1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法物權行為理論與民法制度構造孫鵬 西南政法大學 副教授 關鍵詞: 物權 法律行為 處分 善意取得 不當?shù)美麅热萏嵋? 物權行為理論深刻地影響其他民事法律制度，我國物權立法在進行該理論的決策時，應注意保持與現(xiàn)行相關立法的連續(xù)性，特別是要培育物權法面向未來的品質，對與決策有關而又不必也不能為物權立法所包容的其他民法制度應當成竹在胸。本文集中考察了法律行為、公示公信、無權處分、善意取得、不當?shù)美?、他物權的設定等

2、與物權行為理論發(fā)生重要關聯(lián)的方面，認為即使不采納該理論，也能夠對民法制度進行精確完整地設計，而且使其更為和諧有序地運行。一、引言物權行為問題是一個歷經(jīng)近200年爭論而不休的問題、一個橫貫整個民法制度構造的問題、一個具備相當理論難度需要不斷探索的問題，也是我國物權立法不能回避的問題。然而，我國學者關于物權行為的研究，一個顯著的弱點是長期以來就物權行為而物權行為，很少將物權行為理論與具體民法制度聯(lián)系起來進行研究，從而極大地降低了理論研究的意義與說服力。可喜的是，最近一段時間，越來越多的學者注意到了這一問題，主張討論物權行為理論應區(qū)分兩個層面，即純學術研究層面和立法層面，而在立法層面上，無論對物權行

3、為理論持何態(tài)度，都應提出與自身主張相應的立法模式和具體方案。1一些肯定物權行為理論的學者也提出物權行為理論是物權法乃至整個民法的重要支柱和基本原則，這一制度的或缺將使物權法制度本身無論在體系上還是在邏輯上都將陷入矛盾。2應當說，在德國等奉行物權合意主義的立法，其眾多法律制度的確深刻地打上了物權行為理論的烙印，對物權行為理論的任何變動，都將“牽一發(fā)而動全身”，最終導致從內容到技術，甚至風格的巨大法律變革。正是基于此，雖然很多國家對立法中的物權行為理論頗多非議，但言及廢棄時又特別小心翼翼。然而，拋開已有物權行為立法的事實，從立法政策的角度觀察，物權行為理論與相關民法制度存在何種關聯(lián)，是否不采納這一

4、理論整個民法體系就不能構筑?如果對這一問題作出否定的回答，物權行為理論的命運必將發(fā)生逆轉，一方面，從未承認該理論的立法在堅持其傳統(tǒng)時沒有絲毫的后顧之憂3;另一方面，又對變革既有物權行為立法憑添了勇氣和動力。以下，筆者就從法律行為、公示公信制度、無權處分、善意取得等與物權行為理論發(fā)生重要關聯(lián)的方面，闡明即使不采納該理論，也能夠對民法制度進行精確完整的設計，而且使其更為和諧有序的運行。二、物權行為理論與民事法律行為制度(民法總則)肯定物權行為理論的學者認為，在體系上，法律行為制度的成立是物權行為和債權行為共同支撐的結果，不承認物權行為，法律行為就缺少了一個根本性支撐。而民法總則又是在法律行為制度的

5、基礎上構建的，故不承認物權行為必然危害法律行為制度并最終使民法總則的存在失去合理性。4筆者認為，這一說法未免過于危言聳聽，申論如下：(一) 物權行為中所謂的物權變動的“合意”并不具有獨立意思表示的價值物權行為概念之所以能夠確立，其根本的支撐是所謂物權變動的“合意”，而實際上，該“合意”很難有獨立存在的價值。首先，物權行為中的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定，其意思表示的具體內容和形式均已由民法中動產(chǎn)交付規(guī)則和不動產(chǎn)登記規(guī)則所明確，在司法中，其必然被作為法定事實構成行為(交付和登記)要件之一，不可能存在物權移轉意思之外的意思內容;其次，物權行為中的意思表示也不能違背債權行為中的意思約定內容，在法律

6、意義上僅表現(xiàn)為對債權行為意思表示的重復或履行、貫徹或延伸。在債權行為有效成立的情況下，如果當事人在履行物權行為時從事了有背于原債權行為之合意，必然意味著原債權行為內容之變更;如果于此不理解為對原債權行為內容之變更，而履行物權行為時又確實從事了不同于原債權行為意思的“合意”，則必然意味著債務人違約，顯然這兩種理解都不能發(fā)生物權行為的真正效果。以買賣為例，當事人訂立買賣合同的目的，就是使一方支付價金而取得標的物的所有權，而另一方通過交付標的物取得價金的所有權。可見，移轉價金和標的物的所有權既是當事人訂立債權合同的目的，也是債權合同的基本內容，如果將移轉標的物和價金所有權的合意從買賣合同中剝離出來，

7、買賣合同也就不復存在。何況，當事人訂立任何一分買賣合同，都必須對價金和標的物所有權移轉問題作出規(guī)定，否則買賣合同將因缺少主要條款而根本不成立。既然當事人必須在買賣合同中規(guī)定標的物和價金所有權的移轉，那么就沒有必要就標的物和價金所有權的移轉另形達成合意，尤其是在許多情況下，當事人在訂立買賣合同后，便不再直接接觸，事實上沒有再作出意思表示的機會，不可能達成所謂的物權合意。最后，從法律行為的結構觀察，不難發(fā)現(xiàn)，在債權行為與物權行為分立的理論下，債權行為有效成立時，債務人即負有作成物權行為履行其債務的義務，物權行為即債務履行行為。5而一旦完成這樣的分割，必然形成極其荒唐的局面：一方面，債權行為的履行部

8、分被割裂，成了不需要履行的法律行為;而另一方面，割裂出的物權行為本身又不殘留履行問題，于是，就再也無法律行為履行之說了。而法律行為旨在設立可期待的信用關系，對這種信用關系的實現(xiàn)即法律行為的履行，不存在履行的“法律行為”從根本上背離了法律行為的真諦。有鑒于此，物權行為理論對法律行為強行分割后，委實出現(xiàn)了法律行為的變異和怪胎。故“將一個買賣行為割分成三個法律行為(一個買賣契約之債權行為，一個移轉價金之物權行為，一個移轉標的的物權行為)，實為一種錯誤之“切割”，蓋此時二個被切割之物權行為，僅是買賣契約之內容而已?！?(二)交付和登記僅僅是一種事實，只有與債權行為結合才有特定法律意義交付的本質是實際占

