1、案例1 房地產(chǎn)抵押合同的效力辯析,作者： 焦麗明 單位：山東省齊河縣人民法院,基本案情,王某系房地產(chǎn)開發(fā)商，在城區(qū)黃金地段購買面積約30畝的土地使用權(quán)，蓋一幢商貿(mào)樓。蓋完后，因需開發(fā)另一樓盤無周轉(zhuǎn)資金,便向工行借款一千萬,并承諾以這塊地做抵押。工行認為，單就這塊地的價值遠超過貸款數(shù)額且擔保法還規(guī)定了房隨地走，所以工行就同意了，并在土地管理部門辦理了抵押權(quán)登記。后來，王某因資金周轉(zhuǎn)出現(xiàn)問題，還得需要貸款，便又向建行以樓房抵押貸款500萬元，雙方在房管部門辦理了房屋抵押權(quán)登記。后因王某樓房質(zhì)量問題，出現(xiàn)滯銷，沒能及時還上貸款。兩行將王某訴至法院，要求行使抵押權(quán)。,分歧對兩份抵押合同的效力及其性質(zhì)存

2、在三種意見：,第一種意見：兩個合同均是無效合同。該意見認為，城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例第33條、房地產(chǎn)管理法第31條、擔保法第36條、物權(quán)法第182、183條都在強調(diào)一個精神，即房隨地走，地隨房走，且其應(yīng)屬于一種強制性原則，工行抵押了地但是房子沒有隨著走。建行抵押了房子，但是地沒有跟著走。兩者均違反了上述原則，因此兩合同均應(yīng)是無效合同,第二種意見：第一個合同即工行所簽的合同是有效，第二個合同即建行所簽的合同是無效的。該意見認為，因為該宗土地先抵押給工行，樓房應(yīng)該是隨著土走，工行的合同是有效的。建行沒有土地，只有一個樓房抵押，其沒有附著的基礎(chǔ)-土地，其違反了上述原則，所以建行的合同無效

3、。,第三種意見：兩個合同都是有效的，只不過應(yīng)是一個集合抵押。該意見認為，地與房是不可分割的，擔保法第42條和物權(quán)法第180條第2款，都強調(diào)以上財產(chǎn)可以一并抵押，這就是典型的集合抵押。按照先登記優(yōu)于后登記的原則，將來拍賣時一體拍賣，所得款先還工行，剩下的再還建行。,評析作者的不同觀點及意見,第一，考慮這兩份合同的效力首先應(yīng)充分理解房隨地走、地隨房走是一個什么性質(zhì)的原則，即它是一個強制性規(guī)則還是一個指引性規(guī)則，強制性規(guī)則是唯一的，違反了就是無效的；而該原則的解釋是地可隨走，房也可隨地走，兩者都是可以的，不唯一性說明這個原則不是一個強制性規(guī)定，而是一個指引性規(guī)則，在整體上、外觀上，地與房是不應(yīng)分開的

4、、一體的。這就會有許多人認為房、地的關(guān)系主物與從物關(guān)系，主物是地，從物是房，就像主合同和擔保合同的關(guān)系一樣，如果這樣認為，在實務(wù)中就會出現(xiàn)一個矛盾，房隨地走，很自然地是從權(quán)利服從主權(quán)利，但如果地隨房走，那么就出現(xiàn)主權(quán)利服從從權(quán)利了，這在法理上是解釋不通的。筆者認為，土地和房屋是兩個獨立的權(quán)利，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)也是兩個獨立的權(quán)利，它們是可以分開的，它們都有自己的獨立的價值，不存在主、從關(guān)系。擔保法的第55條，物權(quán)法的第200條明確規(guī)定：土地使用權(quán)雖然抵押了，新增房屋并不成為抵押物，只不過在拍賣的時候要把房屋隨著地一起拍賣，房屋拍賣款并不用于受償，從這里來理解，其實它說明的是房和地是可以分開

5、的，不能因為誰沒有跟誰走，就一概認定合同無效。 第二、關(guān)于是否是集合抵押。擔保法第42條和物權(quán)法第180條第2款規(guī)定，以上財產(chǎn)可以一并抵押，也就是說所有的抵押物只要一次登記就完成了抵押權(quán)的登記，但擔保法第35條規(guī)定，房和地是分別向不同的登記部門進行登記的，是兩個完全不同的合同及登記行為，不可能一次就完成抵押行為，這只能算做是共同抵押。再者，假設(shè)把房和地作為一個集合抵押物的話，就是在一個集合體上存在兩個抵押權(quán)。按照先登記優(yōu)于后登記的原則，將來拍賣時一體拍賣，所得款先償還抵押在先的工行，剩下的再還抵押在后的建行，如房和地均貶值，還清工行的款還不夠，那么建行便一分錢也拿不到，同樣是依法登記的行為，一

6、方獲得巨大的利益，而另一方卻損失慘重，這是絕對不公平的，這在民法的公平角度上講，也是行不通的。,評析作者的不同觀點及意見,第三、在真正法律上物地意義上來講，土地和房屋是兩個獨立的權(quán)利，是完全分開的，只所以強調(diào)房隨地走，地隨房走是因為，如果他們分屬兩個不同權(quán)利主體的話，會發(fā)生一些權(quán)利沖突，如某塊土地使用權(quán)屬甲，土地上的房屋歸乙，如果乙想賣房子，甲不同意，乙便賣不了；如果甲想賣地，乙的房子便成了空中樓閣。正是因為兩者之間的這種依存關(guān)系，物權(quán)法和擔保法才規(guī)定了房隨地走，地隨房走的原則，但這種原則不能對抗“兩法”所規(guī)定的登記，也就是說，當工行簽訂的土地使用權(quán)抵押合同，進行登記時，對沒有登記的土地上房屋

