1、合同法基礎知識及投資合同的簽訂,目錄 一、合同法基礎知識 二、合同條款的談判與寫作技巧 三、簽訂投資合同應注意的事項 三、審慎調(diào)查過程中的合同核查 四、合同的管理,合同法的性質(zhì)與基本原則,一、合同的定義：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 合同法中的合同指的是民事合同，有關婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等涉及身份關系的協(xié)議，不是合同法上的合同，不適用合同法。法人、其他組織內(nèi)部的管理關系，適用有關公司、企業(yè)的法律；勞動合同適用勞動法。 二、合同法的基本原則： 1、平等原則：當事人的法律地位平等,一方不得將自己的意志強加給另一方。 2、自愿原則：當事人依法享有自愿

2、訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。 3、公平原則：當事人應當遵循公平的原則確定各方的權利和義務。 4、誠實信用：當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用的原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密義務(附隨義務)。 5、守法原則：當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)。 6、公德原則：當事人訂立合同，應尊重社會公德，不得違背善良風俗、不得損害社會公共利益。,合同法的性質(zhì)與基本原則,三、合同法的性質(zhì)：是任意法，而非強行法，合同法規(guī)范以任意性規(guī)范為主，充分體現(xiàn)了契約自由的原則。當事人之間的約定（協(xié)議）只要不違反法律、行政法規(guī)、公共秩序和善良風俗，就應承認其效力。 四、

3、契約自由：所有權絕對、過錯責任和契約自由是近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治的核心部分，也是私法自治的重要體現(xiàn)。在公法領域，由于決策者對于決策事項不承擔利益或不利益的后果，因此，不存在公法自治。 契約自由的表現(xiàn)： 1、契約是當事人相互同意的結果。 2、契約是當事人自由選擇的結果。當事人具有是否締約、與誰締約、決定契約內(nèi)容、選擇契約形式的自由。 3、契約神圣。契約一旦簽訂，當事人應嚴格遵守執(zhí)行，契約就是當事人之間的法律。 4、契約的相對性（原則）：契約的權利和義務只能根據(jù)當事人的意志產(chǎn)生，契約只對當事人（在契約上簽字或蓋章）具有約束力，其效力不及第三人，僅有少數(shù)例外：信托合同、保險合同。

4、,合同的內(nèi)容（條款）,合同的內(nèi)容即合同的條款，可分為主要條款和次要條款，主要條款的欠缺往往會影響合同的成立。 （一）合同的主要條款通常包括： 1、當事人的名稱或者姓名和住所。 2、標的，即權利義務所共同指向的對象。 3、數(shù)量：應標明計量單位、計量方法。 4、質(zhì)量：如技術指標、質(zhì)量要求、性能、型號、參數(shù)等，應盡可能準確、詳細，并約定質(zhì)檢方式。公司的業(yè)務類型、資產(chǎn)狀況、凈資產(chǎn)、債權債務狀況、盈利狀況可視為投資合同標（股權）的質(zhì)量。 5、價款或者報酬：標的物本身價款以及運費、保險費、裝卸費等的分配。應約定支付條件、支付方式等。 6、履行期限、地點和方式。 7、違約責任：違約時損失的計算方法、賠償范圍

5、等。 8、解決爭議的方式：訴訟還是仲裁，司法管轄地。 （二）合同的次要條款通常包括： 1、鑒于條款：描述簽訂合同的背景、目的、意義、遵循的原則等。 2、擔保條款：債權實現(xiàn)的擔保。 3、免責條款：免除或限制當事人的責任。 4、其他條款：如風險分擔、不可抗力、生效條件條款等。,合同的訂立,一、訂立合同的基本程驟：合同的訂立是一個意思表示互動（相互協(xié)商、討價還價、相互妥協(xié)），最終達成合意的過程。 合同法規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。 1、要約：希望和他人訂立合同的意思表示。要約成立的條件：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)對方承諾，要約人即接受該意思表示（要約）的約束。訂單、競買、投標、

