1、陜西八馬擔保有限公司,謹以此與各位同事共同學習不足之處敬請指正 風險控制部 2012年12月18日,擔保業(yè)務基礎法律,目 錄,第一章 擔保法的基本知識 第二章 擔保的分類及特征 第三章 保證的分類及特征 第四章 抵押 第五章 質(zhì)押 第六章 擔保業(yè)務中常見的法律問題 第七章 在辦理擔保業(yè)務時應特別注意的法律規(guī)定,第一章 擔保法的基本知識,一、擔保的概念 （1）擔保是指法律為確保特定的債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，以債務人或第三人的信用或特定財產(chǎn)來督促債務人履行債務的制度。 （2）就我們公司開展的擔保業(yè)務而言，是以連帶責任保證形式為債務人向債權(quán)人提供擔保。 注：連帶責任是指兩個以上必須承擔同一民事責任的人，權(quán)利

2、人可以對任何一方提出承擔民事責任的請求。在向權(quán)利人承擔責任后，各責任人根據(jù)各自的具體情況再次分擔責任。,第一章 擔保法的基本知識,二、擔保法的概念及適用范圍 （1）擔保法的含義 廣義的擔保法是指調(diào)整擔?；顒又杏嘘P(guān)當事人之間發(fā)生的擔保關(guān)系的法律規(guī)范總稱。 狹義的擔保法是指中華人民共和國擔保法。 （2）擔保法的適用范圍 擔保法的適用范圍很廣，主要適用在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中。,第二章 擔保的分類及特征,一 擔保方式分類 保證 抵押 質(zhì)押 留置 定金 人保 物保 其他保證,第二章 擔保的分類及特征,二、 擔保的特征 （1）從屬性：擔保從屬于主債權(quán)，其成立及存在必須依據(jù)主債權(quán)。 （

3、2）不可分性：債權(quán)人在全部債權(quán)未得到清償前，對擔保物整體性主張擔保權(quán)，擔保物的部分變化不影響擔保權(quán)的整體性。,第三章 保證的分類及特征,一、保證,保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務人 不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承 擔責任的行為。,第三章 保證的分類及特征,二、 保證人主體資格概述 并非所有的主體都有資格成為保證人。對這一問題，擔保法、公司法、最高人民法院的司法解釋都有規(guī)定，比較原則，也比較零散，概括來說： 首先，必須具備相應的民事行為能力。 其次，對法人擔任保證人作了限制性規(guī)定。 再次，對其他組織擔任保證人有條件的賦予保證主體資格。 注：其他組織是指合法成立、有一定的組織機構(gòu)和

4、財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織,第四章 抵押,一、抵押的含義 抵押，是指債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第三十四條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 二、可抵押的財產(chǎn) 第三十四條【抵押財產(chǎn)的范圍】下列財產(chǎn)可以抵押： （一）抵押人所有的房屋和其他地上定著物；（有房交通運輸工具和其他財產(chǎn)； （三）抵押人依法有權(quán)處分的產(chǎn)證） （二）抵押人所有的機器、國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； （四）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)； （五）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒

5、丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； （六）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。 抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。,第四章 抵押,三、不得抵押的財產(chǎn)： （一）土地所有權(quán)： （二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規(guī)定的除外； （三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； （四）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； （六）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。（違章建筑）,第四章 抵押,四、抵押合同和抵押物登記,一般情況下，抵押合同自抵押權(quán)人與抵押人雙方簽訂之日起生效。但

6、簽訂了抵押合同不代表抵押權(quán)人就享有抵押權(quán)。 法律規(guī)定，不動產(chǎn)抵押，必須經(jīng)過相關(guān)部門登記后，才產(chǎn)生抵押權(quán)，否則只產(chǎn)生債權(quán)。 法律規(guī)定，特殊動產(chǎn)可以登記也可不登記，但不登記，不能對抗善意第三人一般動產(chǎn)不采用抵押形式，采用質(zhì)押。,第四章 抵押,五、抵押權(quán)的實現(xiàn) （1）債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。 （2）抵押物折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。 （3）抵押權(quán)的次序：同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償

