1、第十章 爭議的預防和處理,第一節(jié)：索賠 第二節(jié)：仲裁 第三節(jié)：不可抗力,第一節(jié)：索賠,首先介紹爭議產(chǎn)生的原因及違約的四種一般救濟方法：實際履行、解除合同、損害賠償、保全貨物。還介紹了異議與索賠條款中的索賠依據(jù)、期限、金額、辦法以及罰金與違約金條款。,一、爭議的類型與產(chǎn)生的原因 從法律意義上講，爭議是指有關當事人對彼此之間的權利義務的不同主張。 爭議的產(chǎn)生主要有兩種類型。一類是基于合同的爭議；另一類是基于法律關系而產(chǎn)生的爭議，當事人之間雖無合同關系，但一方當事人依據(jù)某項法律中的強制性規(guī)定提出索賠，例如有關產(chǎn)品責任、侵權、不當?shù)美?、商標專利的專有權等方面的爭議。,各國法律對違約的不同規(guī)定 1、英國

2、法的規(guī)定 違反要件（Breach of Condition）和違反擔保（Breach of Warranty） 2、美國法的規(guī)定 重大違約（Material Breach of Contract）和輕微違約（Minor Breach of Contract） 3、公約的規(guī)定（第25條） 根本性違約（Fundamental Breach of Contract）和非根本性違約（Non-Fundamental Breach of Contract）,二、違約的一般救濟方法 違約方根據(jù)其違約的性質應承擔的責任或救濟（remedy）方法可以分為三類： (一）實際履行（special performan

3、ce） 即受損方不用金錢補償?shù)绕渌绞剑苯右蠡蛲ㄟ^法院強制違約方履行合同的方法。聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約采用了這種救濟方法。但同時規(guī)定，一方向違約方提出實際履行要求時，不能采取與這一要求相抵觸的其他救濟方法。,（二）解除合同（rescission） 英國法把違約分為“違反要件”（Breach of Condition）和“違反擔?！保╞reach of warranty）。 所謂違反要件，一般是指違反合同的主要條款，受害方有權主張解除合同并要求損害賠償。 所謂違反擔保，通常是指違反合同的次要條款，受害方只能要求損害賠償，但無權主張解除合同。,聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第25條規(guī)定：“一

4、方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知發(fā)生這種結果。”此時，受損害一方就可以宣告合同無效，同時有權向違約方提出損害賠償?shù)囊?。如違約方未達到根本違反合同的程度，則受損方只能要求損害賠償，而無權解除合同。,（三）損害賠償（damages） 賠償損失是處理違約的主要方法，即違約方對因其違約而對另一方造成的損失進行賠償。一方在另一方違反合同時所享有的要求損害賠償?shù)臋嗬?，不因為行使其他處理方法而喪失?大陸法采取過失責任原則； 英美法則不

5、同，只要當事人一方違約，他就要承擔違約的責任，而不論其有無過失，也不以另一方當事人是否發(fā)生實際損害為前提，另一方當事人有權要求獲得損害賠償。,公約第74條規(guī)定：“一方當事人違反合同應負的損害賠償額，應與另一方當事人因違反合同而遭受的包括利潤在內的損失額相等。這種損害賠償不得超過違反合同一方在訂立合同時，依照他當時已知道或理應知道的事實和情況，對違反合同預料到或理應預料到的可能損失?！?保全貨物 保全貨物是指一方當事人違約，另一方當事人保持對貨物的控制權力，以達到救濟的目的。 公約對買賣雙方行使保全貨物的權力作了具體的規(guī)定： 第85條規(guī)定了賣方對這一權力的使用； 第86條款規(guī)定了買方對這一權力的

6、使用。,三、索賠對象 （一）向買、賣方索賠 （二）向承運人索賠 （三）向保險人索賠 國際貿易業(yè)務中常見索賠事故及可能的責任分析： 案例分析1：中國某公司與歐洲某進口商簽定一份皮具合同，以CIF鹿特丹成交，向保險公司投保一切險,用信用證支付。貨到鹿特丹后，檢驗結果表明：全部貨物潮濕、發(fā)霉、變色，損失價值10萬美元。據(jù)分析，貨物損失的主要原因是由于生產(chǎn)廠家在生產(chǎn)的最后一道工序中，未將皮具濕度降到合理程度。 問： 1、進口商對受損貨物是否支付價款？ 2、進口商應向誰索賠？,四、索賠條款 進出口合同與服務貿易合同中的索賠條款（claim clause）主要包括： 索賠依據(jù)、索賠期限、索賠金額及索賠辦法

7、等。 對于大宗或重要商品和服務的合同往往還訂有罰金或違約金條款（penalty/liquidated damages clause）.,（一） 異議與索賠條款 異議與索賠條款（discrepancy and claim clause）一般是針對賣方交貨品質、數(shù)量或包裝或賣方所提供的服務不符合同規(guī)定而訂立的，主要包括以下幾項： （一）索賠的依據(jù) （二）索賠的期限 （三）索賠金額 （四）索賠辦法,（二）罰金或違約金條款（penalty or liquidated damage clause） 該條款一般適用于賣方延期交貨或買方延期接貨，不按期開立信用證、拖欠貨款等場合，是指在買賣合同中規(guī)定罰金或違

