1、建設(shè)工程合同常見問題分析,2,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,目 錄,3,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,一 合同效力,1 合同無效的法律規(guī)定 （1）合同法的概括規(guī)定 （一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。 （2）司法解釋對(duì)建設(shè)工程無效的具體規(guī)定: （一）無資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的； （二）借用資質(zhì)的； （三）應(yīng)進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的； （四）承包人非法轉(zhuǎn)包的； （五）承包人違法分包的。 （3）超越資質(zhì)等級(jí)范圍的特殊處理 （4）合同無

2、效的判斷標(biāo)準(zhǔn),效力性強(qiáng)制規(guī)定 管理性強(qiáng)制規(guī)定,借用資質(zhì)與非法轉(zhuǎn)包的不同后果,4,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,一 合同效力（續(xù)1）,2 合同無效的法律后果 （1）合同法規(guī)定 （一）無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力； （二）有關(guān)解決爭(zhēng)議方法的條款仍然有效。 （2）建設(shè)工程合同無效的特殊處理 （一）折價(jià)補(bǔ)償原則： 1）驗(yàn)收合格的； 2）驗(yàn)收不合格的： 修復(fù)后，驗(yàn)收合格的 修復(fù)后，驗(yàn)收不合格的 （二）處罰 法院有權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 （3）實(shí)際施工人問題 在建設(shè)工程存在大量違法轉(zhuǎn)包、非法分包的背景下，為了保護(hù)施工人特別是農(nóng)民工的權(quán)益，為弱勢(shì)群體提供有效的救濟(jì)手段，實(shí)際施工

3、人在一定條件下可以以發(fā)包人為被告。 所有的承包合同均無效后，可能會(huì)導(dǎo)致訴訟關(guān)系發(fā)生變化。 第一手合同有效時(shí)，應(yīng)按照合同相對(duì)性原則有序訴訟； 第一手合同與下手的所有轉(zhuǎn)包合同均無效，則適用合同相對(duì)性弱化原理。,審判實(shí)踐： 對(duì)于司法解釋第二條，發(fā)包人享有同等權(quán)利。,5,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,一 合同效力（續(xù)2）,3 招標(biāo)規(guī)定 （1）招投標(biāo)法規(guī)定，下列工程建設(shè)項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及設(shè)備、材料等的采購必須招標(biāo)： （一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目； （二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目； （三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目

4、。 （2）工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定 規(guī)定了基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目、公用事業(yè)項(xiàng)目、使用國有資金投資項(xiàng)目、國家融資項(xiàng)目、使用國際組織或外國政府資金項(xiàng)目的具體范圍。 （3）應(yīng)招標(biāo)的合同額度： （一） 施工單項(xiàng)合同估算價(jià)在200萬元人民幣以上的； （二） 設(shè)備、材料等貨物的采購，單項(xiàng)合同估算價(jià)在100萬元人民幣以上的； （三） 勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理等，單項(xiàng)合同估算價(jià)在50萬元人民幣以上的； （四） 單項(xiàng)合同估算價(jià)低于第（一）、（二）、（三）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項(xiàng)目總投資額在3000萬元人民幣以上的。,6,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,一 合同效力（續(xù)3）,4 邀請(qǐng)招標(biāo)與可不招標(biāo)的規(guī)定,7,觀韜律師事務(wù)所,

5、2011/7/6,一 合同效力（續(xù)4）,5 黑白合同 （1）最高院：關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第二十一條當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。 6 項(xiàng)目審批對(duì)合同效力的影響 （1）中華人民共和國招投標(biāo)法 第九條 招標(biāo)項(xiàng)目按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項(xiàng)目審批手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)先履行審批手續(xù)，取得批準(zhǔn)。 招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)有進(jìn)行招標(biāo)項(xiàng)目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實(shí)，并應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件中如實(shí)載明。 （2）意見 未經(jīng)核準(zhǔn)進(jìn)行招標(biāo)的，可能受到行政處罰，已經(jīng)取得同意開展前期工作批文的除外。 對(duì)合同的效力沒有

6、影響。,自愿選擇招標(biāo)并且進(jìn)行合同備案的，適用黑白合同的處理原則。,8,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,二 合同解除,1 合同解除的法律規(guī)定 （1）合同解除的方式： 協(xié)商解除 約定解除 法定解除 （2）發(fā)包人解除合同的法定情形： （一）承包人明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （二）合同約定的期限內(nèi)承包人沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的； （三）承包人已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的； （四）承包人將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。 （3）承包人解除合同的法定情形： （一）未按約定支付工程價(jià)款的； （二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)

