1、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置,及時應(yīng)對新版合同 提升合同管理水平,二一一年十一月十三日,目 錄,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,由國家工商局和住建部組建的示范文本修訂課題組已完成新版施工合同文本的起草工作，新文本于今年3月10日至4月10日在網(wǎng)上征求修改意見，住建部根據(jù)收集到的近條修改意見又進(jìn)行了再次修改，現(xiàn)已形成送審稿。,1999版建設(shè)工程施工合同（示范文本）

2、，已嚴(yán)重不適應(yīng)市場的需要和國家法律、法規(guī)的規(guī)定，尤其是最高人民法院2005年1月1日的關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱司法解釋，見附件一）施行以來，原示范文本的不適應(yīng)市場需求以及施工企業(yè)合同管理落后的矛盾更突出。,背 景,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,新版施工合同示范文本送審稿的通用條款內(nèi)容是：,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,3、承包人,3.2 項目經(jīng)理,3

3、.3 項目經(jīng)理部,3.4 承包人人員的管理,3.5 承包人現(xiàn)場查勘,3.6 分包,3.1 承包人的一般義務(wù),4.2 監(jiān)理人員,4.3 監(jiān)理人的指示,4.4 確定,4.5 造價咨詢?nèi)?4.1 監(jiān)理人的權(quán)利,4、監(jiān)理人與造價咨詢?nèi)?條款共五條,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,7.2 合同進(jìn)度計劃的修訂,7.3 發(fā)包人導(dǎo)致的工期延誤,7.4 不可預(yù)見事件,7.

4、5 承包人導(dǎo)致的工期延誤,7.8 提前竣工,7.1 合同進(jìn)度計劃,7.6 逾期竣工違約金,7.7 暫停施工,進(jìn)度與工期,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,安全文明施工 職業(yè)健康 和環(huán)境保護(hù),一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,變更條款,變更條款,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,11.3 結(jié)清證明,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版

5、建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,竣工驗收 與工程試車,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,附：新版建設(shè)工程施工合同（示范文本）通用條款（經(jīng)再次修改后的送

6、審稿）。（見附件二）,20.1一般規(guī)定,20.2合同備案,一、國家工商局和住建部正在修訂的新版建設(shè)工程施工合同示范文本（送審稿）通用條款的主要內(nèi)容。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,施工企業(yè)的合同管理 存在的欠缺和疏漏,國家立法滯后,建筑市場管理不規(guī)范,上海11.15特大火災(zāi)事故,（一）建筑市場震驚國內(nèi)外的兩起特別重大的案件。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,1.從上海11.15大火反映的建筑市場管理存在的突出問題吸取教訓(xùn)。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,14時15分左右，因工人焊接引起火星，幾個零星的火點出

7、現(xiàn)在728號住宅樓的腳手架上，并迅速吞噬著防護(hù)網(wǎng)，火勢迅速蔓延。10分鐘后，消防隊趕到現(xiàn)場開始救火。,18時30分，大火基本被撲滅。,22點33分，整幢大樓的明火被徹底撲滅，消防隊員進(jìn)行最后的搜救工作，同時對余火進(jìn)行撲滅。,11月19日，經(jīng)對遇難者遺骸的DNA檢測，上?！?115”火災(zāi)事故遇難人數(shù)上升到58人，其中男性22人，女性36人，另有73人受傷。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,6月9日，國務(wù)院批復(fù)對該事故的處理報告，對54名事故責(zé)任人做出嚴(yán)肅處理。26名主要責(zé)任人被依法追究刑事責(zé)任，其中國家工作人員7人；28名相關(guān)責(zé)任人受到黨紀(jì)、政紀(jì)處分，其中國家工作人員