9、有的移轉，而實際占有的移轉并不當然地導致物權變動。例如，在買賣合同，一旦完成標的物的交付，所有權隨同移轉，而在租賃合同中，縱然交付標的物，其所有權歸屬并不發(fā)生任何變化。為什么會出現(xiàn)這種差別呢?無非是因為買賣合同中本就存在標的物所有權移轉的合意，而在租賃合同中則不存在這種合意。這就告訴我們，交付本身是中性的，它并非天然的動產(chǎn)所有權移轉條件，其法律效果取決于其所依附的原因關系，只有在其原因關系中包含了物權移轉的目的時，才能夠作為物權移轉的條件。更為通俗地說，交付效果取決于其所依附的原因關系，可謂“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”。作為一種事實，登記的法律本質和法律地位與交付相差無幾，不過，有學者認為，不動產(chǎn)交

10、易中的登記行為，其本身并非民事行為，而是對不動產(chǎn)交易進行監(jiān)管調控的公法行為7，從中抽象出私法上的意思表示，簡直是不倫不類。既然交付和登記只有與特定的原因行為結合才有意義，將其與原因行為割裂，并視其為獨立的法律行為，在方法論上根本錯誤，因為作為該獨立法律行為核心的意思表示只能人為地虛構和擬制。(三)物權行為難以適用法律行為的一般效力規(guī)則法律行為效力的本質是對當事人意思自治的最大限度的認可，是在客觀法不能具體確定某些法律關系內容和要素的條件下所采取的特殊調整方法。8為謀求客觀法與當事人意思自治的協(xié)調，法律設計了對法律行為效力進行判斷、控制的規(guī)則，然而，物權行為卻很難適用這些規(guī)則，從而從根本上動搖了

11、其作為獨立法律行為的地位。首先，物權行為的效果是由法律具體規(guī)定的，其效力實質上是法定效力，而物權行為的意思表示卻不可能發(fā)生法定效果之外的效力。也就是說，物權行為的表意效果與法律規(guī)定總是處于重合狀態(tài)，超越法定效果的意思表示不可能得到法律的認同。于是產(chǎn)生這樣的邏輯，凡是物權行為本身都是符合法律規(guī)定的，既然物權行為都是合法的，故其原則上不具有反社會的性質，不發(fā)生因違反公序良俗而無效的問題，即王澤鑒先生所謂物權行為系屬“中性”、“無色透明”。然而，就連物權行為理論的極力主張者也對物權行為的“中性”、“不發(fā)生違背公序良俗而無效的問題”疑惑不解，認為“物權行為乃人之意思表示行為，均為不具有反社會性的中性行

12、為，在當代既不合理論邏輯，又不合法律生活實踐”;9其次，物權行為不能附條件和期限，否則必將導致對動產(chǎn)物權的交付移轉規(guī)則和不動產(chǎn)物權的登記移轉規(guī)則的否定。大陸法系民法即普遍禁止對不動產(chǎn)物權移轉行為附條件和期限，而若對動產(chǎn)物權附解除條件，也必然出現(xiàn)有期的所有權，條件成就則所有權消滅，與所有權的無期性格格不入;最后，如果物權行為真為獨立的法律行為，并適用法律行為的一般規(guī)則，那么，影響一般法律行為效力的意思表示、主體資格等因素也將影響物權行為的效力，由于債權行為和物權行為處于一個概括的法律關系中，債權行為和物權行為通常(而不是例外)因為共同的瑕疵而無效，何以討論物權行為的無因性?盡管薩維尼“一個源于錯

13、誤的交付也是完全有效的”這一著名論斷的本意是強調“交付”(物權行為)基于錯誤原因而為，而非“交付”本身錯誤，而事實上，原因錯誤“交付”本身不錯誤的情況微乎其微，甚至根本不可能。至于薩維尼在提出這一論斷之前引用的例證“即使一物因一方履行買賣合同而交付，另外一方當事人以為是贈與而取得，雙方當事人的錯誤也不能影響其所締結的物權契約的有效性，也不能否認因此而生的所有權移交”10，仔細分析也不能成立，因為，在一方意欲履行買賣合同，而他方以為贈與而接受，雙方并未形成物權移轉的合意，即使已經(jīng)形成物權移轉合意，也是在重大誤解的情況下完成的，基于法律行為的效力規(guī)則可以被撤消，依舊不是“原因錯誤，交付本身不錯誤”

14、。(四)物權和債權的區(qū)分并不必然導致物權行為理論物權和債權的區(qū)分是否意味著承認物權行為理論?有學者認為“如果法律行為中僅有債權行為而無物權行為，那么物權又是如何變動的?除了一些事實行為、司法行為及其他合法行為外，就只能求助于債權行為了”11，而“債權契約，僅發(fā)生特定給付之請求權而已，債權人不得直接依債權契約取得物權，故應認為債權契約外，有獨立之物權移轉之原因即物權契約之存在”12。也有學者從比較法的角度，認為法國之所以不采納物權行為理論，就是因為法國民法典不嚴格區(qū)分物權和債權，而德國對物權行為理論的確認，則是其法典嚴格區(qū)分物權和債權的必然結果。13還有學者從法律行為理論創(chuàng)立的角度，指出抽象法律

15、行概念的形成是通過對具體的法律行為“提取公因式”，這些具體的法律行為即物權法的法律行為、債權法的法律行為、親屬法的法律行為、繼承法的法律行為。其中，親屬法和繼承法的基本法律規(guī)范是法定規(guī)范，能夠允許當事人通過意思表示決定法律關系實為罕見，對其法律行為進行抽象沒有多少價值。故作為法律行為理論支柱的就只有債權行為和物權行為，如果不承認物權行為，法律行為的唯一理論支柱就是債權行為，其作為一項民法總則中規(guī)定的制度就成了問題。14筆者認為，上述比較法的觀察是片面的，日本民法典也嚴格區(qū)分物權和債權，但并沒有采納物權行為理論。而從法律行為創(chuàng)立角度的分析也存在著思維邏輯問題，因為物權法的基本法律規(guī)范也是法定規(guī)范

