1、關(guān)鍵詞：最密切聯(lián)系原則，黃丹，概念，最密切聯(lián)系原則，又稱最緊密聯(lián)系原則，重心原則，是指法院在審理涉外民商事案件時(shí)，權(quán)衡與案件當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，找出與案件關(guān)系最密切的因素，并根據(jù)這一因素的指導(dǎo)，適用與當(dāng)事人關(guān)系最密切的國家或地區(qū)的法律原則來解決案件。這些因素通常包括當(dāng)事人的出生地、慣常居住地、住所、正式的政治權(quán)利或他們從事商業(yè)活動(dòng)的地點(diǎn)以及個(gè)人愿望等。最密切聯(lián)系原則是當(dāng)代沖突法中最流行的原則之一，其形成經(jīng)歷了一個(gè)從萌芽到完善的演變發(fā)展過程。其最早的理論萌芽可以追溯到19世紀(jì)中葉薩維尼的“法律關(guān)系的座位理論”，到吉爾克提出的“重心”取代“座位”的主張，路德維希馮巴爾(LudwigVonBar)

2、的“自然自然理論”和韋斯特萊克的“最緊密聯(lián)系”概念。今天的最密切聯(lián)系理論并沒有擺脫薩斯喀徹溫方法論的影響。由于英美的司法判例和學(xué)說，最密切聯(lián)系原則已經(jīng)成熟為一種學(xué)說。在奧丁訴奧丁一案中，紐約上訴法院認(rèn)為，在合同領(lǐng)域，法院不僅關(guān)注當(dāng)事人的意圖或合同簽訂和履行地，而且特別關(guān)注與爭議關(guān)系最密切的地方的法律，這是美國最密切聯(lián)系原則的最初體現(xiàn)。在侵權(quán)領(lǐng)域，同一法院在巴布科克訴杰克遜一案中放棄了傳統(tǒng)的“侵權(quán)行為依賴于侵權(quán)行為法”的沖突規(guī)則，并對該案進(jìn)行了“最密切相關(guān)”的分析，最后適用了與本案有重要聯(lián)系的紐約州法律，而不是與本案關(guān)系不大的事故發(fā)生地安大略省的法律。美國學(xué)者里斯根據(jù)最密切聯(lián)系原則編寫了美國沖突

3、法第二次重述，使這一原則在美國沖突法中得以確立。最密切聯(lián)系原則的提出對各國沖突法理論產(chǎn)生了重大影響，許多傳統(tǒng)的沖突原則(或從屬公式)被拋棄。由于法律關(guān)系各個(gè)領(lǐng)域的不同特點(diǎn)，最密切聯(lián)系原則在各個(gè)領(lǐng)域的發(fā)展是不平衡的。合同作為民商事法律關(guān)系中最重要、最復(fù)雜的合同領(lǐng)域，由于其自身的特點(diǎn)，其法律適用必須非常靈活。因此，最密切聯(lián)系原則在合同領(lǐng)域最為成熟。一般來說，在確定涉外合同的法律適用時(shí)，各國都采用“當(dāng)事人意思自治”原則，而在當(dāng)事人未對合同的適用法律做出選擇時(shí)，則采用最密切聯(lián)系原則作為輔助和補(bǔ)充。美國、英國、瑞士、奧地利、德國、南斯拉夫、中國等國家的國內(nèi)立法都做出了相應(yīng)的規(guī)定。根據(jù)美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定

4、，合同雙方可以任意選擇適用于對方所在州、國家甚至第三國的法律，但他們選擇的法律應(yīng)當(dāng)與合同有“合理的聯(lián)系”。由此可見，在合同法領(lǐng)域，最密切聯(lián)系原則有利于國家對合同關(guān)系的監(jiān)督、管理和控制，使其得以延伸和適用。同時(shí)，在當(dāng)事人沒有法律選擇的情況下，最密切聯(lián)系原則必將成為合同領(lǐng)域的主要法律適用原則。最密切聯(lián)系原則的價(jià)值分析是在改革傳統(tǒng)國際私法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。作為當(dāng)代國際私法所確定的一種全新理論，它已被廣泛應(yīng)用于解決涉外民事關(guān)系的諸多領(lǐng)域。運(yùn)用最密切聯(lián)系原則選擇適用法律，適應(yīng)涉外民商事關(guān)系復(fù)雜多變的需要，增強(qiáng)法律適用的針對性和合理性。最密切聯(lián)系原則的形成包括以下價(jià)值取向：1 .反對傳統(tǒng)冰毒的機(jī)械和麻木