8、21名。,包括,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,國務(wù)院事故調(diào)查組認(rèn)定六大問題,上海市人民政府出臺整頓建筑市場的22條新規(guī)定（見附件三）,法制日報對此做了報道（見附件四）,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,這原本是一條讓整個伊斯林世界振奮的標(biāo)志性工程連接麥加禁寺和阿拉法特山，全長18.25公里。 從商業(yè)角度看，總造價17.7億美元的這一項目堪稱近年中東基礎(chǔ)建設(shè)風(fēng)潮的標(biāo)志。,2、中鐵建設(shè)集團(tuán)承包沙特麥加輕軌項目疏于簽證索賠管理引起巨虧。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與

9、準(zhǔn)確處置。,地下管網(wǎng)、 征地拆遷嚴(yán)重滯后,提出 新的功能需求,指令性變更,其 他,增加工程量,業(yè)主原因?qū)е?項目工作量和成本投入大幅增加 計劃工期出現(xiàn)階段性延誤,中國鐵建全力確保工期進(jìn)度， 增投大量人力、物力和財力。 項目成本超出預(yù)期,法制日報的公開報道（詳見附件五）,中鐵公告虧損原因,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,違法招投標(biāo),中標(biāo)無效,未招標(biāo)即開工/ 開工后補(bǔ)辦中標(biāo)手續(xù),施工合同 無效,1、因違法招投標(biāo)引起施工合同無效是司法解釋的新規(guī)定，準(zhǔn)確判定因招投標(biāo)違法的兩大原因?qū)е潞贤瑹o效應(yīng)引起高度重視。,必須公開招標(biāo)的工程,（二）建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研

10、判與準(zhǔn)確處置。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第一條：建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認(rèn)定無效： （一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的； （二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； （三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。,借鑒： 建筑經(jīng)濟(jì)2010年第11期刊登題為因違法招投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無效與黑白合同的區(qū)別及應(yīng)注意的法律問題（見附件六）。,司法解釋新規(guī)定,建設(shè)工程糾紛案件 審理的一大難點,合同無效如何結(jié)算工程價款,二、建設(shè)工

11、程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,2、行為無效與表見代理是施工企業(yè)分包合同管理的重點。,（1）行為無效,加強(qiáng)集團(tuán)施工企業(yè)內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制的管理對策可采取全系統(tǒng)項目經(jīng)理統(tǒng)一管理辦法，履行具體工程項目的項目經(jīng)理部應(yīng)以中標(biāo)人的名義組成，以避免無謂的違法分包。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第78條規(guī)定； 本條例所稱違法分包，是指下列行為： （一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的； （二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的； （三）施工總承包單位將建

12、設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的； （四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。 本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,（2）項目經(jīng)理個人或項目經(jīng)理部履約越權(quán)產(chǎn)生的表見代理及其法律后果,過失/與無權(quán)代理人之間的特殊關(guān)系,確信無權(quán)代理人 享有代理權(quán),行為人,善意第三人,發(fā)生民事行為,無權(quán)代理人,代理行為的法律效果直接歸行為人承受,國家提倡建筑施工企業(yè)推行各種形式的內(nèi)部承包負(fù)責(zé)制，建設(shè)工程項目經(jīng)理負(fù)

13、責(zé)制施行中存在產(chǎn)生表見代理的特定條件。加強(qiáng)施工企業(yè)對項目經(jīng)理的有效管理，企業(yè)預(yù)防承擔(dān)項目經(jīng)理個人責(zé)任可采取的對策：,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,法國某國際工程公司作為承包人在上海浦東某重大工程案件中，因發(fā)包人未按期支付一個月的進(jìn)度款行使抗辯權(quán)。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,3、從上海某涉外工程索賠案看加強(qiáng)履約抗辯權(quán)的學(xué)習(xí)研究，施工過程中的簽證、索賠管理要落到實處。,索賠分三大部分19個小項 索賠請求共2543萬美元，索賠獲763萬美元,已完工程款 已開始未完成工程價款 開辦費,共13小項,未完工程的 總部管理費 風(fēng)險費 利潤的損失

