1、PPP合同體系及操作指南解讀,徐 偉 建設(shè)管理與法律博士 亞洲開發(fā)銀行PPP獨立顧問 注冊造價工程師、建造師 東南大學法學院,內(nèi)容提要,1.PPP的基本法理 2.PPP項目的基本操作流程和運作模式 3.PPP合同體系 4.財政部合同指南中要點解讀,1.PPP的基本法理,國家與人民之間的關(guān)系 民主國家（國家應(yīng)為人民而存在促進公共利益，保護個人權(quán)益） 國家有義務(wù)提供充分的公共產(chǎn)品與服務(wù)。 新聞：獨家:石家莊學區(qū)房市場銷售火爆 讓孩子進入一家?guī)熧Y力量相對較強的學校，從而給孩子一個光明的未來,1.PPP的基本法理（續(xù)1）,編者按：“上個幼兒園比上大學還難”、“入園難，進公辦園更難”的公眾心聲是一種怎么

2、樣的表白 寶寶一撥接一撥，幼兒園數(shù)量太少； 公立幼兒園靠關(guān)系，私立園漲價沒商量； 幼兒園師資嚴重不足，想擴都難； 問題：怎么辦？私有化？成功？,1.PPP的基本法理（續(xù)2）,途徑：公私合作(Public-Private Partnerships, PPP)? PPP的領(lǐng)域（范圍） 部分公共領(lǐng)域和準公共領(lǐng)域 例：某旅游項目開發(fā)PPP項目 （XX擴建、盤山步道、跨湖拱橋、游客中心酒店、游艇俱樂部、臨湖別墅） 第一個“P”是Public,1.PPP的基本法理（續(xù)3）,國家-社會二元對立；國家單方高權(quán)行為隸屬（服從）關(guān)系行政法，這種法律關(guān)系核心是行政處分，國家與民對等協(xié)商之可能性原則上受到排除。 PP

3、P：描述公共部門與私人部門共同致力于特定行政目標達成，或執(zhí)行行政任務(wù)的一種合作伙伴關(guān)系。,1.PPP的基本法理（續(xù)4）, PPP：本質(zhì)在于公共部門不再是購買一項資產(chǎn)，而是按規(guī)定的條件購買一項服務(wù)。 PPP社會投資人招商一般在政府采購平臺完成。 PPP最廣義的理解：泛指所有公、私部門合作履行公共任務(wù)之現(xiàn)象。 因此PPP不僅僅局限于基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。 例：交通執(zhí)法（日本）。,1.PPP的基本法理（續(xù)5）,問題：PPPvs.BOT有什么差別？ PPP是一種國家治理手段革新。 BOT只是一種（Business）模式 PPP目的：紓解財政緊縮、提高行政效益效能、改善服務(wù)品質(zhì)。 PPP最初應(yīng)用更多地集中在“硬

4、經(jīng)濟”領(lǐng)域，現(xiàn)在涵蓋了包括“軟經(jīng)濟”（技術(shù)轉(zhuǎn)移、職業(yè)培訓(xùn)等）和“軟社會”(社會服務(wù)、社會福利等),1.PPP的基本法理（續(xù)6）,PPP的特征： 1.要有合作和共同的目標（伙伴；長生命周期）； 2.風險共擔； 3.以成果（績效）為導(dǎo)向； 4.不是單純的財政投資； 5.國家負有最終擔保責任。,2.PPP的基本操作流程和運作模式,操作指南（財政部）,2.PPP的基本操作流程和運作模式（續(xù)1）,問題：需考慮與原有政府投資項目的審批/管理、規(guī)劃管理制度的契合。 國家計委印發(fā)關(guān)于實行建設(shè)項目法人責任制的暫行規(guī)定的通知（計建設(shè)1996673號） 第六條 項目可行性研究報告經(jīng)批準后，正式成立項目法人。并按有關(guān)

5、規(guī)定確保資本金按時到位，同時及時辦理公司設(shè)立登記。,2.PPP的基本操作流程和運作模式（續(xù)2）,財政部關(guān)于印發(fā)PPP物有所值評價指引（試行）的通知 第八條 物有所值評價資料主要包括：(初步)實施方案、項目產(chǎn)出說明、風險識別和分配情況、存量公共資產(chǎn)的歷史資料、新建或改擴建項目的(預(yù))可行性研究報告、設(shè)計文件等。 問題：在項目批復(fù)過程中是否可以明確現(xiàn)有政府平臺公司作為項目業(yè)主推進項目，待組建項目公司后調(diào)整項目法人？是否明確項目的實施方式？,2.PPP的基本操作流程和運作模式（續(xù)3）,國家發(fā)展改革委員會國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見（發(fā)改投資20142724號） 經(jīng)營性項目、準經(jīng)