7、：抵押合同以登記生效的按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償； （4）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（3）項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。 （6）抵押物滅失的法律后果:抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。,第五章 質(zhì)押,一、 動產(chǎn)質(zhì)押,(1)動產(chǎn)質(zhì)押的定義：本法所稱動產(chǎn)質(zhì)押，是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 (2

8、)前款規(guī)定的債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權(quán)人為質(zhì)權(quán)人，移交的動產(chǎn)為質(zhì)物。 (3)質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。,第五章 質(zhì)押,二、權(quán)利質(zhì)押,下列權(quán)利可以質(zhì)押： （一）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單； （二）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票； （三）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)； （四）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。 注以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應當在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。,第六章 擔保業(yè)務中常見的法律問題,一、常見的導致保證合同無效的主體,無完全民事行為能力的自然人,國家機關(guān),以公益為目的的

9、企事業(yè)單位、社會團體,法人的分支機構(gòu)、職能部門,限制公司為股東或者實際控制人保證,精神病患者、年幼的小孩,黨委、政協(xié)、政府,分公司、代表處、企業(yè)財務部,公司法第16條特別規(guī)定,第六章 擔保業(yè)務中常見的法律問題,二、落實反擔保措施時存在的法律風險及操作實務 （1）不動產(chǎn)抵押問題 對于房產(chǎn)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)，只有經(jīng)過抵押登記，才享有抵押權(quán)，否則無法就抵押物優(yōu)先受償。,注：在落實反擔保措施時，只收取產(chǎn)權(quán)證原件而不辦理相應的抵押登記手續(xù)，是不可行的。抵押人可登報掛失產(chǎn)權(quán)證再向相關(guān)登記部門重新辦理，這樣以來，即使收取了的產(chǎn)權(quán)證也對抵押人毫無約束力。,第七章 在辦理擔保業(yè)務時應特別注意的法律規(guī)定,一、抵

10、押權(quán)行使期限,物權(quán)法第202條：“抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護?！?主債權(quán)訴訟時效是指主債務履行期限屆滿之日起二年。 擔保法解釋第12條第2款規(guī)定：“擔保物權(quán)所擔保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔保權(quán)人在訴訟時效結(jié)束后的二年內(nèi)行使擔保物權(quán)的，人民法院應當予以支持?！?也就是抵押權(quán)應當在主債務履行期限屆滿之日起四年內(nèi)行使。,第七章 在辦理擔保業(yè)務時應特別注意的法律規(guī)定,二、物權(quán)法區(qū)分了抵押/質(zhì)押合同生效和抵押/質(zhì)押權(quán)的生效。,擔保法規(guī)定擔保合同和不動產(chǎn)抵押權(quán)/部分質(zhì)押權(quán)都是經(jīng)登記才生效。 新頒布的物權(quán)法完全區(qū)分了擔保合同與抵押權(quán)/質(zhì)押權(quán)的生效條件，擔保合同除法

11、律另有規(guī)定或當事人另有約定外自合同成立時即生效，抵押權(quán)/質(zhì)押權(quán)經(jīng)登記才生效。,第七章 在辦理擔保業(yè)務時應特別注意的法律規(guī)定,三、 物保與人保并存 擔保法規(guī)定同一債權(quán)既有保證又有債務人提供的物保時，保證人僅對物保外的債權(quán)承擔保證責任。 新頒布的物權(quán)法規(guī)定在既有物保又有人保的情形下，應當按照約定實現(xiàn)債權(quán)，賦予債權(quán)人選擇行使債權(quán)的權(quán)利 因此，當合同可約定債務人提供的物保與人保并存時債權(quán)人可直接選擇就物保實現(xiàn)債權(quán)。,第七章 在辦理擔保業(yè)務時應特別注意的法律規(guī)定,四、公司提供保證或者擔保決議的有效性,公司法第16條規(guī)定： 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。 公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。 前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配