5、因此，它具有機(jī)械性能和麻木的缺點(diǎn)。最密切聯(lián)系原則是在批判和繼承傳統(tǒng)沖突法體系的基礎(chǔ)上改進(jìn)的產(chǎn)物。其最大特點(diǎn)是采用多連接點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)根據(jù)具體案件的具體事實(shí)尋找適用的法律，從而改變了傳統(tǒng)沖突法中聯(lián)系因素的單一性，使所有與案件相關(guān)的因素都得到考慮，從而增強(qiáng)了案件處理的公證性、合理性和科學(xué)性。2.它賦予法官更大的自由裁量權(quán)。在制定法律選擇的規(guī)則時(shí)，對于每一種法律關(guān)系，援引法律只是對法律的一種虛擬參照。法律關(guān)系與法律之間的聯(lián)系大多是從與某一管轄區(qū)的聯(lián)系中推斷出來的，而不是基于對相應(yīng)適用法律具體內(nèi)容的理解。根據(jù)沖突規(guī)范推定的法律，只有在特定的情況下，我們才能知道它是哪一部特定的法律，它是否真的與法律關(guān)系密切相

6、關(guān)，以及適用這一法律能否達(dá)到預(yù)期的公平合理的結(jié)果。在判斷最密切的聯(lián)系時(shí)，法官面對每一個(gè)具體案件，他實(shí)際上可以調(diào)查每一個(gè)案件中所包含的各種因素，以及可能適用于該案件的與該案件有關(guān)的每一項(xiàng)法律的具體內(nèi)容。法院可以清楚地看到具體法律關(guān)系與相關(guān)法律之間的聯(lián)系，以及相關(guān)法律適用于法律關(guān)系的結(jié)果。如果法院在審查了具體的法律關(guān)系和相關(guān)法律的具體內(nèi)容后，發(fā)現(xiàn)條例預(yù)先指定的法律與法律關(guān)系不密切，適用條例指定的法律會導(dǎo)致不公平、不合理的結(jié)果，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益，法院可以酌情決定不適用條例引用的法律。 而是適用與案件關(guān)系更密切、更有利于當(dāng)事人合法權(quán)益的法律。 因此，法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，具有直接判斷法律關(guān)系與具

7、體法律之間是否存在最密切聯(lián)系的優(yōu)勢，這使得法官自由裁量權(quán)成為彌補(bǔ)預(yù)制規(guī)則固有缺陷的最佳方式。然而，在克服傳統(tǒng)沖突規(guī)范的剛性和機(jī)械性的同時(shí)，也帶來了一些弊端，主要是因?yàn)檫m用法律的標(biāo)準(zhǔn)過于靈活，尤其是英美國家，具有很強(qiáng)的主觀色彩，容易導(dǎo)致法律選擇的隨意性。因此，為了確保法律適用的確定性和結(jié)果的可預(yù)測性，有必要使法官的自由裁量權(quán)具有現(xiàn)實(shí)性。在最密切聯(lián)系原則的具體應(yīng)用中，如何確定最密切聯(lián)系的位置？(1)從連接點(diǎn)判斷最近的連接點(diǎn)；(2)根據(jù)結(jié)果判斷最近的連接位置；(1)從連接點(diǎn)判斷最密切聯(lián)系的地方，最密切聯(lián)系原則是確定爭議的準(zhǔn)據(jù)法或準(zhǔn)據(jù)法的存在。“連接點(diǎn)”的最終功能是證明適用特定法律的合理性和正當(dāng)性。因

8、此，確定“連接點(diǎn)”是正確運(yùn)用最密切聯(lián)系原則的前提基礎(chǔ)。普遍接受的連接點(diǎn)主要包括：合同訂立地、合同履行地、當(dāng)事人注冊地、主要營業(yè)地或居住地、仲裁條款、當(dāng)事人選擇的法院管轄權(quán)條款、財(cái)產(chǎn)所在地和侵權(quán)行為發(fā)生地。法官的素質(zhì)及其對具體事實(shí)或案件的看法是影響適用最密切聯(lián)系原則的后果的決定性因素。正是因?yàn)樽蠲芮新?lián)系原則的連接點(diǎn)是抽象的，而不是直觀的，所以其核心問題，即最密切聯(lián)系因素的確定，因不同國家法律概念的不同而不同。英美法系通常采用“利益分析”和“合同要素分析”的方法進(jìn)行判斷，而大陸法系國家則采用“特征履行”規(guī)則進(jìn)行判斷。美國“合同要素分析”方法。“合同要素分析法”是指法官綜合分析合同的各種因素，從數(shù)量