16、，物權法定主義已經(jīng)基本上排斥了當事人的自由意志，為什么對同樣性質的親屬行為和繼承行為可以漠然置之，而對物權行為卻如此看重。事實上，法律行為作為一項抽象的制度規(guī)定于民法總則中，并非因為在物權法、債權法、親屬法、繼承法、知識產(chǎn)權法中分別存在各自具體的法律行為，而是因為法律行為是聯(lián)系這些權利的橋梁和紐帶，是貫串這些權利的一條運動中的紅線。也就是說，法律行為和相關民法制度的關系不是并聯(lián)(圖一)，而是串聯(lián)(圖二)。法律行為與相關民法制度的關系債權法法律行為物權法法律行為法律行為 親屬法法律行為 (圖一)繼承法法律行為知識產(chǎn)權法法律行為物權債權 知識產(chǎn)權法律行為 繼承 物權 (圖二)親屬權 知識產(chǎn)權作為串

17、聯(lián)相關民法制度的紅線，民事法律行為有自己生命運動的軌跡，其間，將經(jīng)歷法律行為的成立和履行兩個大的階段，在不同的階段，對應著不同的權利。例如，一個買賣法律行為締結之后，首先在雙方當事人之間產(chǎn)生以請求為權能的債權，而繼續(xù)運行的結果是法律行為的履行，債權轉化為物權或者與物權相類似的權利。如果將后一階段強行剝離，必將使得法律行為身首異處，血肉模糊。當我們明確了法律行為的抽象過程之后，不難發(fā)現(xiàn)，法律行為作為民法體系中的“運動性靈魂”，不單是為某一種權利服務，作為某一種權利的發(fā)生依據(jù)而存在。故筆者主張，一方面應堅定不移地否定物權行為理論，但另一方面最好也不要使用債權行為這一概念，(筆者在本文中多次使用債權

18、行為概念是為批評與立論的方便)因為債權行為這一概念是與物權行為概念相伴相生的，使用這一概念讓人形成法律行為只為債權而存在的錯覺，也極容易為主張物權行為理論者提供口實。如果不將法律行為概念與債權、物權等特定法域聯(lián)系，放眼一望，頓覺海闊天空，所謂“債權行為概念不能包括所有權拋棄等法律行為，雖不承認物權行為理論但必須借用物權行為概念”的尷尬消逝得無影無蹤。(五)不承認物權行為理論對民法總則沒有威脅主張物權行為理論的學者發(fā)出的最大威脅是，如果拒絕該理論，不僅法律行為制度失去了其存在的合理性，而且，奠基于法律行為制度之上的民法總則也行將崩潰。并從比較法的角度認為法國和瑞士民法典之所以沒有民法總則，就是因

19、為沒有采納物權行為理論。15應當說，作為一個大陸法系國家，習慣演繹的法律思維邏輯，沒有民法總則是不可思議的，也是我國未來民法典所不能接受的。但是，物權行為理論對于民法總則并無決定性作用，因為其對民事法律行為制度都沒有決定性作用。至于法國和瑞士民法典沒有總則與這兩部法典不承認(至少不明確承認)物權行為純?yōu)榕己稀Ｔ诜▽W界看來，法國民法典無總則一方面是因為其政治經(jīng)濟條件，另一方面是抽象性的立法技術還沒有達到民法總則需要的高度;而瑞士民法典之無總則，主要是瑞士人以其良好的實踐意識認為“即使有必要為整部法典一并設定一個單獨的總則部分，那它相對來說也僅為學理上的要求”16，與物權行為理論沒有絲毫的聯(lián)系。三

20、、物權行為理論與物權公示公信制度公示公信是現(xiàn)代民商法保護交易安全的重要法律制度。所謂公示，即將有關權利及其變動情況用某種便于以外觀表象進行判斷的方式對外界加以公告和通知;所謂公信則指一旦進行公示，外界即有理由相信該種公示之外觀表象，即使真實狀態(tài)與該外觀表象不一致，法律也不能否定信賴此種表象的行為。物權究其性質而言是絕對權，是排他的支配權，為了充分保護物權人利益和物權關系之外的第三人(相對人)利益并謀求其平衡，現(xiàn)代物權法一般都將公示公信作為其基本原則。17然而近年來，越來越多的學者指出，健全的物權公示與公信制度是建立在物權行為理論基礎之上，所謂物權公示，本質上是物權行為的公示18，如果我國現(xiàn)行立

21、法不承認物權行為，再承認物權公示制度必然導致法律沖突，有鑒于此，中國社會科學院法學研究所物權法課題組在其制定中國物權法的基本思路一文中，就沒有將物權公示列為物權法的基本原則和制度19。筆者認為，物權公示與物權行為之間沒有任何內在的必然聯(lián)系，事實上，無論是否承認物權行為，對物權的公示要求本身都不發(fā)生任何影響，只不過在不同的立法體例下，物權公示與物權移轉(創(chuàng)設)的關系有所不同。在意思主義下，物權公示與物權移轉(創(chuàng)設)發(fā)生分離，而在形式主義下，二者發(fā)生融合，但在物權形式主義和債權形式主義下融合的程度又有所區(qū)別，在物權形式主義，二者完全融合，物權變動行為一經(jīng)公示就發(fā)生物權變動的后果，依物權行為即發(fā)生物

22、權變動的效力，公示為物權變動的充分條件，原因行為無效時產(chǎn)生不當?shù)美埱髾?而在債權形式主義，物權公示僅僅為物權變動的必要條件，還需與原因行為結合才能發(fā)生物權變動的效力。但是，無論公示方法為物權變動的充分條件或必要條件，都是物權變動的生效條件20?？梢?，只要在物權變動上奉行形式主義，即使不承認物權行為，物權的變動都符合公示的要求(在變動時即行公示)，即物權公示并非與物權行為緊密相連，而是與形式主義立法息息相關。在從宏觀上考察了物權公示和物權變動的關系后，不妨進一步思考公信力與物權變動的關系。有學者認為，如果不承認物權行為理論，則在動產(chǎn)交易中，交付并非所有權移轉的標志，對交付這一公示手段的信賴很難

23、視為善意，交付的公信力大打折扣;而在不動產(chǎn)交易中，由于登記也不是物權變動的條件，對登記的審查采取形式審查主義，只要登記符合手續(xù)而不論其是否與實際權利相符合均予登記，在此情況賦予登記以公信力亦等同兒戲。21事實上，就動產(chǎn)而言，交付(占有的移轉)具有絕對的公信力，傳統(tǒng)民法上即有“占有等于本權”的法諺，即使在不以交付為物權變動的意思主義體例下，交付的這種公信力都不受影響，更何況以交付作為動產(chǎn)物權變動標志的債權形式主義立法?而不動產(chǎn)物權登記的形式審查主義，并非物權行為的反命題，而是意思主義立法下對登記的審查方式。由于意思主義下不以登記作為不動產(chǎn)物權移轉條件，必將出現(xiàn)因形式審查所導致的大量不實登記，登記