14、,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,最高院的第40號文件關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（下稱第40號文件，見附件七） 第17條規(guī)定：“合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益。”,履約抗辯權(quán)理論,實施工程簽證和索賠的法律依據(jù),四、履約抗辯權(quán)制度與工程簽證、索賠和反簽證、反索賠及其典型案例。,承包人最終被判承擔(dān)3032萬元,4、從武漢三建被索賠3032萬逾期違約金，看施工企業(yè)注重工期順延簽證和工期延誤損失索賠的重要性。,國內(nèi)同類案件被判逾期違約金之最 （詳見附件八）,武漢某施工企業(yè)提起

15、訴訟，索要工程欠款1204萬元，利息263萬元,發(fā)包人卻以工期逾期為由提出索賠請求5800萬元,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,確保工期是承包人的法定義務(wù),順延工期是承包人行使履約抗辯權(quán)的主要目標(biāo),工期延誤是發(fā)包人提出反訴的主要主張和依據(jù),工 期,加強(qiáng)工期簽證管理,及時辦理工期順延或停工手續(xù),加強(qiáng)開、竣證據(jù)的管理,“訴訟防火墻”,司法解釋第14條,新版施工合同示范文本通用條款第9條第3款、第7款,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,5、落實情勢變更規(guī)定，加強(qiáng)相應(yīng)簽證，妥善解決履約過程中價格調(diào)整矛盾。,九部委的通用合同條款第16條第1款對價款調(diào)

16、整已有明確規(guī)定； 新版施工合同示范文本第9條第9款也作了價格波動的調(diào)整的相應(yīng)規(guī)定； 最高院的法發(fā)第40號文件對此也作了相關(guān)規(guī)定。,施工單位的思路和對策,關(guān)于建設(shè)工程價格 調(diào)整的相關(guān)規(guī)定,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,* 合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險的，要看合同條款中與價格風(fēng)險承包相對應(yīng)的，是否同時有預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，如合同并無預(yù)付款和風(fēng)險費的相應(yīng)約定，有理由要求認(rèn)定在簽約時就顯失公平。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,* 合同價格固定且同時承包價格風(fēng)險，發(fā)包方也已給予預(yù)付款和風(fēng)險費的，一看預(yù)付款的比例，按行業(yè)交易習(xí)慣通常應(yīng)預(yù)付

17、合同年度總價款的25%，如預(yù)付款已達(dá)到工程總價25%的，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)險責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移，此前提下承包人一般不能提出顯失公平主張；二看風(fēng)險費的比例，合同約定風(fēng)險費只承擔(dān)約定比例風(fēng)險的，價格異動未超過約定的風(fēng)險比例，一般也不能再主張顯失公平。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,* 地方政府主管部門有關(guān)價格異動的調(diào)整規(guī)定可作為衡量顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)行法律、法規(guī)并無如何衡量顯失公平標(biāo)準(zhǔn)的情況下，參考“價格法”的三種價格性質(zhì)的相關(guān)規(guī)定，作為政府指導(dǎo)價，地方政府主管部門有相應(yīng)規(guī)定的，可要求對作為市場價的固定價格進(jìn)行調(diào)整的依據(jù)。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。

18、,* 合同價格固定且同時包死價格波動風(fēng)險（即風(fēng)險費已含在總價中），看固定價格范圍內(nèi)事實上是否包含有風(fēng)險費的組成，必要時可要求通過鑒定確認(rèn)。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,* 根據(jù)案情或已過除斥期間不能認(rèn)定為顯失公平的，還有一項對策是看發(fā)包方是否違約，發(fā)包人是否按合同約定及時支付進(jìn)度款，是否因發(fā)包人的原因逾期開工或工期延長，逾期開工或工期延長與價格異動有因果關(guān)系的，可參照合同法第63、107條之規(guī)定，要求價格異動后果為違約所引起損失的組成部分，可要求由違約方承擔(dān)價格異動的相應(yīng)責(zé)任。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,* 合同條款固定價格并對