9、和質(zhì)量兩個(gè)方面來確定適用的法律然而，這種定量分析絕不是簡單的數(shù)值計(jì)算。這只是一個(gè)列舉和找到接觸最多的國家的問題，而是一個(gè)深入全面的分析。它必須與“定性”分析相結(jié)合，以便最終確定某個(gè)合同的最強(qiáng)聯(lián)系點(diǎn)。對“質(zhì)量”的分析意味著，當(dāng)法官選擇一項(xiàng)法律時(shí)，他應(yīng)該確定在某一具體問題上與案件有最密切聯(lián)系的國家的法律，并根據(jù)各種聯(lián)系因素的相對重要性加以適用。也就是說，我們不僅要計(jì)算每個(gè)有關(guān)國家擁有的連接點(diǎn)的數(shù)量，還要分析連接點(diǎn)的質(zhì)量和主要特征。歐洲大陸實(shí)踐：歐洲大陸國家在接受最密切聯(lián)系原則的同時(shí)，也進(jìn)行了一些有自己特色的改革，表現(xiàn)在最密切聯(lián)系地點(diǎn)的確定上，即雖然也傾向于采用質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，但為了減少可能的法律選擇的隨

10、意性，大多在立法上對最密切聯(lián)系地點(diǎn)的選擇進(jìn)行規(guī)范。以1987年瑞士聯(lián)邦國際私法點(diǎn)為例，該法第15條和第19條作為法律選擇的一項(xiàng)基本原則，規(guī)定只要存在與案件事實(shí)和某項(xiàng)法律更密切相關(guān)的情形，作為例外，根據(jù)該法沖突規(guī)范應(yīng)適用的適用法律可以不適用，但應(yīng)適用更密切相關(guān)的法律。這些規(guī)定與美國重申的原則非常相似，但在具體應(yīng)用中有其自身的特點(diǎn)。在合同問題上，大陸法系國家采用了“特征履行理論”。該法第117條規(guī)定：“當(dāng)事人未作選擇的，合同適用與合同關(guān)系最密切的國家的法律”，“與合同關(guān)系最密切的國家是指特征債務(wù)人經(jīng)常居住地的國家。”如果合同涉及商業(yè)活動(dòng)或商業(yè)活動(dòng)，則指商業(yè)組織所在國，并列出了五個(gè)合同的特征債務(wù)人。

11、”它明確規(guī)定了在沒有特殊情況下合同關(guān)系下的最密切聯(lián)系。此外，歐洲大陸國家也采用沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合的方法來指導(dǎo)適用法律。此外，歐洲大陸國家適用最密切聯(lián)系原則的一個(gè)發(fā)展是，法官的自由裁量權(quán)受到適當(dāng)限制。(2)從結(jié)果判斷最密切聯(lián)系，上面提到最密切聯(lián)系應(yīng)根據(jù)連接點(diǎn)判斷，但同時(shí)也應(yīng)考慮法律適用的可能結(jié)果。相比較而言，連接點(diǎn)的特征相對具體和客觀，而法律適用的可能結(jié)果則較為抽象，強(qiáng)調(diào)法律適用的價(jià)值判斷和法律選擇。因此，有必要對法律結(jié)果的適用進(jìn)行判斷，因?yàn)槿绻桓鶕?jù)連接點(diǎn)來確定適用的法律，但法律的適用會導(dǎo)致一些不利或不當(dāng)?shù)慕Y(jié)果或破壞法律所追求的某些價(jià)值，就不能被認(rèn)為是最密切相關(guān)的法律。因此，應(yīng)該從

12、法律選擇的合理性和法律適用結(jié)果的適當(dāng)性兩個(gè)方面來判斷關(guān)系最密切的法律。美國沖突法重述規(guī)定，在衡量與具有潛在利益的國家、事件和當(dāng)事方的某種聯(lián)系的重要性時(shí)，應(yīng)以第6條的重述原則為準(zhǔn)。在合同問題上，第188條的重述也作出了完全相同的規(guī)定。重申第6條的原則，在選擇沒有指導(dǎo)的法律時(shí)，應(yīng)考慮以下七個(gè)因素：國家間或國際體系的需要；論壇的相關(guān)政策；其他有關(guān)國家的相關(guān)政策；保護(hù)各方的合法期望；基于特定領(lǐng)域法律的政策；結(jié)果的確定性、可預(yù)測性和一致性；適用的法律易于識別和適用。在判斷最密切聯(lián)系和確定法律適用時(shí)，需要考慮的主要因素包括：1 .國際社會關(guān)系的穩(wěn)定和秩序。國際私法的調(diào)整對象是國家之間的關(guān)系，也是最終目標(biāo)在