24、反映真實權利的概率很低，缺乏賦予登記公信力的政策基礎。同時，如果賦予此種登記以公信力，第三人則可信賴并取得經(jīng)過登記之權利，又無異于賦予登記以創(chuàng)設物權的效力。可見，登記公信力與意思主義和對登記的形式審查存在二律背反的關系，也缺乏賦予登記公信力的邏輯基礎。22但是，在形式主義立法，登記是不動產(chǎn)物權變動的標志，對登記的審查奉行實質審查主登記的公信力不存在任何政策上和邏輯上的障礙，這在承認物權行為的物權形式主義下如此，在不承認物權行為的債權形式主義下依舊如此。四、物權行為理論與無權處分處分一詞，在法律上本有三層含義。最廣義的處分包括事實上的處分和法律上的處分，狹義的處分僅僅為法律上的處分，而最狹義的處

25、分是與負擔行為(債權行為)相對應的處分行為(物權行為和準物權行為)。無權處分中的“處分”究竟意思為何，并不明朗。王澤鑒先生喻無權處分為“法學上的精靈”，長期困繞法學理論界和實務界，戲稱為期馴服，非徹底究明其“本性”，不克濟事。23但要究明其本性，又必須注意討論問題時所處的法律環(huán)境，在不同的法律環(huán)境下，其本性不同，法律效果也存在著較大的差異。(一)物權行為模式下的無權處分在物權行為模式下，法律行為被區(qū)分為負擔行為(債權行為)和處分行為(物權行為和準物權行為)，負擔行為在當事人之間產(chǎn)生債權債務負擔，處分行為則直接導致權利變動;負擔行為不適用優(yōu)先次序原則，處分行為卻有該原則的適用;負擔行為的效力不受

26、處分權的影響，處分行為則以行為人具有處分權作為核心效力要件。在擅自出賣(出租)他人之物(與他人共有之物)的情況下，擅自出賣(出租)者與相對人簽定的買賣合同或租賃合同是負擔行為，而并非處分行為，所謂無權處分，不是無權出賣(出租)他人之物(與他人共有之物)的事實，而是基于該買賣合同所展開的物權移轉、變動的事實。我國臺灣民法采納物權行為理論，但其“最高法院”最初卻將擅自出賣、出租他人之物和共有物的合同作為無權處分，通過一系列的判例的變遷，形成了今日“最高法院”的基本觀點：前述買賣合同、租賃合同非為無權處分，并非當然無效?；谫I賣合同所進行的物權移轉、變動，構成無權處分，處于效力未定的狀態(tài)，需要真正權

27、利人追認或者無權處分人事后取得處分權才能發(fā)生效力。對此，學者們作有如下的分析：1、擅自出賣、出租他人之物或與他人共有之物的合同是負擔行為，本來就不以出賣人、出租人具有處分權為要件，既然買賣合同和租賃合同在別的方面沒有瑕疵，其效力當然就不受影響;2、如果將買賣合同、租賃合同作為效力未定合同，需要真正權利人(其他共有人)追認或出賣人、出租人事后取得處分權才發(fā)生效力，則對相對人利益和交易安全甚為不利。因為，在真正權利人等拒絕追認且出賣人、出租人事后不能取得處分權的情況下，相對人非但不能獲得物權保護，甚至也不能追究違約責任，只能通過締約過失責任獲得有限的救濟，而締約過失責任的救濟效果遠不如違約責任;3

28、、在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，買賣雙方簽定合同時，出賣人并未現(xiàn)實地擁有合同標的，而是在合同簽定后去積極組織貨源以便履行。如果否定這類合同的效力，無異于市場交易都必須是現(xiàn)貨交易，市場的靈活性被犧牲怠盡;4、出賣、出租他人之物或與他人共有之物，在他人拒絕追認且出賣人、出租人又不能取得處分權的情況下，將導致履行不能。而此之履行不能，于合同締結之時即已發(fā)生，顯然為自始不能(事前不能)。又因為此種履行不能是就出賣人、出租人而言為不能，并非對一切人皆為不能，故為主觀不能。根據(jù)通常的見解，自始主觀不能并不當然影響合同的效力。24故只要前述買賣、租賃合同別無瑕疵，應當有效。5、出賣、出租他人之物或與他人共有之物的合

29、同效力，不受相對人善意、惡意的影響。在相對人善意的情況下，合同有效當無疑問，但由于合同效力相對性，不宜將合同作為相對人保有他人之物的原因，而善意取得制度則彌補了處分行為的瑕疵，而且為相對人保有他人之物提供了充分的法律原因。即使是相對人惡意，買賣、租賃合同依然有效，不過，如果真正權利人或其他共有人欲向出賣人主張不當?shù)美瑧斪氛J無權處分行為，使其自始發(fā)生效力，以便出賣人無障礙的對相對人完成履行，并換取對價(不當?shù)美?。(二)非物權行為模式下的無權處分在不承認物權行為的情況下，采納統(tǒng)一法律行為的概念，所謂的物權行為通常表現(xiàn)為債權行為的履行。因此，擅自出賣(出租)他人之物(與他人共有之物)的合同本身

30、構成無權處分，而無權處分的這一本質，決定了其在非物權行為模式下的效力狀態(tài)為效力未定，我國合同法第51條即規(guī)定：無處分權的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。對此，筆者特作如下之分析：1、由于不承認物權行為，物權變動成為合同的當然效力，如果在出賣人、出租人無權處分他人之物(與他人共有之物)的情況下，即使真正權利人或其他共有人拒絕追認，也肯定合同的效力，必將嚴重損害真正權利人與其他共有人的利益，違反民法對公平正義的追求;2、毫無原則的使所有基于無權處分而訂立的合同有效，也違背人們通常的法律感情和法律意識，引發(fā)人們對法律的反感甚至抵制。而且極有可能鼓勵和縱