7、視為登記了，可在整體變賣中優(yōu)先受償。但視為登記并不是已經(jīng)登記，而后建行對房產(chǎn)登記了，在該房產(chǎn)設(shè)定了抵押權(quán)，這時就應(yīng)該根據(jù)擔保法第54條、物權(quán)法第199條，在清償?shù)臅r候，已登記的抵押權(quán)要優(yōu)于未登記的抵押權(quán)，這樣工行和建行就只能在自己登記的范圍內(nèi)優(yōu)先受償。 因此，筆者認為，本案中工行與建行所簽的抵押合同均為有效合同，兩者的登記行為也是有效的行為。如果沒有地，房的價值可能沒有那么高，如果沒有房，地的價值也不會有很大幅度的高估。在具體操作上，可將地與房分別評估，然后一體拍賣，房與地的最后歸宿是同屬同一個權(quán)利主體，根據(jù)當事人意思自治的原則，工行在其土地的抵押權(quán)范圍內(nèi)對拍賣價款優(yōu)先受償，建行在其房產(chǎn)的抵押

8、權(quán)范圍內(nèi)對拍賣價款內(nèi)優(yōu)先受償，假設(shè)地款超出工行的債權(quán)額度，而房款不足彌補建行的債權(quán)額度，建行可在工行受償后超出的價款內(nèi)優(yōu)先受償；反之亦然,這樣同樣未違背房隨地走，地隨房走的原則。,案例2 房產(chǎn)抵押未登記 抵押合同沒效力,判例,案由,王利生經(jīng)營需十七萬元進貨款，經(jīng)協(xié)商，夏斌同意借給王利生十七萬元，借款期六個月，但要王利生提供借款抵押。王利生的好朋友陳大明愿以自己的房產(chǎn)作為王利生的借款抵押物，并與夏斌簽訂了以房屋作為借款抵押物的合同。 由于經(jīng)營不善，六個月期滿王利生無錢歸還借款，夏斌持借款抵押合同找到陳大明，要求陳大明按合同履行，陳大明認為借款人是王利生，與已無關(guān)。無奈，夏斌將陳大明告上法庭，要求

9、法院判決王利生歸還借款、陳大明承擔抵押擔保責任。,審理： 人民法院經(jīng)審理查明：一、王利生向夏斌借款十七萬元，有王利生與夏斌簽訂的借款合同，雙方認可，并已實際履行；二、為向夏斌借款十七萬元，陳大明將自己房屋抵押給夏斌，并簽訂了房屋為抵押物的借款合同，但未進行登記。 判決： 一、王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌借款十七萬元； 二、陳大明不承擔抵押擔保責任。,評析：,本案涉及借款和借款抵押兩個法律關(guān)系，人民法院依據(jù)中華人民共和國合同法、中華人民共和國擔保法的相關(guān)規(guī)定，判決王利生與夏斌的借款合同合法有效，受法律保護，王利生在判決生效十日內(nèi)歸還夏斌十七萬元，而陳大明與夏斌簽訂的借款抵押合同因違反中華人民共

10、和國擔保法而無法律效力，不受法律保護，陳大明不承擔抵押擔保責任，這是因為： 一、王利生與夏斌簽訂的借款合同符合中華人民共和國合同法的相關(guān)規(guī)定，該法第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。”夏斌與王利生簽訂了借款合同，夏斌同時提供了十七萬元的借款，王利生收到了借款，期間的各項活動符合中華人民共和國合同法的相關(guān)規(guī)定，借款合同合法有效，應(yīng)受法律保護。,二、陳大明與夏斌簽訂的房屋借款抵押合同恰恰是因違反了中華人民共和國合同法和中華人民共和國擔保法的規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的合同，至始無效，不受法律保護。 1、陳大明與夏斌簽訂的以房屋作為抵押物的合同違反中華人民共和國合同法第一

11、百九十八條的規(guī)定：“訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。擔保依照中華人民共和國擔保法的規(guī)定。”該條是對借款合同的擔保提出了強制性的要求。 所謂強制性，是指法律法規(guī)明文規(guī)定的行為，不管當事人主觀上是否愿意，客觀上都必須執(zhí)行的行為，既然中華人民共和國合同法第一百九十八條“借款抵押合同應(yīng)當按照中華人民共和國擔保法的規(guī)定執(zhí)行”。當事人簽訂的以房屋為抵押物的借款合同就應(yīng)當符合中華人民共和國擔保法的規(guī)定，凡不符合規(guī)定的合同，當然無效，不受法律保護。 2、中華人民共和國合同法第一百九十八條是強制性規(guī)定。違反強制性規(guī)定的合同無效。該法第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：一、；二、；三、；四、；五、違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。 ”五利明與夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，正是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定“借款抵押合同應(yīng)當按照中華人民共和國擔保法的規(guī)定”的要求。,3、中華人民共和國擔保法的規(guī)定，該法第四十一條規(guī)定：“當事人以本法四十二條規(guī)定的抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！标惔竺髋c夏斌簽訂的以房屋為抵押物的借款合同，應(yīng)當依照中華人民共和國擔保法第四十二條第二款的規(guī)定，到縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門登記，未經(jīng)登記，只能說明抵押合同成立，但合同并未生效。 合同成立，對當事人之