6、營性項目和非經(jīng)營性項目 項目的分類不是絕對的(北京地鐵四號線、杭州地鐵一號線等) 回報機制：使用者付費、可行性缺口補助和政府付費。,2.PPP的基本操作流程和運作模式（續(xù)4）,另一個角度： 新建項目（包括經(jīng)營）：BOT、BOOT、BOO、DBOT、DBO、BTO等； 新建項目（不包括經(jīng)營）：BLMT、BT等； 既有項目：TOT、OT等； 擴建改造項目：ROT、ROO、ROMT等 注意：項目運作方式需要根據(jù)PPP項目核心目的、業(yè)主意圖、融資需要、交易費用等因素考慮。,3.PPP合同體系分析,財政部政府和社會資本合作模式操作指南（試行）（財金2014113號） PPP合同體系主要包括項目合同、股東

7、合同、融資合同、工程承包合同、運營服務(wù)合同、原料供應(yīng)合同、產(chǎn)品采購合同和保險合同等，（以上合同共同構(gòu)成PPP項目的合同體系）。項目合同是其中最核心的法律文件。,3.PPP合同體系分析（續(xù)1）,PPP項目的典型合同體系,3.PPP合同體系分析（續(xù)1）,某供水、污水處理（管網(wǎng)一體）項目的合同體系,4.財政部合同指南解讀,財政部合同指南的主要內(nèi)容： 總則（參與方）、合同體系、合同概述、項目范圍和期限、前提條件、項目融資、項目用地、項目建設(shè)、項目的運營、項目的維護、股權(quán)變更的限制、付費機制、履約擔保、政府承諾（義務(wù)）、保險、守法義務(wù)和法律變更、不可抗力、政府方的監(jiān)督和介入權(quán)、違約、提前終止及終止后處理

8、機制、項目移交、適用法律及爭議解決。,4.財政部合同指南解讀(續(xù)1),PPP合同主體 主體：政府方、社會資本方、項目公司 政府方：政府或其指定的有關(guān)職能部門或事業(yè)單位可作為實施機構(gòu)并代表政府簽署PPP項目合同。（財政部） 按照地方政府的相關(guān)要求，明確相應(yīng)的行業(yè)管理部門、事業(yè)單位、行業(yè)運營公司或其他相關(guān)機構(gòu)，作為政府授權(quán)的項目實施機構(gòu)（發(fā)改委）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)2),PPP合同主體 主體：政府方、社會資本方、項目公司 社會資本方：指已建立現(xiàn)代企業(yè)制度的境內(nèi)外企業(yè)法人，但不包括本級政府所屬融資平臺公司及其他控股國有企業(yè)（財政部）。 實現(xiàn)市場化運營的，在其承擔的地方政府債務(wù)已納入政府財政預(yù)

9、算、得到妥善處置并明確公告今后不再承擔地方政府舉債融資職能的前提下，可作為社會資本參與當?shù)卣蜕鐣Y本合作項目，通過與政府簽訂合同方式，明確責權(quán)利關(guān)系（發(fā)改委、財政部）。,4.財政部合同指南解讀(續(xù)2),PPP合同主體 項目公司：是社會資本為實施PPP項目而專門成立的公司（特殊目的公司-特許的范圍） 財政部PPP項目合同指南PPP項目合同 合同主體：政府方和項目公司 PPP合同是政府方與社會資本方依法就PPP項目訂立 兩層次法律關(guān)系（先后成立） 政府方與社會資本方and政府方與項目公司 注意：請注意社會資本方與項目公司義務(wù)并不重合！,4.財政部合同指南解讀(續(xù)3),PPP合同主體 財政部PP

10、P項目合同指南PPP項目合同 （1）在項目初期階段，項目公司尚未成立時，政府方會先與社會資本（即項目投資人）簽訂意向書、備忘錄或者框架協(xié)議，以明確雙方的合作意向，詳細約定雙方有關(guān)項目開發(fā)的關(guān)鍵權(quán)利義務(wù)。 （2）待項目公司成立后，由項目公司與政府方重新簽署正式PPP項目合同，或者簽署關(guān)于承繼上述協(xié)議的補充合同。,4.財政部合同指南解讀(續(xù)4),PPP合同主體 注意： （1）社會投資人與項目公司不是一個主體； （2）社會投資人與項目公司的權(quán)利與義務(wù)也并不完全重合； 問題：在PPP采購中是選擇社會資本方還是項目公司?PPP合同中，如何規(guī)定涉及第三人義務(wù)？ 解決方案：投資人簽訂框架協(xié)議后，項目公司簽署