13、判斷最密切聯(lián)系時(shí)，我們應(yīng)該以大多數(shù)國家采用的聯(lián)系為參照，盡量使各國間適用的原因法方向一致，盡量使適用于法律關(guān)系的法律與大多數(shù)國家統(tǒng)一適用的法律相聯(lián)系，如統(tǒng)一實(shí)體法。2.保護(hù)當(dāng)事人的合法既得利益，實(shí)現(xiàn)合法利益的期待。美國學(xué)者認(rèn)為，保護(hù)當(dāng)事人的合法期望是包括沖突法在內(nèi)的所有法律領(lǐng)域的重要價(jià)值取向。因此，在判斷最密切聯(lián)系時(shí)，應(yīng)將法律與法律關(guān)系的聯(lián)系視為最密切的聯(lián)系，這種聯(lián)系有利于消除侵權(quán)和賠償損害，保護(hù)當(dāng)事人的既得權(quán)利，有利于履行義務(wù)，從而實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益。法律適用的確定性和結(jié)果的可預(yù)見性和一致性美國學(xué)者指出，結(jié)果的可預(yù)見性和一致性是所有法律領(lǐng)域的重要價(jià)值追求。因此，在正常情況下，同一種法律關(guān)系在本

14、案中不應(yīng)通過某些因素與某一法律相聯(lián)系，在另一案件中不應(yīng)通過其他因素與其他法律相聯(lián)系，否則將導(dǎo)致法律的不公平適用。此外，為了使法律關(guān)系穩(wěn)定有序，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)能夠在法律關(guān)系開始時(shí)預(yù)見適用所選擇的法律的結(jié)果，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)能夠知道自己的權(quán)利范圍，債務(wù)人也應(yīng)當(dāng)能夠知道自己應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)和不履行的后果。4 .適用的法律應(yīng)當(dāng)易于識別和適用。在國際私法實(shí)踐中，一個(gè)國家的法院可能經(jīng)常適用外國法律，法官很難熟悉外國法律的內(nèi)容，因此很難正確適用外國法律。因此，在不損害相關(guān)利益的前提下，最密切聯(lián)系原則的適用應(yīng)指向易于識別和適用的法律，以確保法律的正確適用。最密切聯(lián)系原則中國最密切聯(lián)系原則主要體現(xiàn)在以下法律中。中華人民共和

15、國合同法(以下簡稱合同法)第一百二十六條對涉外合同的法律適用作出如下規(guī)定：“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇解決合同爭議的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同關(guān)系最密切的國家的法律。在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營合同和中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！敝腥A人民共和國民法通則第一百四十八條規(guī)定，扶養(yǎng)費(fèi)由與被扶養(yǎng)人關(guān)系最密切的國家的法律管轄。中華人民共和國民法通則第一百四十六條規(guī)定，侵權(quán)損害賠償適用侵權(quán)地法律。如果雙方在同一國家有相同的國籍或住所，也可以適用雙方自己國家或住所的法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為；它們不應(yīng)被視為侵權(quán)行為?！霸谶m用最密切聯(lián)系原則確定最密切聯(lián)系地點(diǎn)時(shí)，我國傾向于限制法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上規(guī)范最密切聯(lián)系地點(diǎn)的選擇。例如，在贍養(yǎng)關(guān)系中，最高人民法院1988年4月發(fā)表的關(guān)于執(zhí)行幾個(gè)問題的意見列舉了幾個(gè)可以視為與案件關(guān)系最密切的地方供法院選擇。在侵權(quán)領(lǐng)域，中國也以侵權(quán)地法為一般原則，但當(dāng)事人的共同國家或住所地法除外。由此可見，最密切聯(lián)系原則在我國僅適用于少數(shù)領(lǐng)域，立法對其適用具有具體的指導(dǎo)意義。但是，我國法院在實(shí)際辦案中，仍然有必要綜合考慮各種關(guān)聯(lián)因素的價(jià)值、司法實(shí)踐的基本原則和司法實(shí)踐的基本原則實(shí)質(zhì)上，最高人民法院在1987年對涉外經(jīng)濟(jì)合同法適用若干問題的答復(fù)中