1、工程監(jiān)理的法律責(zé)任與風(fēng)險管理，深圳大學(xué)建筑工程監(jiān)理研究所，深圳大學(xué)土木工程學(xué)院，背景與意義，了解監(jiān)理責(zé)任與責(zé)任風(fēng)險具有重要意義。監(jiān)督責(zé)任的界定存在諸多誤區(qū)。權(quán)力和利益越來越不平等，承擔(dān)不合理的風(fēng)險會影響工程監(jiān)理制度的健康發(fā)展。與國際慣例相比，國內(nèi)外的監(jiān)督責(zé)任性質(zhì)不同，具有相同的內(nèi)容和鮮明的特征。國際和國內(nèi)專業(yè)服務(wù)是社會化的、國際委托的，而國內(nèi)專業(yè)服務(wù)是法律強(qiáng)制的，這將導(dǎo)致不同的監(jiān)督責(zé)任和義務(wù)。建設(shè)工程監(jiān)理責(zé)任的內(nèi)涵十分復(fù)雜，對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)(質(zhì)量條例第26條)；監(jiān)理單位對工程質(zhì)量負(fù)責(zé)(質(zhì)量條例第36條)；建設(shè)單位和監(jiān)理單位對工程質(zhì)量負(fù)連帶責(zé)任？一、工程監(jiān)理的行業(yè)特點，強(qiáng)制性和委托性并存，依靠法律

2、和行政手段在全國范圍內(nèi)推廣監(jiān)理。建設(shè)單位的強(qiáng)制監(jiān)理是其根本屬性。服務(wù)與獨立并重為建設(shè)單位服務(wù)，在授權(quán)范圍內(nèi)代表建設(shè)單位進(jìn)行管理。監(jiān)理工程師作為業(yè)主聘請的獨立專業(yè)公司(FIDIC)，作為獨立的專業(yè)人員開展工作?？茖W(xué)和主觀能動性決定了工作的有效性。監(jiān)理工作目標(biāo)的實現(xiàn)需要科學(xué)的管理和工作方法來保證。監(jiān)理工作具有很大的靈活性(職業(yè)道德、熱愛工作、業(yè)主支持)、很大的責(zé)任心和業(yè)績體現(xiàn)了合作項目的巨大投入，與公眾的切身利益密切相關(guān)。工程監(jiān)理是一種需要多學(xué)科協(xié)調(diào)的技術(shù)和管理服務(wù)。一、監(jiān)理責(zé)任的含義，指從事監(jiān)理服務(wù)的監(jiān)理單位或監(jiān)理工程師因違反國家有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定而必須承擔(dān)的法律責(zé)任，以及因委托監(jiān)理合同的不履行

3、或不當(dāng)履行給委托人或第三方造成損失而需要承擔(dān)的合同責(zé)任的總稱。監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師都可能成為監(jiān)理責(zé)任的主體；監(jiān)督責(zé)任來自兩個方面：一是法律，即法定責(zé)任；第二，合同，即合同責(zé)任。責(zé)任的產(chǎn)生是因為一方對另一方負(fù)有義務(wù)，這可能是法律要求的或合同中約定的；監(jiān)督責(zé)任的劃分、行政責(zé)任監(jiān)督當(dāng)事人實施法律、法規(guī)禁止的行為時必須承擔(dān)的法律后果，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定予以行政處罰。犯罪主體因犯罪而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任應(yīng)由我國刑法來界定。民事主體履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，依照民法的規(guī)定處理。法人承擔(dān)行政責(zé)任。2003年10月8日，北京地鐵5號線崇文門站施工過程中，某隧道集團(tuán)第二有限公司的地梁加固支架及支架上

4、架設(shè)的鋼筋傾覆倒塌，造成現(xiàn)場工人3人死亡，1人輕傷，直接經(jīng)濟(jì)損失29.7萬元。事故處理：北京市建委責(zé)令隧道集團(tuán)第二分公司全面整頓安全管理，暫停北京市建筑市場投標(biāo)資格6個月，并將此次生產(chǎn)安全事故記錄在北京市建筑業(yè)信用體系中。同時，要求建設(shè)部將隧道集團(tuán)第二分公司的企業(yè)資質(zhì)等級降低一級。隧道集團(tuán)第二事業(yè)部有限公司的工作行為違反了有關(guān)安全生產(chǎn)的法律法規(guī)，其后果是監(jiān)理單位的行政責(zé)任監(jiān)理與建設(shè)單位或者施工單位串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量的；(建筑法、刑法)工程監(jiān)理單位轉(zhuǎn)讓監(jiān)理業(yè)務(wù)；(建筑法、質(zhì)量條例)監(jiān)理單位超越資質(zhì)許可的范圍承攬工程的；(建筑法、質(zhì)量條例)監(jiān)理單位根據(jù)資質(zhì)對不合格的建筑工程、建筑材料、建