11、繼受合同（？）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)5),PPP合同主體 以某軌道交通PPP（BOT）項目為背景 社會資本方典型權(quán)利義務(wù)： （1）根據(jù)相關(guān)協(xié)議出資組建項目公司; （2）為項目公司提供融資支持； （3）在股權(quán)鎖定期內(nèi)，社會資本方不得轉(zhuǎn)讓其項目公司股權(quán)； （4）按照政府方要求，按時、足額繳納建設(shè)保證金或保函、運營保證金或保函等,4.財政部合同指南解讀(續(xù)6),PPP合同主體 以某軌道交通PPP（BOT）項目為背景 項目公司典型權(quán)利和義務(wù)： （1）負責該項目的投資、建設(shè)、運營等工作； （2）向金融機構(gòu)進行融資； （3）按照工期節(jié)點要求使本工程按時投入運營； （4）保證工程質(zhì)量、可靠性與安全；

12、（5）利用使用者付費和可行性缺口補貼獲得收益; （6）接受政府方及各職能部門的各項監(jiān)管。,4.財政部合同指南解讀(續(xù)7),項目用地問題 財政部PPP項目合同指南項目用地 便利性原則（X） 按照國家規(guī)定需要有關(guān)部門批準或者核準的建設(shè)項目，以劃撥方式提供國有土地使用權(quán)的，建設(shè)單位在報送有關(guān)部門批準或者核準前，應(yīng)當向城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門申請核發(fā)選址意見書。（城鄉(xiāng)規(guī)劃法第36條規(guī)定）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)8),項目用地問題 土地用途：建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當以出讓等有償使用方式取得，但是城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地可以劃撥（土地管理法第54條規(guī)定）。 工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地

13、以及同一宗地有2個以上意向用地者的，應(yīng)當以招標、拍賣或者掛牌方式出讓。（招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)9),項目用地問題 （一）完善投資回報機制。深化價格管理體制改革，對于涉及中央定價的PPP項目，可適當向地方下放價格管理權(quán)限。依法依規(guī)為準經(jīng)營性、非經(jīng)營性項目配置土地、物業(yè)、廣告等經(jīng)營資源，為穩(wěn)定投資回報、吸引社會投資創(chuàng)造條件。（國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見發(fā)改投資20142724號） 例：資源補償型項目,4.財政部合同指南解讀(續(xù)10),項目用地問題 注意： 1.土地使用權(quán)的限制（土地取得方式對其有影響） 2.土地征收征用工作與土地

14、出讓金承擔（征地補償費用）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)11),前提條件 財政部PPP項目合同指南前提條件 當某些前提條件被滿足或被豁免的情況下，PPP項目合同的全部條款才會生效附條件生效 常見條件： 1.融資完成 2.項目審批 3.保險合同 4.其他主要合同（工程總承包合同？） 注意：很多是政府協(xié)力事項！,4.財政部合同指南解讀(續(xù)12),風險分配 請注意風險分擔不僅僅是PPP合同的重要內(nèi)容！ 第八條 物有所值評價資料主要包括：(初步)實施方案、項目產(chǎn)出說明、風險識別和分配情況、存量公共資產(chǎn)的歷史資料、新建或改擴建項目的(預(yù))可行性研究報告、設(shè)計文件等。（財政部關(guān)于印發(fā)PPP物有所值評價指引（

15、試行）的通知） 財政部PPP項目合同指南風險分配 原則（控制力標準、合理轉(zhuǎn)移、動機、效率）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)13),風險分配 例1：融資可獲得性（政府批文、納入預(yù)算、人大決議）； 例2：軌道交通PPP項目（BOT）、高速公路項目（BOT）（最低需求風險）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)14),項目的移交 問題：移交什么（產(chǎn)權(quán)嗎？） 首先了解什么是財產(chǎn)權(quán)利 財產(chǎn)權(quán)是指以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，直接體現(xiàn)財產(chǎn)利益的民事權(quán)利，典型包括物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等。 “項目產(chǎn)權(quán)”一般是指項目資產(chǎn)的所有權(quán)。 政府方享有項目產(chǎn)權(quán)vs.項目公司享有項目產(chǎn)權(quán) 兩個考慮：a.節(jié)約稅收;b.融資需要,4.財政部合

16、同指南解讀(續(xù)15),項目的移交 注意1：若項目公司享有產(chǎn)權(quán)才有所謂“資產(chǎn)移交”或“股權(quán)移交”； 注意2：資產(chǎn)移交與股權(quán)移交稅費有差異！ （營業(yè)稅、增值稅、土地增值稅、企業(yè)所得稅、契稅、印花稅） 注意3：國有資產(chǎn)（股權(quán)）管理規(guī)制！,4.財政部合同指南解讀(續(xù)16),爭議解決 財政部PPP項目合同指南爭議解決 一般以仲裁或者是訴訟方式作為最終的爭議解決方式 河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與某縣人民政府合同糾紛（民事合同） 某市人民政府和和田天瑞燃氣有限公司等合同糾紛（行政合同）,4.財政部合同指南解讀(續(xù)17),爭議解決 特許經(jīng)營者認為行政機關(guān)作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復(fù)議或者行政訴訟。（基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法51條） （三）爭議解決 在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請