31、容擅自處分他人財產(chǎn)或與他人共有的財產(chǎn)，擾亂社會交易秩序;3、將無權處分行為(合同)規(guī)定為效力未定，也不妨礙對善意相對人利益和社會交易安全的保護。如果財產(chǎn)已經(jīng)交付，而相對人接受財產(chǎn)時是出于善意，則可根據(jù)善意取得制度取得所有權;如果相對人惡意，則對其顯然沒有特別保護的必要。如果財產(chǎn)尚未交付，從維護真正權利人利益的角度，應當在宣告合同無效后，要求無權處分人將財產(chǎn)返還給真正權利人。相對人雖未實際獲得財產(chǎn)，但因合同在未履行前已被宣告為無效，一般也不會遭受太大的損失，因此不違背民法的公平原則。25在比較以上兩種模式下無權處分的本質和法律效果后，我們不難發(fā)現(xiàn)，兩種模式對無權處分都提供了相應的解決方案，而且兩

32、種方案都能比較充分地協(xié)調無權處分人、真正權利人和交易相對人的利益，實現(xiàn)民事主體靜的安全和社會交易安全的平衡。相比之下，非物權行為模式下的解決方案更為簡捷明快，也更為符合人們通常的法律感情和法律意識?？梢姡瑢o權處分行為進行合理的法律規(guī)制，與是否承認物權行為沒有必然的關系，擔心不承認物權行為，就無法規(guī)范無權處分，特別是無法在無權處分的情況下保護交易安全，實在沒有必要。值得注意的是，在涉及到物權行為與無權處分的關系時，有學者特別探討了權利人追認的效力對明確二者關系的影響力。無權處分不同于無權代理，在無權處分中，當事人為無權處分人和第三人，權利人并非當事人;而在無權代理中，當事人為被代理人和第三人。

33、無權代理中被代理人的追認能夠使無權代理行為直接對其發(fā)生效力，而無權處分中權利人的追認僅僅補正無權處分行為的瑕疵，(使無權處分行為從效力未定轉向效力確定)并不能改變權利人非當事人的地位，使其當然地享有和承受基于無權處分行為所產(chǎn)生的權利義務。除非權利人與無權處分人、第三人達成債權讓與、債務承擔或者合同承受等約定，權利人不能對第三人主張對待給付，第三人也不能夠請求權利人直接向自己給付，或者請求權利人督促無權處分人向自己作出給付。于是，在非物權行為模式下，權利人的追認的價值被大大地減殺，因為追認僅僅使債權行為(如買賣合同)確定地發(fā)生效力，在第三人取得標的物前，權利人可以基于其權利從無權處分人處回復標的

34、物，而使第三人僅僅以“追認為有效的”行為畫餅充饑，其法律地位與權利人追認前沒有實質性區(qū)別。而如果承認物權行為，則此尷尬迎刃可解。因為，在物權行為模式下，無權處分行為指的是基于原因行為而展開的物權變動行為，即物權行為，該行為必然伴隨著動產(chǎn)的交付與不動產(chǎn)的登記。由于原因行為本身不受處分權瑕疵的影響，故需要追認的其實就是直接導致物權變動的物權行為，物權行為一旦被追認，則物權變動成功，第三人據(jù)此取得完整的物權?？梢?，在物權行為模式下，權利人追認的價值是非常明確的，追認與否對第三人也是利益攸關的。26筆者認為，誠如前述觀點，權利人追認的效用在物權行為模式下表現(xiàn)得較為直接，但并不意味著非物權行為模式下追認

35、就失去其價值，如果標的物已經(jīng)交付，則權利人的追認使無權處分行為從效力未定轉化為效力確定(有效)，從而為第三人保有標的物提供了充分的法律上原因;如果標的物沒有交付，追認使得無權處分行為有效，雖然不能使第三人直接向權利人主張權利，或者使權利人負擔迫使無權處分人向第三人履行義務的義務，但畢竟為權利人與無權處分人、第三人達成債權讓與、債務承擔或者合同承受的協(xié)議提供了可能，追認的價值依舊至為顯然27。五、物權行為理論與善意取得制度如前所述，物權行為理論的價值之一是對交易安全的保護，而善意取得制度也是保護交易安全的制度，在不承認物權行為的情況下，善意取得制度的交易安全保護功能表現(xiàn)得更為明顯。毫無疑問，這兩

36、種制度在交易安全保護的功能上存在著較大的重合。問題的關鍵在于，在物權行為模式和非物權行為模式下的善意取得制度有何區(qū)別，非物權行為模式下的善意取得能否徹底接替物權行為理論對交易安全的保護機能，以及為了強化交易安全保護，善意取得制度應作出何種程度的調整。(一)善意取得制度能否徹底替代物權行為理論?不承認物權行為理論的一個重要理由是薩維尼創(chuàng)立物權行為理論時，德國普通法尚不承認善意取得制度，在善意取得制度出現(xiàn)后，物權行為理論已成為“人類的盲腸”，無繼續(xù)存在的必要。28而物權行為理論的擁躉者卻認為，物權行為理論保護交易安全的功能是善意取得制度無法取代的：1、物權行為理論和善意取得制度保護交易安全的機理完

37、全不同。前者是以區(qū)分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的，29即其是基于當事人自己關于物權變動的意思表示，故德國法學家認為這種對保護第三人制度的解釋更符合私法的本意;30而后者是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主追及權的強行限制。也就是說，交易安全的風險主要來源于原因行為的瑕疵，而物權行為理論不讓物權變動受原因行為瑕疵的影響，切斷了危害交易安全的源頭。故從運行機理看，物權行為理論保護交易安全較善意取得制度為優(yōu)。2、在適用范圍上，物權行為理論比善意取得制度廣泛。根據(jù)傳統(tǒng)民法，善意

38、取得制度一般不適用于不動產(chǎn)物權變動，物權行為理論不僅適用于動產(chǎn)物權變動，也適用于不動產(chǎn)物權變動，而且主要適用于不動產(chǎn)物權變動。此外，能夠善意取得之物，通常為托付之物(因所有人的意思脫離所有人占有)，對盜贓物、遺失物原則上不能善意取得，而物權行為行為理論的運用不受這些限制。31即使善意取得制度在某些領域能部分取代物權行為理論保護交易安全的功能，但終有其鞭長莫及處，物權行為行為理論作為善意取得制度的有益補充，依然是非常必要的。3、在對交易安全保護的條件上，物權行為理論更為寬松。因為，根據(jù)物權行為理論，不需要第三人舉證證明自己善意，免除了交易安全保護的舉證負擔;而通過善意取得制度保護交易安全時，第三