5、筑構(gòu)配件和設(shè)備進(jìn)行標(biāo)志；(質(zhì)量條例)監(jiān)理單位與被監(jiān)理項目的承包商或供應(yīng)商有隸屬關(guān)系或其他利益關(guān)系；(質(zhì)量法規(guī))監(jiān)理工程師因自身過錯造成工程質(zhì)量事故的；(質(zhì)量規(guī)定)未審查施工組織設(shè)計中的安全措施或特殊施工方案；(安全規(guī)定)發(fā)現(xiàn)安全事故隱患，不要求事故單位及時整改或者暫停施工的；(安全規(guī)定)建設(shè)單位未及時向有關(guān)主管部門報告，經(jīng)整改仍未整改的。(安全條例)負(fù)有行政責(zé)任的監(jiān)理單位和監(jiān)理工程師都可能成為行政責(zé)任的承擔(dān)者，建設(shè)行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法對其進(jìn)行行政處罰，責(zé)令監(jiān)理單位停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、沒收違法所得、罰款或者吊銷資質(zhì)證書等。如果監(jiān)理工程師犯了錯誤，通常會受到暫停執(zhí)業(yè)、罰款或吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰。

6、一、監(jiān)理單位的刑事責(zé)任項目監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，弄虛作假，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，造成重大安全事故，構(gòu)成犯罪的。(刑法第一百三十七條)違反生產(chǎn)經(jīng)營安全管理規(guī)定，造成重大傷亡或者其他嚴(yán)重后果的。(刑法第134條)刑事責(zé)任由法院依照刑法處理，責(zé)任人是上述犯罪行為的直接責(zé)任人，即直接造成上述犯罪行為的監(jiān)理單位法定代表人和監(jiān)理工程師。背景城市軌道交通線路全長22公里，由一期和二期工程組成。兩條穿越長江的隧道長約2公里，其中長江中段440米，兩條隧道均已完工。事故旁路位于兩條隧道之間，是與兩條隧道垂直的水平通信通道。它長約4.8米，位于第七層高承壓水層，深度超過30米。地質(zhì)條件復(fù)雜，施工采用凍結(jié)法

7、。最后，施工人員冒險拆除了側(cè)溝，挖出了面板密封板，導(dǎo)致險情加劇，孔內(nèi)積水。密封失效后，大量的水和流沙從旁道涌入隧道。盡管營救工作仍在進(jìn)行，但仍造成了200多米的隧道破壞。在項目所在區(qū)域造成地面裂縫和沉陷，最大深度為4米；由于傾斜導(dǎo)致周圍建筑物倒塌和被拆除；還會導(dǎo)致河床嚴(yán)重擾動、防洪墻坍塌、結(jié)構(gòu)嚴(yán)重破壞等。造成特別嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。2004年，檢察院向市人民法院提起公訴，指控被告人李灌作為該工程總工程師的代表，違反國家建設(shè)工程監(jiān)理標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)規(guī)章制度，未嚴(yán)格履行巡視、檢查、旁站等監(jiān)理職責(zé)，構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。律師觀點辯護(hù)人認(rèn)為，李的行為不構(gòu)成重大責(zé)任事故罪：李的行為與事故之間不存在因果關(guān)系，事故的直

8、接原因是側(cè)通道凍結(jié)施工缺乏設(shè)計方案，施工方在清晨突然開挖?？祝O(jiān)理不能及時發(fā)現(xiàn)和制止；從這個角度來看此外，重大責(zé)任事故罪的客體是生產(chǎn)安全和施工安全，但沒有相關(guān)法律規(guī)定監(jiān)理應(yīng)承擔(dān)施工安全責(zé)任?！痉ㄔ号袥Q】被告人李冠謀作為建設(shè)工程總監(jiān)的代表，不是直接從事生產(chǎn)經(jīng)營的人，而是直接監(jiān)督生產(chǎn)經(jīng)營的管理者，與生產(chǎn)經(jīng)營活動有直接關(guān)系，符合重大責(zé)任事故罪的主體資格；主觀過失；客觀上，李灌違反了規(guī)章制度，沒有履行監(jiān)督義務(wù)。作為旁路的施工主管，我沒有對旁路的施工現(xiàn)場進(jìn)行檢查，沒有及時發(fā)現(xiàn)事故隱患，從而失去了預(yù)防事故的機(jī)會，最終導(dǎo)致了事故的發(fā)生和嚴(yán)重的后果。因此，他應(yīng)被追究重大責(zé)任事故罪的刑事責(zé)任。在本案中，提交人同