6、懸賞廣告等是要約。 2、承諾：受要約人同意要約內(nèi)容的意思表示。如訂單確認、拍定、中標等。 承諾的內(nèi)容應當與要約的內(nèi)容一致（對要約的內(nèi)容沒有作出實質(zhì)性變更），承諾一般需要以明示方式作出，承諾生效時合同成立。 合同法第30條規(guī)定，變更標的、數(shù)量、質(zhì)量、價格或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責任和解決爭議的方法等，為實質(zhì)性變更。 3、要約邀請：希望他人向自已發(fā)出要約的意思表示。商店（餐館）的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告（商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約 ）是要約邀請。要約的目的是為了引出承諾，而要約邀請的目的是為了引出要約，要約的內(nèi)容須明確具體，而要約繳請的內(nèi)容則往往

7、不明確不具體。,合同的成立,一、合同的成立指當事人就合同的主要內(nèi)容協(xié)商一致形成合同關系。合同成立的時間的三種情形： （1）承諾生效時合同成立，這是合同成立的一般原則。 （2）采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。 （3）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。二、締約過失責任：指當事人在合同締結過程中，因違以反誠信原則為基礎的先合同義務，造成他人損失時應承擔的法律責任。締約過失體現(xiàn)在以下情形： 1、無訂約誠意仍惡意磋商； 2、故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況； 3、泄露或不正當使用商業(yè)秘密； 4、因當

8、事人過錯造成所訂的合同無效或被撤銷； 5、其他違背誠實信用原則的行為。 締約過失應承擔的責任：過失方應當賠償對方所受到的損失，如訂立合同的費用（差旅費、通迅費）、準備履行合同的支出、喪失商機造成的損失。,合同的形式,一、口頭形式：口頭形式一般出現(xiàn)在現(xiàn)金交易或數(shù)額較小的交易。 優(yōu)點：簡單、方便、迅速。 缺點：發(fā)生爭議時不易取證，難以分清是非責任。公司之間的業(yè)務盡量不要采取口頭形式。 二、書面形式：合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）。應注意：1、數(shù)據(jù)電文，如傳真、電子郵件等，有可能不被對方認可。2、格式合同問題：格式合同是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立

9、合同時未與對方協(xié)商的合同。提供格式條款的一方往往會較多地考慮自己的利益，加重相對方的責任，出現(xiàn)不公平。法律對格式合同的規(guī)制： （1）采取合理方式提請對方注意免除或限制其責任的條款； （2）提供格式合同的一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。 （3）對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。 格式合同與合同示范文的區(qū)別：示范文本完備，可協(xié)商，示范合同文本僅供當事人參照 。 三、其他形式：它又分為默示形式和視聽資料形式等。 案例：一老年人上乘公共汽車，下車時老人的一只腳尚未下車，車就開動了，致使老人摔倒而粉碎性骨折，此屬公交公司違約，可要求賠償。（上車投

10、幣合同即成立）,合同的效力：合同的生效,一、定義：合同的效力即合同對當事人的法律約束力。生效合同效力的內(nèi)容：保護力、履行力、救濟力。合同存在有效、無效（絕對無效和相對無效）和效力待定三種情形。 二、合同生效的要件有： 1、當事人具有締約能力； 2、內(nèi)容合法，不違背國家的強制性規(guī)定和公序良俗； 3、 意思表示真實； 意思表示是指行為人將其設立、變更、終止民事權利義務關系的內(nèi)在意思表示于外部的行為,它包括內(nèi)心意思與表示于外的行為兩個要素。當事人的外部意思表示與其內(nèi)心意思應一致，否則合同的效力就存在瑕疵，合同可能無效或可撤銷。當兩者不致時，現(xiàn)代立法基于追求效益與交易安全的考慮，傾向于采取表示主義。

11、4、標的確定； 5、在特定的情況下，應當符合法律規(guī)定的形式。 三、合同生效的時間： 1、依法成立的合同，自成立（簽字、蓋章）時生效。 2、法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。 外商投資企業(yè)的設立合同需經(jīng)商務部門審批、房地產(chǎn)抵押合同需登記。 3、附條件的合同，自所附條件成就時生效。 4、附期限的合同，自期限屆至時生效或失效。,合同的效力：合同的無效,一、定義：合同的無效指當事人所訂合同因存在法定的無效原因，對當事人不具約束力。合同無效的情形有： 1、一方面以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益； 2、惡意患通，損害國家集體或第三人利益；案例1：買房陰陽合同逃稅。 3、以