8、約金額或確定一個能預測的損害賠償?shù)暮线m的違約金比率，作為一方違約時向另一方進行的補償。 （,罰金或違約金與賠償損失二者之間存在差異： 前者不以實際發(fā)生損失為前提，即只要一方違約，無論其違約行為是否對另一方造成了實際損失，另一方都有權向違約方追究違約金責任，而且違約金數(shù)額與實際損失的大小也沒有關系，法庭或仲裁庭也不要求請求人就損失舉證，故其在追索程序上比后者簡便的多。,值得注意的是，不同國家的法律對“罰金條款”的看法及規(guī)定有所不同。 一些大陸法系國家，對罰金條款法院予以承認和執(zhí)行，法院只在罰金過低或過高時，為體現(xiàn)公平原則才根據(jù)情況給以增減。 英美法系則認為，對于違約行為，只能要求損害賠償，而不能

9、予以懲罰。在對這些國家的進出口合同中，規(guī)定索賠金額時，除了回避“罰金”字眼外，違約金的數(shù)額大小與可能遭受的損害不能相差懸殊，否則法院會將其看作罰金而不予執(zhí)行。,第二節(jié)：仲裁,在國際貨物買賣和服務貿易中，買賣雙方在履行合同過程中難免會出現(xiàn)種種爭議。 處理這些爭議的方式一般有四種：協(xié)商、調解（conciliation）、仲裁（arbitration）及訴訟（litigation）。 經(jīng)過長期實踐，目前仲裁由于其靈活性和迅速性，包括我國在內的許多國家，都應用仲裁方式來解決爭議。,一、爭議的解決方式 （一）友好協(xié)商（Amicable Negotiation） （二）調解（Conciliation） （

10、三）仲裁（Arbitration） （四）訴訟（Litigation） 一般來說，各國商人在解決爭議時大都本著“仲裁優(yōu)于訴訟，調解優(yōu)于仲裁，而防止爭議勝過調解，若有爭議，盡量友好協(xié)商，防止爭議最重要”原則行事。,二、仲裁協(xié)議的形式和作用 （一）仲裁協(xié)議的形式： 根據(jù)仲裁協(xié)議達成的時間，仲裁形式可分為兩類(但它們的效力是一樣的)： 雙方當事人在發(fā)生爭議前在買賣合同或服務貿易合同中訂立的條款，即仲裁條款（arbitration clause）； 雙方當事人在發(fā)生爭議后訂立的提交仲裁協(xié)議（submission arbitration agreement）。,仲裁協(xié)議必須是書面的。我國仲裁規(guī)則確認了仲

11、裁協(xié)議的獨立性，即合同的變更、解除、終止、無效或失效，均不影響仲裁條款或仲裁協(xié)議的效力。,（二）仲裁協(xié)議的作用： 1、表明當事人雙方自愿將爭議交由仲裁機構來裁決，仲裁裁決對雙方都有約束力； 2、表明仲裁機構取得了對爭議案件的管轄權，任何仲裁機構都無權受理沒有仲裁協(xié)議的案件； 3、排除了法院對爭議案件的管轄權。若訂有仲裁協(xié)議，一旦發(fā)生爭議，任一方都有權將爭議提交仲裁機構解決，同時也派出了另一方通過訴訟解決的途徑，即使對裁決結果不服而向法院起訴，法院一般也不受理。,三、仲裁機構及仲裁程序 (一)仲裁機構 在國際商事仲裁中，通常有兩種做法：臨時仲裁機構和機構仲裁。 臨時仲裁是指由雙方當事人共同指定的

12、仲裁員，自行組織臨時仲裁庭仲裁，案件審理完畢，仲裁庭即自動解散。,機構仲裁是指爭議的雙方向一個常設的仲裁機構申請仲裁。 一般而言，選擇機構仲裁較臨時仲裁更為方便。選擇仲裁機構往往與仲裁地點的選擇相關聯(lián)，要考慮到仲裁機構的信譽、規(guī)則及其費用、所用語言等方面因素。,我方在外貿業(yè)務中經(jīng)常遇到的外國仲裁機構常設機構有：瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院、英國倫敦仲裁院、瑞士蘇黎世仲裁院、日本國際商事仲裁協(xié)會、美國仲裁協(xié)會、意大利仲裁協(xié)會等。國際商事仲裁機構一般是民間組織。 我國常設的仲裁機構主要是中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會和海事仲裁委員會。 我方在訂立進出口合同中的仲裁條款時，應爭取在我方仲裁，且一般都訂明在中

13、國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會仲裁。,(二)仲裁程序 第一，提出仲裁 仲裁申請，是仲裁機構立案受理的前提，提交仲裁申請要求如下： 1、提交仲裁申請書； 2、仲裁機構收到仲裁申請書及有關附件后，經(jīng)審查認為手續(xù)完備，即予立案，并立即向被申請人發(fā)出仲裁通知； 3、預繳仲裁費。,第二，指定仲裁員組成仲裁庭 仲裁庭可由三名或一名仲裁員組成。,三名 仲裁員,申訴人指定一名,仲裁委員會主席指定一名 （首席仲裁員）,被申訴人指定一名,第三，仲裁的審理 我國涉外仲裁機構審理案件的原則是：以事實為依據(jù)，以法律為準繩，參考國際慣例，獨立公正的處理爭議。 仲裁庭主要通過三個途徑來查明案件的事實： 通過爭議當事人對案件事實的