7、的； （三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 （4）合同解除的異議期限 通知到達(dá)對(duì)方時(shí)（對(duì)方無異議）合同解除。 對(duì)方有效異議： 在約定的期限內(nèi)提出 在法定的期限內(nèi)提出：通知到達(dá)之日起三個(gè)月 應(yīng)向法院或仲裁機(jī)構(gòu)起訴,1）合同自通知到達(dá)對(duì)方之日解除。 2）對(duì)方可提出異議。,9,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,三 情勢(shì)變更,商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)：商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。 情勢(shì)變更：情勢(shì)變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場(chǎng)系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)類型屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)無法防范和控制的情形。 不可

8、抗力：不能預(yù)見、不能避免、不能克服的事件。 1 情勢(shì)變更的法律規(guī)定 （1）情勢(shì)變更的法律依據(jù)： 關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）2009年5月13日實(shí)施 （2）慎重適用情勢(shì)變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系 高風(fēng)險(xiǎn)高收益不適用。 石油、焦炭、有色金屬等市場(chǎng)屬性活潑、長期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物慎重適用。 側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。 嚴(yán)格的內(nèi)部審核程序。 （）法院適用情勢(shì)變更原則審判的內(nèi)部審核： 個(gè)案適用情勢(shì)變更的，由高院審核；特別情況，報(bào)最高院審核。,10,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,三 情勢(shì)變更（續(xù)）, 工程合同價(jià)款調(diào)整 法院：嚴(yán)格的內(nèi)部審核程序，決定了法院在認(rèn)定情勢(shì)

9、變更的審慎態(tài)度。 仲裁：仲裁機(jī)構(gòu)適用情勢(shì)變更原則的靈活性較大。 在以下情形下易于得到支持： 全國范圍或項(xiàng)目所在地的原材料價(jià)格巨大波動(dòng)的信息。 項(xiàng)目所在地建設(shè)主管部門發(fā)布的建設(shè)工程價(jià)格調(diào)整意見。 工程建設(shè)過程中合同當(dāng)事方就工程原材料價(jià)格變化引起的工程成本增加的協(xié)調(diào)意見等。 合同約定：工程原材料價(jià)格波動(dòng)超過風(fēng)險(xiǎn)范圍，可以調(diào)整合同價(jià)格。,11,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,四 工程節(jié)點(diǎn)與記錄,1 重要的工程節(jié)點(diǎn) （1）完工 （2）調(diào)試 （3）性能試驗(yàn) （4）移交生產(chǎn) （5）竣工驗(yàn)收 （6）質(zhì)保期 2 工程節(jié)點(diǎn)完成的標(biāo)志 合同中約定的各工程節(jié)點(diǎn)完成的標(biāo)志應(yīng)滿足以下原則： （1）書面記錄 （2）多方

10、簽證 3 關(guān)于竣工驗(yàn)收 （1）業(yè)主驗(yàn)收：業(yè)主建設(shè)和生產(chǎn) 部門、設(shè)計(jì)、施工、調(diào)試、監(jiān)理等單位 （2）行政驗(yàn)收：環(huán)保、規(guī)劃（檔案）、消防、安全、衛(wèi)生、質(zhì)檢 （3）行業(yè)驗(yàn)收：水利、鐵路、公路、碼頭（港口）,工程節(jié)點(diǎn)均與合同支付條款、遲延履約條款密切相關(guān)。,合同中要對(duì)這些工程節(jié)點(diǎn)做出明確的定義， 并明確約定各節(jié)點(diǎn)完成的標(biāo)志（證據(jù)）。,12,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,五 工程質(zhì)量爭(zhēng)議,發(fā)包方對(duì)工程質(zhì)量提出異議經(jīng)常與工程款支付爭(zhēng)議相伴相生。 未經(jīng)驗(yàn)收，質(zhì)量異議可以作為支付工程款請(qǐng)求的抗辯理由； 已經(jīng)驗(yàn)收，質(zhì)量異議屬于反訴范疇。 中華人民共和國合同法 第279條 建設(shè)工程竣工后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖

11、紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)進(jìn)行驗(yàn)收。驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款，并接收該建設(shè)工程。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。 最高院：關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋 第十四條當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理： （一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期； （二）承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期； （三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。,13,觀韜律師事務(wù)所,2011/

12、7/6,五 工程質(zhì)量爭(zhēng)議（續(xù)）,建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。 （一）基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限； （二）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為5年； （三）供熱與供冷系統(tǒng)，為2個(gè)采暖期、供冷期； （四）電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。 其他項(xiàng)目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。 建設(shè)工程的保修期，自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。,14,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,六 工程結(jié)算依據(jù),（1）發(fā)包人對(duì)竣工結(jié)算文件不予答復(fù)的法律后果：

13、 合同約定默許條款的，從合同約定； 合同沒有約定的，不能簡(jiǎn)單地推論為默許。 （2）工程審計(jì)與工程結(jié)算 財(cái)政、審計(jì)、上級(jí)主管部門對(duì)工程投資的審核、審計(jì)，是國家對(duì)建設(shè)單位基本建設(shè)資金的監(jiān)督管理，不影響建設(shè)單位與承包商的合同效力及履行。但是，建設(shè)工程合同中明確約定以審核、審計(jì)的結(jié)論作為結(jié)算依據(jù)的，審核、審計(jì)結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算的依據(jù)。,行政規(guī)范：建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法,審判指引： 關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)， 是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函,15,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,七 違約金爭(zhēng)議,1 違約金歧高或歧低的標(biāo)準(zhǔn) （1）超過實(shí)際損失30% （2）低于實(shí)