12、合法形式掩蓋非法目的；如明為聯(lián)營，實為高利借貸的合同。為逃債，將優(yōu)良資產(chǎn)極低價賣給關聯(lián)方，然后申請破產(chǎn)。 4、損害公共利益的；如還欠賭債的合同 。 5、違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。 在法律、法規(guī)中的規(guī)則或條文有兩類，一類叫任意性（授權性）的規(guī)定（范）， 它不要求人們必須遵守，條文中多以“可以”等詞語出現(xiàn)，合同法中的條文大多為任意性規(guī)定。一類叫強制性規(guī)定（范），包括禁止性和命令性規(guī)范，它不允許違反，條文中多以“必須、應當、不得、禁止”等詞語。只有違反了強制性規(guī)定的合同才無效。 二、合同無效的后果： 1、無效合同自始無約束力。合同部分無效（如具可分離性的違約條款、定金條款），不影響其他部分效力

13、的，其他部分仍然有效。合同無效不影響爭議解決條款的效力。 2、合同無效或者之被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價賠償。有過錯的一方應當賠償對方因此而受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。,合同的效力：效力待定的合同,三、效力待定的合同：需要由第三人作出承認或者拒絕的意思表示才能確定其效力的合同。 1、限制民事行為能力人（未成年人與精神病人）未經(jīng)法定代理人許可與相對人訂立的與其年齡、智力或者精神狀態(tài)不相適應的合同 ；純獲利益的合同除外。 2、 無權代理人所訂的合同。實踐中雖簽字人無代理權，但只要被權代理人有蓋章，則視為有效。 3、無處分權

14、人訂立的處分他人財產(chǎn)的合同。如權利人事后同意（追認）或無處分權人事后獲取分權，則有合同效。,合同的效力：合同的撤銷（相對無效）,一、定義：合同的撤銷是指當事人所訂的合同，因存在法定可撤銷情形（意思表示不真實 ），由撤銷權人依法向法院或仲裁機構行使撤銷權，以消滅該合同關系?？沙蜂N的情形有： 1、因當事人重大誤解而訂立的合同。 2、在訂立合同時顯失公平。一方當事人利用優(yōu)勢或對方無經(jīng)驗，致使所訂合同雙方權利義務不對等，明顯違反公平、等價有償原則。如合同標的金額為500萬元，支付20%的居間費的居間合同。 3、一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，尚未損害國家利益

15、的。 欺詐：如售假冒偽劣產(chǎn)品；乘人之危：如市內(nèi)急重病搭車，司機索要1000元。 脅迫:以給公民及其親友生命健康、名譽、財產(chǎn)造成損失為要挾迫使其作出違背真實意思表示的，為脅迫。如債權人委托黑社會收債，逼債務人出具還款協(xié)議并支付高額利息。如債權人以起訴、依法向有關部門（如紀委、檢察院）控告相威脅要求還款，則不是脅迫。經(jīng)濟脅迫是否是脅迫，存在諸多爭論。 二、合同撤銷權行使的期限：自撤銷權人知道或應當知道存在撤銷事由之時起計算，在一年內(nèi)有效。 當事人也可明確表示或以自已的行為放棄撤銷權。如訂立投資合同后，明知擬投資企業(yè)造假嚴重，仍然依投資合同進行投資。再如購房人明知受到售樓小組的誤導而訂立了購房合同，

