎo)司法實踐。不論考生最終選擇哪個角度來論證，只要能自圓其說，都有得高分的可能。但得分的關(guān)鍵在于論據(jù)的支撐和論證的條理。在這種情況下，考生最好用分點

16、的方法來論證自己觀點，并在結(jié)尾進行總結(jié)。以上所總結(jié)的答題套路針對不同的情況可能需要讀者進行不同的變，一方面并非回答所有的題目都要走這“三步曲”，另一方面這三個步驟也不是截然分開的，在答題的時候考生可以根據(jù)自己論證的需要進行融合和變通。另外，在合理有效的分析的基礎(chǔ)上，就要整理好自己的思路，把它表達在試卷上，這里還要注意語言表達的一些技巧。 首先，要注意分段。上文中已經(jīng)提到不分段造成的嚴重后果，在這里再次提醒廣大考生，一定合理分段，這樣會使文章看的條理清晰。其次，注意文章和段落的結(jié)構(gòu)。文章和段落結(jié)構(gòu)有很多種，但是在司法考試中，我們比較推薦總分的段落和文章結(jié)構(gòu)形式，尤其是最后的理論升華部分一定要把觀

17、點寫在顯眼的位置，這樣可以使閱卷老師清楚的看到你文章的主要論點以及各段落的主要論點，容易獲得高分。最后，要做到字跡清晰?？荚嚨淖罱K體現(xiàn)形式是考卷上的文字，所以書寫一定要認真，否則之前的努力都會功虧一簣。 論述題?？贾R點提示根據(jù)論述題的出題特點，我們可以對列入司法考試大綱的各學(xué)科的重要性進行大致的排列：法理學(xué)、憲法、行政法最為重要；民法、刑法、經(jīng)濟法次之；三大訴訟法（即民事訴訟法、行政訴訟法和刑事訴訟法）再次之；法制史、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法、法律職業(yè)道德、商法最為次要。根據(jù)論述題的出題特點和答題特點，在復(fù)習(xí)各學(xué)科時，應(yīng)當(dāng)重點復(fù)習(xí)的知識點分別為：法理學(xué)共四章，包括法的本體、法的運行、法的

18、演進、法與社會。這四章都非常重要，許多論述題的答案都包含在這四章中。在復(fù)習(xí)過程中，應(yīng)當(dāng)注意關(guān)注這四章中可能存在理論爭議的內(nèi)容，包括但不限于?！胺ǖ谋倔w”部分，如法的概念、法的本質(zhì)、法的價值（尤其是法的價值沖突）、法律規(guī)則與法律原則的適用（尤其是適用法律規(guī)則審判可能導(dǎo)致結(jié)果嚴重不公因而需要適用法律原則進行審判的情形）、法的淵源（尤其是國家法與民間法發(fā)生沖突時的處理）、法的效力、法律關(guān)系（注意掌握如何對不同案件中所存在的各種法律關(guān)系進行分析）、法律責(zé)任（尤其是歸責(zé)與免責(zé)）等。 “法的運行”部分，如立法（尤其是立法原則）、執(zhí)法（尤其是法治社會中執(zhí)法的基本原則）、司法（尤其是法治社會中司法的基本原則）、法律解釋與法律推理（尤其是運用不同法律解釋方法可能產(chǎn)生不同結(jié)果的情形）等。在復(fù)習(xí)本部分內(nèi)容時，尤其應(yīng)當(dāng)關(guān)注我國現(xiàn)實生活中所出現(xiàn)的存在爭議的各種改革措施（如政府評選最差官員、招募討債高手幫政府討債、插旗賣廣告籌款、監(jiān)獄設(shè)立夫妻同居室、公安局進行