14、際損失 2 違約金爭(zhēng)議的處理原則 （1）堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。 （2）根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。 （3）違約方對(duì)于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。 （4）違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得

15、利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。 （5）違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對(duì)于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。 3 支付違約金并不免除繼續(xù)履行合同的義務(wù),16,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,八 工程墊款與工程款優(yōu)先受償,1 工程墊款的法律規(guī)定 （1）最高院： 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適

16、用法律問題的解釋 第六條當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。 當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。 （2）建設(shè)部、國家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、中央人民銀行：關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知（建市20066號(hào) ） 政府投資項(xiàng)目一律不得以建筑業(yè)企業(yè)帶資承包的方式進(jìn)行建設(shè)，不得將建筑業(yè)企業(yè)帶資承包作為招投標(biāo)條件 。采用BOT、BOOT、BOO方式建設(shè)的政府投資項(xiàng)目可不適用本通知。 2 工程款優(yōu)先受償?shù)姆?/p>

17、律規(guī)定 （1）中華人民共和國合同法 第二百八十六條發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。,工程墊款涉及合同條款的效力和BT建設(shè)模式的法律依據(jù)。,建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償是法定優(yōu)先權(quán)，無須約定。,17,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,八 工程墊款與工程款優(yōu)先受償（續(xù)1）,（2）最高院：關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)

18、于銀行的貸款抵押權(quán)。 因優(yōu)先受償權(quán)對(duì)發(fā)包人和銀行等其它權(quán)利人影響巨大，發(fā)包人或銀行經(jīng)常要求承包人預(yù)先放棄優(yōu)先權(quán)，并簽署優(yōu)先權(quán)放棄承諾書等類似文件。通說認(rèn)為，承包人預(yù)先放棄優(yōu)先權(quán)應(yīng)無不許之理。 建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。 根據(jù)最高院的審判案例：工程價(jià)款包括利潤。 建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。 根據(jù)最高院的審判案例：竣工之日，而不是合同解除之日。目的是物盡其用，獲得較高的工程變賣價(jià)款。,工程款優(yōu)先受償不以工程完工并經(jīng)竣工驗(yàn)收為先決條件。 在

19、合同解除的情形下，承包人對(duì)未完工程享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。,18,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,九 支付條款,（1）業(yè)主支付前提 業(yè)主支付前提主要出現(xiàn)在分包合同中?？赡苌婕案麟A段的付款。 總承包當(dāng)事人在分包合同中約定：以總承包人獲得業(yè)主支付作為向分包人支付的前提條件。 爭(zhēng)議：總包人未向分包人付款。 不同的觀點(diǎn)： 從合同相對(duì)性和公平原則角度予以否定 以付條件合同和分包商連帶責(zé)任予以認(rèn)可 個(gè)人意見：具體情況具體認(rèn)定。對(duì)于保證金之類的業(yè)主支付前提的效力應(yīng)該予以認(rèn)可；對(duì)于進(jìn)度款的業(yè)主支付前提的效力不宜認(rèn)可。 實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)：自由裁量的空間很大，酌情處理。 （2）審計(jì)前提 審計(jì)前提多出現(xiàn)在總包合同中。通常涉及

20、結(jié)算款的支付。 合同當(dāng)事人約定：以第三方審計(jì)結(jié)果作為工程總包合同價(jià)款結(jié)算的依據(jù)。 爭(zhēng)議：業(yè)主以工程尚未審計(jì)為由拒絕支付工程結(jié)算款。 處理意見： 合同價(jià)格形式：固定總價(jià)、固定單價(jià)、可調(diào)總價(jià)、成本加酬金等。 有無明確約定，如工程結(jié)算款以審計(jì)結(jié)果為準(zhǔn)的字樣。 工程竣工結(jié)算的前提條件，以及工程是否存在法定竣工驗(yàn)收和結(jié)算的情形。,19,觀韜律師事務(wù)所,2011/7/6,十 訴訟時(shí)效與索賠時(shí)效,1 訴訟時(shí)效的法律規(guī)定 （1）中華人民共和國民法通則第七章訴訟時(shí)效 第一百三十五條 向人民法院請(qǐng)求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。 第一百三十六條 下列的訴訟時(shí)效期間為一年：（一）身體受到傷害要求賠償?shù)?；（二）出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的；（三）延付或者拒付租金的；（四）寄存財(cái)物被丟失或者損毀的。 （2）中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法 產(chǎn)品缺陷侵權(quán)的訴訟時(shí)效為2年 （3）中華人民共