1、給水10-2班 第三組,招標投標法-案例,招標投標法,Page 2,（一）招標投標法的背景,招標投標法是我國市場經濟法律體系中的一部重要法律，受全國人大常委會、國務院法制辦公室委托，原國家計委于1994年6月開始研究、起草。經過五年多的反復研究、論證、審議、修改，于1999年8月30日經九屆全國人大11次會議通過,同日公布，自2000年1月1日起實施。它是一部規(guī)范我國招標投標活動的基本法律。,Page 3,（二）招標投標法的主要法律制度,包括如下五方面： 1.招標范圍和規(guī)模標準 2.招標方式、招標組織形式和招標范圍等招標事項 3.招標投標的基本程序 4.招標投標的法律責任 5.招標投標的行政監(jiān)

2、督職責分工,Page 4,不屬于強制招標范圍的自行招標行 為是否受招標投標法的制約？,Page 5,案例回放,2006年初，某房地產開發(fā)企業(yè)（發(fā)包人，以下簡稱甲公司）向國內五家建筑施工企業(yè)發(fā)出投標邀請函和招標文件，五家投標人均在規(guī)定期限內遞交了投標書。經過開標、評標，評標委員會向發(fā)包人提交了書面評標報告，并推薦了中標候選人。,Page 6,案例回放,但甲公司卻未在中標候選人中確定中標人，而是向另一家未參加投標的建筑施工企業(yè)乙公司發(fā)出中標通知書并與其簽訂了施工總承包合同。在施工過程中，乙公司以施工合同約定的工程款價款過低為由，要求甲公司增加工程款，被甲公司拒絕后，乙公司將甲公司訴至法院，請求確認

3、施工合同無效。,Page 7,專家視點,觀點：對于這種不屬于強制招標范圍自行招標行為，應當受招標投標法制約。 理由：招標投標法有十二條強制性條款，法條前明確“依法必須招標的項目”的程序和責任，對這些規(guī)定當事人可參照執(zhí)行。其余則應當完全執(zhí)行并承擔相應法律責任。,Page 8,專家分析,1.甲方違反招標投標法的責任： 由于甲方沒有按照招標投標法的相關規(guī)定同中標人簽訂合同，應當按照招標投標法第五十九條“招標人與中標人不按照招標文件和投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，責令改正；可以處中標金額5以上10以下的罰款”并對中標人的損失進行賠償。,Page 9,專家分析,2

4、.乙方違反合同法的責任： 關于合同的效力的認定，認為，對于依法必須招標的項目，招標程序是合同成立后生效的必要條件，在這種情況下，合同不具備生效要件，合同無效并按照招標投標法第五十七條的規(guī)定予以處罰;,Page 10,專家分析,2.乙方違反合同法的責任： 對于自愿招標項目，招投標程序不是合同生效的要件，因為合同已經簽訂并正在履行，應當依據合同法的有關規(guī)定認定合同有效。乙方必須全面履行合同，否則承擔相應法律責任。從司法實踐考慮，如果判定合同無效，必然助長投標人惡意低價中標的歪風邪氣，不利于規(guī)范招投標市場秩序。,Page 11,我方分析,該案例在表述上存在一定缺陷，按照目前的表述進行探討，不是十分合

5、適。 從該案例的表述來看，該項目應該屬于“依法必須招標的項目”。,Page 12,我方分析,理由：招標投標法約束的是三類項目，這三類項目的具體范圍和標準國家計委3號令中有明確規(guī)定。本案例項目業(yè)主是房地產開發(fā)公司，按其經營范圍來看，如果不是公司自建自用的項目，應當屬于“依法必須招標的項目”的范疇。,Page 13,我方分析,理由：由于房地產公司的開發(fā)經營范疇大多是商品房和其他涉及社會公共利益、公共安全的項目，屬于“依法必須招標的項目”。如果說該項目是“非強制招標項目”，則必須作出特別的說明，說明這是一個自建自用項目，這樣的表述才是嚴謹的。,Page 14,我方分析,從案例背景中看，該項目似乎采用