39、人必須舉證證明自己善意，如果又不承認物權行為理論，物權變動的公示公信必然大打折扣，不僅會加重第三人的調查義務，而且如何確定善意惡意將是極其困難的事情。為解決這些問題，法律必須重新確立一系列準則，但這些準則不能保證問題都能得到解決，而在物權行為理論下，這些問題很容易解決。324、物權行為理論和善意取得的適用前提亦不相同。前者涉及所有權人處分行為的效力問題，具體是指基礎合同雖然無效，但抽象(無因)的處分行為仍然有效;而后者是指非所有人處分行為所可能產(chǎn)生的后果，即本身無效的處分對第三人產(chǎn)生的效力。33根據(jù)德國物權法，如果賣方不是所有權人，那么無論作為債權行為的基礎合同是否有效，移轉所有權的處分行為(

40、物權行為)當然無效。至于善意第三人取得動產(chǎn)所有權，不是根據(jù)物權行為，而是依照德國民法典第932條規(guī)定的日爾曼習慣法原則取得的;對善意第三人取得不動產(chǎn)所有權的規(guī)定，也不是基于物權行為，而是根據(jù)不動產(chǎn)登記的公信力。也就是說，物權行為理論在債權行為無效，物權行為(處分行為)有效時通過無因性保護交易安全，善意取得制度則是在物權行為本身無效的情況下，克服物權行為效力的瑕疵以保護交易安全，二者在功能上無法替代。筆者認為，上述物權行為理論在保護交易安全的效果上優(yōu)于善意取得制度的觀點不能成立：第一，所謂物權行為理論從內部切斷危害交易安全的源頭，基于當事人自己關于物權變動的意思保護交易安全更符合私法的本意無從談

41、起，因為物權變動的意思本身是一擬制的意思，擬制的意思與私法上當事人的自由意思何其相差乃爾!第二，善意取得制度只適用于動產(chǎn)和托付物，是一些國家和地區(qū)民法的規(guī)定。事實上，越來越多的民事立法允許對不動產(chǎn)和盜贓物等非托付物適用善意取得34，就算目前立法沒有這方面的規(guī)定，也可以通過變革善意取得制度的構成條件來完成強化交易安全保護的目標，無須借助物權行為理論的協(xié)力。第三，物權行為理論保護交易安全不需要善意與否的舉證，的確減輕了法律實用的困難。但誠如本文早已闡明的觀點，善意是交易安全保護的合理內核，拋開善意要求必然超過交易安全保護的必要限度，甚至走向其反面。物權行為理論不需善意之舉證，其優(yōu)點本身就孕育著巨大

42、的缺點，為了程序上的簡便而犧牲實體上的正義，決非法律的理性選擇。此外，所謂物權行為理論和善意取得適用的前提條件不同、不能在功能上相互替代的主張也不能成立。誠然，我們必須注意到物權行為模式下的善意取得的特點，注意其僅僅為克服處分行為(物權行為)的瑕疵而存在，與克服原因行為瑕疵的物權行為理論好象緊密配合、并肩作戰(zhàn)，否則極易給主張物權行為理論者留下口實。但是我們更應注意到，所謂善意取得制度不能替代物權行為理論，是在物權行為模式下得出的結論。更為準確地說，僅僅是物權行為模式下的善意取得不能替代物權行為理論(因為其是根據(jù)物權行為理論“削足適履”的產(chǎn)物)，而非物權行為模式下的善意取得制度卻能夠完全地、單獨

43、地達到物權行為模式下物權行為理論和善意取得制度共同達到的交易安全保護的效果，并形成交易安全公示公信善意取得的從抽象到具體的邏輯體系。(二)非物權行為模式下善意取得制度最理想的設計是什么?在非物權行為模式下，善意取得制度要獨立完成物權行為模式下物權行為理論和善意取得制度共同完成的交易安全保護目標，故此種模式下的善意取得必將不同于物權行為模式下的善意取得，從總體上而言，其適用的條件應當更為寬松，適用范圍應當更為廣闊。筆者認為，目前非物權行為模式的善意取得制度的規(guī)定以及學者們對其構成要件的解釋，還不完全適應交易安全保護的需要，而一旦這種模式下的善意取得在交易安全保護上不能中規(guī)中矩，就必然為物權行為理

44、論的卷土重來提供契機。1、關于善意取得的本質，學者一般將其理解為所有權原始取得的方式。即善意取得的前提是法律認定無權處分行為無效，第三人從無權處分人處受讓標的物無法律上原因，但由于第三人為善意，法律例外地讓其保有標的物，從而以善意取得的法律規(guī)定作為第三人保有標的物的原因35。此無異于先打第三人一耳光，再用標的物所有權進行撫慰。筆者認為，法律對第三人沒必要如此“恩威并用”，直接規(guī)定第三人善意的情況下其與無權處分人間的行為不因無權處分的事實而受到影響，更能體現(xiàn)法律保護善意第三人和交易安全的堅定信念和一貫立場。如果將善意取得的本質定位如此，則標的物交付不再成為善意取得的構成條件36，在標的物未交付前

45、，善意第三人能夠基于有效合同要求無權處分人交付，即使真正權利人回復了對標的物的占有并使無權處分人陷入履行不能，第三人也能要求無權處分人承擔違約責任;而如果標的物已經(jīng)交付與第三人，則第三人直接以其與無權處分人之合同作為保持交付效力的原因。1995年1月的我國合同法建議草案稿第46條規(guī)定“以處分他人財產(chǎn)權利為內容的合同，經(jīng)權利人追認或行為人于訂約后取得處分權的，合同自始有效。行為人不能取得處分權，權利人又不追認的，無效。但其無效不得對抗善意第三人”37，即體現(xiàn)了善意取得的這一本質。遺憾的是，合同法第51條刪除了“但其無效不得對抗善意第三人”之規(guī)定，即使第三人善意，基于無權處分的合同也可能無效，從而