19、相關(guān)問題已作約定，由于價格異動造成承包人損失，承包人直接以相關(guān)約定有違公平原則要求解除合同的，因合同法第54、55條對此已有明確規(guī)定，以公平原則直接提出解約主張一般不會獲得支持。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,6、從江都建總被判不承擔(dān)施工現(xiàn)場人身侵權(quán)責(zé)任案，看重視隱蔽工程驗收的簽證管理的重要性，加強(qiáng)隱蔽工程驗收并落實責(zé)任。,佘山歡樂谷工程施工現(xiàn)場 人身傷害案 （見附件九）,江都建總面臨一起施工現(xiàn)場的人身傷害侵權(quán)賠償案，現(xiàn)場兩名工人的雙腿受傷被截肢引起巨額損害賠償案件。江都建總按侵權(quán)責(zé)任法第86條之規(guī)定，提供“隱蔽工程驗收單”證明自己沒有過錯，法院以此判處免于施工企

20、業(yè)的賠償責(zé)任。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,隱蔽 工程,地基、結(jié)構(gòu)、電氣管線、供水供熱管線等需要覆蓋、掩蓋的分部分項工程。,隱蔽工程部位偷工減料或質(zhì)量缺陷是導(dǎo)致工程合同重大安全、質(zhì)量事故的根本原因,施工企業(yè)要加強(qiáng)隱蔽工程驗收的簽證管理，強(qiáng)化對隱蔽工程驗收的參與和確認(rèn)。,新版合同通用條款第12條第2款 規(guī)定如發(fā)包人不參加隱蔽工程驗收，承包人可自行通過驗收。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,7、對工程簽證、索賠要有全新的認(rèn)識，尤其是承包人索賠期限的重大改變。,1999版 施工合同示范文本,新版施工合同示范文本,對承發(fā)包雙方 索賠期限不統(tǒng)一

21、,第18條“索賠”，把承發(fā)包雙方的索賠期限都規(guī)定在28天內(nèi)，逾期不提出視為放棄索賠。,司法解釋第十九條：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。,這是有執(zhí)法效力的司法解釋首次對工程簽證和索賠做出的明確規(guī)定,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,8、加強(qiáng)合同備案管理，高度重視新版合同文本預(yù)防黑白合同的特別約定。,衡量黑白合同的界限： 一是已經(jīng)中標(biāo)，二是已經(jīng)備案，兩要件缺一不可。,墊 資,墊資合同備案,墊資作有效處理并作為計價的依據(jù),未

22、約定在中標(biāo)并經(jīng)備案的白合同中,不能作為結(jié)算工程價款的依據(jù),司法解釋第21條,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,新版施工合同示范文本通用條款第20第4款明確規(guī)定： “承發(fā)包雙方特別約定： （1）經(jīng)備案的合同是雙方的真實意思表示，雙方承諾不再另行簽訂與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的其它合同或協(xié)議； （2）合同的工期、質(zhì)量以及造價的計價方式、支付、結(jié)算條款均系實質(zhì)性內(nèi)容； （3）經(jīng)備案的合同如實質(zhì)性內(nèi)容發(fā)生改變須重新備案,未經(jīng)重新備案的,則不發(fā)生合同效力。 （4）當(dāng)事人就本工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款

23、的根據(jù)?！?二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,9、高度重視對合同約定的違約金過高的應(yīng)對對策。,承包人,發(fā)包人,起訴：工程款,反訴：工期延誤或質(zhì)量缺陷,違約金過高的反訴,首先提出要求降低的主張,舉出證明違約金過高的證據(jù),最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）第29條規(guī)定40號文件第8條的規(guī)定,一般可以對對方的證據(jù)質(zhì)證證明未超過所受損失的30%為依據(jù)。,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,10、新的施工合同示范文本對工程簽證、索賠管理提出的新要求。,(1)提高和強(qiáng)化及時簽證、依約索賠的意識和自覺性,把簽證和索賠作為加強(qiáng)造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。,工程簽證,二、建設(shè)工程施工合同十個疑難復(fù)雜法律問題的研判與準(zhǔn)確處置。,合同交底,資料專管,合同履約管理,過程檢查,(2)建立嚴(yán)格的文檔