6、邀請招標方式進行。,Page 15,我方分析,理由：七部委30號令對適用邀請招標方式進行招標的項目有嚴格的規(guī)定（七部委令第11條）：有下列情形之一的，經批準可以進行邀請招標 （一）項目技術復雜或有特殊要求，只有少量幾家潛在投標人可供選擇的； （二）受自然地域環(huán)境限制的； （三）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標的； （四）擬公開招標的費用與項目的價值相比，不值得的； （五）法律、法規(guī)規(guī)定不宜公開招標的。,Page 16,我方分析,理由：因此，我組對這個法條的理解是,一般情況下，招標項目應當采用公開招標的方式來選擇施工單位（供應商），即使具備可以適用邀請招標的情形，也要經

7、過批準才行。 而一般的房地產開發(fā)項目，大多不具備可以適用邀請招標的情形。,Page 17,我方分析,案例中“自行招標行為”的提法不妥。,Page 18,我方分析,理由： 1.“自行招標”是相對于“委托代理招標”而言，是招標組織形式中的一種。 2.招標組織形式分為自行招標和委托代理招標。 3.招標方式分為公開招標和邀請招標。 案例的表述混淆了“自行招標”和“自愿選擇招標方式”的區(qū)別，容易引起誤導。,Page 19,我方觀點,請結合案例談談不屬于強制招標范圍而自愿選擇招標方式的項目，是否受招標投標法的制約？,Page 20,我方觀點-關于甲方的法律責任,1.“改正錯誤”的提法不現實。 改正方法：按

8、照招標投標法第五十九條的相關規(guī)定處以罰款。,Page 21,我方對甲方最終觀點,由于甲方沒有按照招標投標法的相關規(guī)定同中標人簽訂合同，應當按照招標投標法第五十九條的規(guī)定“處中標金額5以上10以下的罰款”，并根據招標投標法第5條和合同法第42條的規(guī)定，對中標人的損失進行賠償。,Page 22,我方觀點-關于乙方的法律責任,1.該項目雖是非強制招標項目，但當事人選擇了采用招標方式訂立合同，就應當遵循招標投標法中的相關規(guī)定，由于合同的簽訂不符合招標投標法的規(guī)定，不管該合同是不是已經開始履行或者履行結束，自始至終都是一份無效合同。,Page 23,我方觀點-關于乙方的法律責任,理由：根據合同法的相關規(guī)

9、定，訂立合同應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，合同應當依法訂立；根據招標投標法的相關規(guī)定，招投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，招標人在中標候選人中定標并與之簽訂合同。,Page 24,我方觀點-關于乙方的法律責任,理由：根據合同法的相關規(guī)定，訂立合同應當遵循平等、自愿、公平和誠實信用的原則，合同應當依法訂立；根據招標投標法的相關規(guī)定，招投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則，招標人在中標候選人中定標并與之簽訂合同。 根據合同法第52條第（五）項的規(guī)定，是一份無效合同。,Page 25,我方觀點-關于甲方的法律責任,2.認定該合同無效，和“助長投標人惡意低價中標

10、的歪風邪氣，不利于規(guī)范招投標市場秩序”沒有聯系。,Page 26,我方探討,如何處理無效合同的履約糾紛？,Page 27,我方探討,處理這個問題，應該本著實事求是，以事實為依據、以法律為準繩的原則一分為二地來看待和處理： 1.乙公司要求認定該合同為無效合同的理由成立，應當支持其合理的訴求； 2.由于該合同為無效合同，法律不保障合同雙方當事人的約定權利和義務； 3.如果乙公司以該合同為無效合同為由，擅自不履行該合同，甲公司可以要求其繼續(xù)履行，但法律不保證其勝訴；,Page 28,我方探討,4.如果承包人即乙公司以明確表示或者以行為表明不履行該合同的主要義務的，甲公司可以根據法釋200414號文第8條的規(guī)定，請求解除施工合同。在司法實踐中，按照司法解釋的相關規(guī)定,應當支持甲公司的合理訴求；,Page 29,我方探討,5.根據該司法解釋第十條的規(guī)定：合同解除后，“已經完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支持相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