46、為善意取得制度蒙上了陰影。如果善意取得的本質在于第三人與無權處分人間行為的效力而不在于標的物的所有權(基于有效行為取得受讓標的物的所有權實為當然)，則權利瑕疵擔保制度在無權處分中失去了運用的價值。因為如果第三人善意，第三人與無權處分人的合同有效，第三人能據(jù)此取得受讓標的物的無瑕疵的所有權，真正權利人不得追奪;而如果第三人惡意，則其與無權處分人間的合同無效(真正權利人不追認，行為人訂約后也未取得處分權)，也不會產(chǎn)生只有有效合同中才會出現(xiàn)的權利瑕疵擔保責任(權利瑕疵擔保責任在性質上為違約責任)。這就減少了法律制度的設置，降低了法律成本。2、關于善意取得的適用條件和范圍，立法和學說一般強調標的物為托

47、付之動產(chǎn)、強調標的物實際交付的事實，并事實上將其局限于與所有權有關的買賣活動中。38如前所述，善意取得向上服務于交易安全，向下服務于公示公信原則，只要客觀上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原則，就有適用善意取得的必要。故不動產(chǎn)應與動產(chǎn)一樣善意取得(動產(chǎn)基于占有的公信力，不動產(chǎn)則基于登記的公信力)，非托付物也不應該排除在善意取得圈外。由于善意取得的本質是對善意第三人交易行為效力的肯定，標的物交付并非善意取得的本來要件，故在占有改定等沒有現(xiàn)實交付的情況下也可善意取得39。而且善意取得不僅適用于買賣活動中，在抵押權、質押權等擔保物權的設定行為中，也應看到善意取得活動的身影40。綜上所述，善意

48、取得制度替代物權行為理論保護交易安全的功能，在理論上是沒有任何障礙的，所謂廢棄物權行為理論后交易安全保護的“盲區(qū)”，完全可以通過變革傳統(tǒng)善意取得的本質和要件來彌補。事實上，通過單一的善意取得制度保護交易安全的模式，不僅克服了物權行為理論帶來的一切不便，也能夠精減權利瑕疵擔保等制度，最大限度地實現(xiàn)立法效益。六、物權行為理論與不當?shù)美贫炔划數(shù)美贫葟钠洚a(chǎn)生至盡，經(jīng)過大陸法系各國學者的不懈努力，已經(jīng)形成相當規(guī)模，并為大陸法系各國民法普遍接受。該制度的根本價值在于剝奪無合法根據(jù)而取得利益者的非法利益，維護當事人的利益平衡。41但是，在受益人沒有合法根據(jù)而取得利益時，受害人是基于物上請求權或者債上請求

49、權請求受益人返還，在大陸法系嚴格區(qū)分物權和債權并賦予其不同效力的法律框架下，具有十分重要的意義。從大陸法系民法理論及民法典看，不當?shù)美贫葘儆趥鶛嗟姆懂?，這就產(chǎn)生一個問題：不當?shù)美贫扰c物權行為理論是否存在必然的、內在的聯(lián)系?可以說，很多學者對物權行為理論的依戀就是源于對該問題的肯定回答。他們特別擔心的是，如果廢棄物權行為理論，傳統(tǒng)的不當?shù)美贫葘⑹テ涓镜睦碚撝?，并最終走向崩潰：1、從不當?shù)美贫鹊钠鹪纯?，其為物權行為理論的直接產(chǎn)物。不當?shù)美贫绕鹪从诹_馬法42，且其形成與古羅馬法上的物權行為緊密相連。羅馬法學家彼德羅.彭梵得即認為，不當?shù)美话阋蛉〉玫慕蚺既坏赝粋€在法律上不存在或者

50、無效的遠因相結合而發(fā)生，此時，雖然對物權和債權的取得得到承認，但是，人們允許受害者為從另一方獲得對財產(chǎn)增加部分的返還提起訴訟43。至于系統(tǒng)的、完整的不當?shù)美贫葎t誕生在德國法，由于德國奉行物權行為理論，原因關系無效時也不影響物權變動，使出讓物權方非常不利，故在制定德國民法典第二草案時，根據(jù)基爾克等的建議，在債的關系中設專節(jié)對不當?shù)美贫茸鞒鼋y(tǒng)一規(guī)定以救濟物權出讓人。德國學者認為，如果將物權法(主要指物權行為理論筆者注)看成形式法，那么不當?shù)美ň褪切拚问椒ǖ膶嵸|法。更有學者指出，不當?shù)美ㄊ菍σ晕餀嘈袨槔碚摓榛A的物權法秩序的匡正。44可見，無論是不當?shù)美贫鹊漠a(chǎn)生，或者是其最終集大成，都是

51、因應物權行為理論，該理論因此成為伴隨不當?shù)美贫犬a(chǎn)生、發(fā)展全過程的潤滑油。2、不當?shù)美贫扰c物權行為理論的邏輯自證。如前所述，不當?shù)美贫仁且驊餀嘈袨槔碚撘?，克服其理論缺點而生的。因為，根據(jù)物權行為理論，即使原因關系無效或被撤消，基于該原因關系展開的物權變動只要其本身無瑕疵就依然有效，當然發(fā)生給付標的物所有權移轉的效果。此刻，雖然不存在給付原因，為給付行為者也不能以所有權返還之訴請求受給付者返還標的物，而受給付方無法律原因繼續(xù)保有標的物也違背公平原則，故法律賦予給付方不當?shù)美埱髾啵跃S持當事人的利益平衡，此即德國法學家Dernburg所謂“不當?shù)美贫饶肆⒎ㄕ哂脕碇委熚餀嘈袨闊o因性病端的

52、制度”。可見，不當?shù)美埱髾嘁詷说奈锼袡嘁呀?jīng)移轉于受給付方為前提，并作為所有權返還請求權不能的補充救濟手段而存在，即“所有權返還請求權與不當?shù)美颠€請求權，不能兩立”45。如果不承認物權行為，標的物所有權不發(fā)生有效移轉，給付人可基于所有權要求返還，不必也不應適用不當?shù)美?，故不當?shù)美贫鹊拇嬖?，本身就足以說明立法堅持了物權行為理論。3、否定物權行為將極大地減縮不當?shù)美倪m用范圍，降低不當?shù)美贫仍诿穹ㄒ?guī)范體系中的地位?；谏鲜鑫餀嘈袨槔碚撆c不當?shù)美贫鹊南嗷リP系，有學者指出，在基于給付所產(chǎn)生的不當?shù)美?，只有物權行為才會產(chǎn)生不當?shù)美颠€請求權，對于債權行為而言，若欠缺原因，則行為全部無效，財