9、意辯護(hù)人的陳述，即李灌不符合安全事故主體資格。原因是工程監(jiān)理與建設(shè)單位是一種特殊的代理關(guān)系，監(jiān)理單位代表建設(shè)單位對工程建設(shè)資金、進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督和管理。這種監(jiān)督管理的本質(zhì)是一種知識型的技術(shù)和管理服務(wù)，項目監(jiān)督本身并不從事具體的安全生產(chǎn)工作。因此，李灌的行為不應(yīng)構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。李冠謀違反國家有關(guān)規(guī)定，未履行監(jiān)督義務(wù)。他的行為符合刑法第一百三十七條的規(guī)定，即“建設(shè)單位、設(shè)計單位、施工單位和工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。造成重大安全事故的，對直接責(zé)任人員處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”也就是說，李灌的行為構(gòu)成了重大安全

10、事故罪，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。特別是，雖然李灌的行為也構(gòu)成犯罪，但犯罪的性質(zhì)與直接從事安全生產(chǎn)的施工管理人員有本質(zhì)的不同，追究刑事責(zé)任的法律依據(jù)也完全不同。民事責(zé)任：侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任侵權(quán)責(zé)任：根據(jù)民法通則，法院處理侵權(quán)責(zé)任，是指責(zé)任主體侵犯他人財產(chǎn)權(quán)、姓名權(quán)或人身權(quán)時應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。泄露所有者的商業(yè)秘密；以他人名義發(fā)表文章；未經(jīng)他人同意，利用他人的相關(guān)信息誹謗他人。違約責(zé)任：根據(jù)合同法和監(jiān)理合同，處理監(jiān)理不履行合同義務(wù)的責(zé)任也可以理解為合同責(zé)任，違約責(zé)任是監(jiān)理的重點。監(jiān)督履行的方式，建議根據(jù)法律規(guī)定，合同授權(quán)；向業(yè)主、承包商、設(shè)計師或其他相關(guān)方提出自己的專業(yè)建議。指示(口頭和書面)根據(jù)業(yè)主的

11、授權(quán)，向承包商發(fā)出關(guān)于項目目標(biāo)、內(nèi)容和要求的指示。原材料、零部件和設(shè)備使用前的檢驗(抽查、平行檢驗、綜合檢驗)；檢查施工過程的質(zhì)量；檢查工程實體的質(zhì)量等。對一般工序和部位的施工過程進(jìn)行監(jiān)督(巡視、袖手旁觀)，對施工完成后難以檢查或出現(xiàn)問題后難以處理的關(guān)鍵工序和部位進(jìn)行確認(rèn)(檢查、批準(zhǔn)、簽字、驗收)，并對技術(shù)文件進(jìn)行確認(rèn)；確認(rèn)施工過程中完成的分項工程、重要工序和隱蔽工程的施工質(zhì)量；確認(rèn)施工完成的重要分支和最終項目實體。協(xié)商(主持、參與)各方人員、資金、物資、時間、地點的協(xié)調(diào)；因疏忽而違約。未能或不當(dāng)履行合同義務(wù)；未提供與業(yè)主水平相適應(yīng)的咨詢意見；(合同責(zé)任)驗收未按規(guī)定驗收的；(法律責(zé)任、合同責(zé)

12、任)未經(jīng)批準(zhǔn)或盲目批準(zhǔn)的；(合同責(zé)任)巡邏隊沒有巡邏，邊站沒有袖手旁觀；(法律責(zé)任、合同責(zé)任)未按要求發(fā)布指令和發(fā)布錯誤指令；(合同責(zé)任)協(xié)調(diào)不協(xié)調(diào)等。(合同責(zé)任)、監(jiān)督責(zé)任的構(gòu)成要件、行政責(zé)任的構(gòu)成要件，監(jiān)督是否違反相關(guān)法律法規(guī)；非法行為不一定會導(dǎo)致后果。刑事責(zé)任的構(gòu)成要件：各級人民法院依照刑法的規(guī)定認(rèn)定和處罰責(zé)任。民事責(zé)任監(jiān)督侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件主要取決于是否存在侵權(quán)行為以及侵權(quán)行為是否對被侵權(quán)人造成了實際損害。沒有必要承擔(dān)違約責(zé)任。不同的歸責(zé)原則需要不同的要素。嚴(yán)格責(zé)任原則：過錯責(zé)任原則不是基于違約者是否有過錯。如果沒有過錯，他就不會承擔(dān)責(zé)任。過錯責(zé)任原則適用于委托合同。對直接或間接給業(yè)主