14、書面陳述； 開庭審理時仲裁庭對事實的調查； 仲裁庭進行實地調查。,整個審理過程主要包括開庭、收集、審定證據(jù)、采取保全措施即臨時性保護措施（interim measure of protection）。,第四，仲裁裁定 仲裁裁決是仲裁程序的最后一個步驟。我國仲裁規(guī)則規(guī)定，仲裁庭應在組庭后九個月內以書面形式作出仲裁裁決。仲裁裁決書作出的日期即為仲裁裁決生效的日期。 另外，為提高效率，我國現(xiàn)行的仲裁規(guī)則還規(guī)定了簡易仲裁程序。,四、仲裁裁決的承認和執(zhí)行 （一）仲裁裁決的承認效力 裁決的承認是指法院根據(jù)當事人的申請，依法確認仲裁裁決具有可予執(zhí)行的法律效力。 仲裁裁決是終局性的，一經(jīng)作出，就具有法律效力，

15、對雙方當事人都有約束力。,（二）裁決的執(zhí)行 裁決一經(jīng)作出，當事人應當自動履行裁決。 若敗訴方不執(zhí)行裁決，勝訴方有權向有關法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。,1958年6月10日聯(lián)合國在紐約召開了國際商事仲裁會議，通過了承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約 （簡稱1958年紐約公約） 。 我國于1987年4月正式加入了這一公約。,（三）仲裁費用 通常在仲裁條款中明確規(guī)定除仲裁費用的負擔方。一般規(guī)定由敗訴方承擔，也有的規(guī)定為由仲裁庭酌情決定。仲裁費用一般按爭議價值的01%1%收取。,五、合同中的仲裁條款 1、仲裁的范圍； 2、仲裁的地點； 3、仲裁機構； 4、仲裁規(guī)則； 5、裁決的效力（若敗訴方不執(zhí)行裁決，仲裁機

16、構不能強制執(zhí)行，但勝訴方有權向有關法院起訴，請求法院強制執(zhí)行。仲裁裁決是終局的，對雙方都有約束力） 。,第三節(jié)：不可抗力（Force Majeure）,非人力所能控制的客觀情況 使得合同無法履行或無法徹底履行,合同執(zhí)行過程,不可抗力,案例分析：有一份合同，印度A公司向美國B公司出口一批黃麻。在合同履行的過程中，印度政府宣布對黃麻實行出口許可證和配額制度。A公司因無法取得出口許可證而無法向美國B公司出口黃麻，遂以不可抗力為由主張解除合同。問：印度公司能否主張這種權利？為什么？,一、不可抗力的定義 不可抗力（force majeure）是指貨物買賣合同或服務貿易合同簽訂后，由于發(fā)生了合同當事人無法

17、預見、無法預防、無法避免和無法控制的事件，以致合同不能履行或不能如期履行，發(fā)生意外事件的一方可以免除履行合同的責任或推遲履行合同。 注意：第一，市場風險、商品價格波動、匯率變化等均不能視為不可抗力事件。 不可抗力是一項免責條款（Be Free from Liabilities）,第二，各國對不可抗力的不同稱呼及說明 英美法中，有“合同落空”（frustration of contract）原則的規(guī)定； 大陸法系國家的法律中，有所謂“情勢變遷”或“契約失效”原則的規(guī)定,第三，一般都認為構成不可抗力事件應當具備以下條件： 事件的發(fā)生及其造成的后果是當事人無法預見、無法控制、無法避免和不可克服的；

18、事件是在有關合同成立以后發(fā)生的； 不是由于任何一方當事人的故意或過失所造成的。,二、不可抗力條款 （一）合同中對不可抗力范圍的限定 不可抗力范圍的限定辦法主要有以下三種： 概括式（缺點是過于籠統(tǒng)，易產(chǎn)生糾紛） 列舉式（雖然比較明確具體，但容易遺漏） 綜合式（既避免過于籠統(tǒng)，又可避免遺漏）,（二）不可抗力事件的通知和證明,不可抗力,證明文件,對方,（三）不可抗力事件的法律后果及處理原則 不可抗力所引起的后果有兩種： 解除合同； 變更合同（包括替代履行、減少履行或推遲履行）。,案例,甲國商人分別與乙國和丙國商人簽訂了出口合同。不久，甲國對乙國宣戰(zhàn)，進入戰(zhàn)爭狀態(tài)，甲國商人遂以不可抗力為由，宣布撤銷上述兩個合同。你認為甲國商人的行為是否合理？,案例,國內某出口公司與某外商簽訂了一份農產(chǎn)品出口合同，簽訂日期為9月1日，合同規(guī)定裝船日期為1012月份。 但9月中旬后，國