53、產(chǎn)權利自然復歸原主，無須不當?shù)美贫染葷?，沒有產(chǎn)生不當?shù)美颠€請求權的余地46。如果否定物權行為，也就意味著否定了基于給付產(chǎn)生的不當?shù)美?，從而使不當?shù)美窒抻跓o權處分、添附等狹小的領域。不僅如此，在法國，由于不承認物權行為，其民法典上就沒有獨立的不當?shù)美贫龋m然日后法國民法學說和判例創(chuàng)設了不當?shù)美贫?7，但其在適用上仍居于較其他請求權次要的地位，只有在沒有其他請求權的情況下，才能適用。法官在裁判案件時，應先適用實定法，只有在實定法沒有規(guī)定的情況下，才能基于“給付均衡”的自然法原理，適用不當?shù)美颠€48。瑞士債務法對不當?shù)美m有統(tǒng)一規(guī)定，但在理論上卻也一直認為，不當?shù)美埱髾酁檩o助性的救濟手

54、段，使得其功能大受限制，在法律上的地位并不顯著49。筆者認為，上述關于不當?shù)美臀餀嘈袨殛P系的認識并不正確，事實上，不當?shù)美臀餀嘈袨槔碚撻g沒有任何內在的、本質的、必然的聯(lián)系，物權行為的或缺并不影響不當?shù)美贫鹊倪\作，不當?shù)美贫缺罎⒅f更無從談起。1、不當?shù)美⒎俏餀嘈袨槔碚摰漠a(chǎn)物，也不能作為承認物權行為的邏輯證明。與此相反，通說認為不當?shù)美堑旎诤馄接^念上的制度，而羅馬法學家Pomponius所提出的“不論何人均不得基于他人之損害而受利益”的格言，則是該衡平觀念的最早代表，并孕育了早期的不當?shù)美埱髾唷４撕?，古典自然法將該格言發(fā)揚光大，導致系統(tǒng)的不當?shù)美贫鹊拇_立。誠如鄭玉波先生所言，不

55、當?shù)美A在于公平，同社會良心正義相吻合;財產(chǎn)價值的移動，在形式上一般地確定為正當，但在形式上相對認為不正當時，本于公平理念而調節(jié)此項矛盾，構成不當?shù)美谋局肌?0可見，不當?shù)美从诤馄剑荚诤馄?，與物權行為毫無相干。既然物權行為理論非為不當?shù)美脑颍趾我哉J為不當?shù)美拇嬖诰妥C明了物權行為的合理性?2、否定物權行為理論，不會縮減不當?shù)美贫鹊倪m用范圍和功能。不當?shù)美鳛楹馄接^念的產(chǎn)物，其應在什么范圍內、通過何種途徑適用完全取決于衡平的要求。作為一種立法政策上的判斷，各國可以根據(jù)其不同的法律制度異其規(guī)定。雖然，不承認物權行為，在法律行為無效的情況下，物權出讓人保有所有權，而無不當?shù)美m用的

56、余地，但這是充分衡量出讓人、受讓人和第三人利益的結果，是法律作出的理性選擇。問題的關鍵在于，并非不承認物權行為導致不當?shù)美贫葴p縮其范圍，而是物權行為理論將出讓人的所有權請求權轉化為不當?shù)美埱髾?，從而不適當?shù)財U大了不當?shù)美倪m用范圍。也就是說，不承認物權行為，非但不是對不當?shù)美贫鹊膫?，反倒是對“囊腫”的該制度的匡復。3、從不當?shù)美念愋陀^察，有助于將問題引向深入。不當?shù)美ńo付不當?shù)美头墙o付不當?shù)美?1，其中，非給付不當?shù)美?如因無權處分、添附等產(chǎn)生的不當?shù)美?與物權行為沒有任何聯(lián)系;而給付不當?shù)美c物權行為卻有一定關聯(lián)，給付不當?shù)美埱髾嗤哂姓{節(jié)因物權行為理論而生財產(chǎn)變動的特殊

57、規(guī)范功能，但是物權行為理論的緩和或廢除對不當?shù)美o重大影響。因為給付而發(fā)生的不當?shù)美?，在否認物權行為的立法體例下，同樣具有廣泛的適用價值。法國和日本不承認物權行為，但均有給付不當?shù)美愋偷拇嬖?。我國民法不承認物權行為，給付不當?shù)美跃哂袑嵺`意義，如無效合同中，受讓人消費了標的物，出讓人即可行使不當?shù)美埱髾?2。4、對不當?shù)美臉嫵?，應當有正確的認識。不當?shù)美麡嫵傻闹匾矫?，就是一方得利，但何為得利，不應作過于狹窄的解釋，更不能將得利僅僅局限于取得標的物所有權。事實上，在不承認物權行為的立法，法律行為無效時，受讓方不能取得所有權并不意味著其沒有獲得任何利益。因為，受讓人往往基于無效行為取得對

58、標的物的占有，而占有本身亦為一種利益，取得占有即取得一種法律上的地位，發(fā)生占有之不當?shù)美埱髾?3。史尚寬先生即正確地指出，不當?shù)美埱髾嗳艟邆淦湟?，不因其損失者有無其他請求權而得實現(xiàn)同一或相同的結果，而受屏棄;雖所有人依照其所有權請求權請求所有物的返還，不得再依不當?shù)美囊?guī)定請求所有權的返還，但是，所有人得請求所有物占有之不當?shù)美颠€54。此即所有權返還請求權和不當?shù)美颠€請求權的竟合，權利人可擇一行使。綜上，物權行為理論對不當?shù)美贫炔o決定性作用，只不過承認物權行為與否，不當?shù)美闹贫仍O計略有差異。在物權行為模式下，法律將一部分所有權返還請求權轉化為不當?shù)美埱髾?，不當?shù)美倪m用因此比較寬泛。但是，不能因此認為物權行為模式下的不當?shù)美褪亲罴训脑O計方案，更不能以此為參照物衡量別的不當?shù)美贫鹊目茖W性。事實上，非物權行為模式的不當?shù)美顬槌浞值伢w現(xiàn)了衡平要求，比較完整地實現(xiàn)社會正義。物權行為理論的廢棄不會導致不當?shù)美贫鹊谋罎?，而將使其發(fā)展的道路柳暗花明。七、物權行為理論與他物權的設定本來，物權行為理論是薩維尼通過對買賣契約中的交付進行分析而提出的，從該理論誕