13、造成損失的違約責(zé)任的認(rèn)定，必須由監(jiān)理人違反。行為人是否違反合同是承擔(dān)民事責(zé)任的前提。業(yè)主的損失是客觀存在的，與監(jiān)理的違約有因果關(guān)系。按照過錯責(zé)任原則，監(jiān)理工程師必須有過錯，沒有過錯就不承擔(dān)責(zé)任；如果責(zé)任是由雙方造成的，雙方應(yīng)根據(jù)各自的過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。背景在某一項目中，監(jiān)理單位承擔(dān)施工階段的監(jiān)理工作。在二層模板施工過程中，監(jiān)理發(fā)現(xiàn)底層混凝土梁出現(xiàn)嚴(yán)重裂縫。對混凝土梁進(jìn)行剝離檢查后，發(fā)現(xiàn)梁中僅使用了一根鋼筋。因此，所有底部混凝土梁必須返工，總費用為25萬元。經(jīng)調(diào)查，事故原因是現(xiàn)場施工人員看錯圖紙，遺漏了一根鋼筋，承包商自檢未發(fā)現(xiàn)此問題。當(dāng)承包人申請鋼筋綁扎隱蔽工程驗收時，專業(yè)監(jiān)理工程師

14、因故未到場，只是通過電話表達(dá)了自己的立場，然后由專業(yè)監(jiān)理工程師在隱蔽工程驗收報驗單上簽字。事故發(fā)生后，建設(shè)單位認(rèn)為監(jiān)理工程師已在隱蔽工程驗收單上簽字，表明監(jiān)理工程師已認(rèn)可鋼筋綁扎沒有問題，事故是由于監(jiān)理工程師的失職造成的。因此，施工單位可以返工，但損失應(yīng)由監(jiān)理單位負(fù)責(zé)。施工單位認(rèn)為施工單位和監(jiān)理單位都有過錯，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，返工費用由施工單位和監(jiān)理單位共同承擔(dān)。監(jiān)理應(yīng)承擔(dān)失職(違約、違法)的民事責(zé)任。【責(zé)任分析】施工合同的責(zé)任主體是施工單位和施工單位。建設(shè)單位的合同義務(wù)是在約定的時間向建設(shè)單位支付相關(guān)工程費用。施工單位的合同義務(wù)是按照合同的技術(shù)要求完成施工。監(jiān)理單位代表建設(shè)單位對項目進(jìn)行監(jiān)

15、督和管理。監(jiān)理單位本身不是施工合同的責(zé)任主體。監(jiān)理工程師的工作不能代替或減少建設(shè)單位的合同義務(wù)。因此，無論監(jiān)理工程師是否對工程進(jìn)行檢查，施工單位都必須履行合同義務(wù)，確保工程質(zhì)量符合合同要求。這次事故的直接原因是現(xiàn)場施工在這種情況下，監(jiān)理工程師未能履行職責(zé)，未能進(jìn)行檢查檢驗，未能避免本應(yīng)避免的事故，給施工單位造成了損失。他未能履行委托監(jiān)理合同的義務(wù)，違反了建筑法的有關(guān)規(guī)定。因此，根據(jù)委托監(jiān)理合同，他必須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，但監(jiān)理單位的責(zé)任是由建設(shè)單位獨立承擔(dān)的，監(jiān)理單位承擔(dān)的責(zé)任不能減輕建設(shè)單位的責(zé)任，更不能與建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。若干法律責(zé)任的主體是同一法律主體，不同的法律責(zé)任是由主體的同一行為引起的，且該行為同時滿足兩個或兩個以上法律責(zé)任構(gòu)成要件。在具體工程實踐中，監(jiān)理工程師的行為可能同時承擔(dān)行政、刑事和民事責(zé)任。背景李，一名無施工資質(zhì)的承包商，在某縣承接了東明公司的廠房工程。后來，李找到建安集團(tuán)公司原副總經(jīng)理、建筑工程公司總經(jīng)理張，同意將施工隊掛靠到張的公司，并以公司名義與東邦公司簽訂了施工合同。合同簽訂后，李組織工人進(jìn)入施工現(xiàn)場，借用張公司的資質(zhì)和許可證，以公司的名義申請建筑施工許可證。在此期間，李聘請不具備施工資質(zhì)的劉為施工員，負(fù)責(zé)施工現(xiàn)場的施工質(zhì)量和安全管理。同時，東明公司還聘請了建設(shè)項目的工程監(jiān)理單位，監(jiān)理公司為該項目委派了一名現(xiàn)場監(jiān)理工程師。在本工程3號廠房施工過