16、但仍履行之。,合同的變更與解除,一、合同的變更是指合同成立之后、履行完畢之前，合同各方協(xié)商或基于法定事由的出現(xiàn)對合同部分內(nèi)容進行修改、補充或限制。合同變更方式有： 1、協(xié)議變更：合同各方協(xié)商一致，可修改合同的部分內(nèi)容。法律規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)等手續(xù)的，從其規(guī)定。 2、司法變更：當事人請求法院或仲裁機構依法裁定變更合同部分內(nèi)容。如存在重大誤解、顯失公平的合同以及在欺詐、脅迫或乘人之危等情形下所訂的合同，尚不損害國家利益的，受害當事人可以請求司法變更。 二、合同解除：合同有效成立后，當具備法律規(guī)定的合同解除條件時，因當事人一方的意思表示或者由當事人各方協(xié)議，使合同關系歸于消滅。 1、協(xié)議解除

17、：當事人協(xié)商一致，可以解除合同； 2、約定解除（單方解除） ：在合同中事先約定一方解除合同的條件，在條件成就時解除權人有權解除合同。3、法定解除： 第一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； 第二、在履行期限界滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；,合同的解除,第三、當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行。 第四、當事人一方遲延履行債務或者有其它違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的。如中秋節(jié)前商場向企業(yè)購買月餅的合同就具有很強的時效性，企業(yè)在中秋節(jié)前合理時期交貨，商場有權解除合同。 在約定解除與法定解除情形下,解除權人負通知義務,原合同自通知到達時解除,對方有異議

18、的,應申請司法機關確認解除合同的效力。 解除后果：尚未履行的中止履行，已履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，或要求賠償損失。,合同權利義務的轉讓,一、合同權利義務的轉讓：合同當事人將合同中的權利或義務部分或全部轉讓給合同以外的第三人享有或承擔的行為。 （一）債權的轉讓。除以下幾種情形外，債權人或以轉讓合同債權，債權轉讓需通知債務人。 1、根據(jù)合同性質(zhì)不得轉讓。基于信譽關系發(fā)生的債權、基于特定債權人行為為內(nèi)容的債權，如委托、雇用、贈與等合同債權 、從債權（擔保權）。 2、當事人約定不得轉讓。如有限公司章程對股權轉讓的限制。 3、依法不得轉讓。 如依法扣押、司法查封

19、的財產(chǎn)不得轉讓。 4、會增加債務人的風險。如保險合同中的投保人不得隨意更換。 （二）債務承擔：第三人代替?zhèn)鶆杖寺男袀鶆?，須?jīng)債權人同意（債權人相信資信情況及履行債務的能力）。 （三）債權債務一并轉讓（概括承受）：如企業(yè)合并、企業(yè)分立之情形。 合同義務的轉讓一般應由債權人、債務人與受讓人三方簽訂債務轉移合同。依法需要辦理批準、登記手續(xù)的（外商投資企業(yè)合同），應辦理批準、登記手續(xù)。,合同權利(債權)的擔保,一、擔保的概念：是當事人約定或法律規(guī)定的確保合同履行或保障權利人權利的保證措施。 擔保具有從屬性、自愿性的特點。擔保合同與其所擔保的合同形成主、從關系。主合同債務得到履行（債權實現(xiàn)），擔保合同即

20、失其效力。 二、合同擔保方式 1、定金：為保障合同履行一方給對方的一定數(shù)額的金錢。 定金罰責：接受方違約應當雙倍返還，給付定金一方違約無權要求返還。定金自交付之日生效。定金與預付款的區(qū)別：合同未明確給付方支付的款項為定金，則應視為預付款，預付款不受在雙倍返還罰責的約束。定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。 2、保證： （一）一般保證：承擔的是補充責任，保證人享有先訴抗辯權，只有主合同糾紛經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務后才承擔保證責任。 （二）連帶責任保證：無先訴抗辯權，債權人可以單獨或連帶起訴保證人并申請法院執(zhí)行裁決。 合同對保證方式未約定或約定不明的，視為承擔連帶

21、保證責任。 （三）行權期間：一般保證的債權人應在保證期間起訴主債務人，連帶責任保證的債權人應要求保證人承擔保證責任的 ，否則保證責任免除。未約定保證期間的應在主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)行權，否則保證人免除保證責任。,合同權利(債權)的擔保（二）,3、抵押：債務人或第三人提供有一定財產(chǎn)擔保債務的履行（優(yōu)先受償），抵押財產(chǎn)不轉移占有，但須依法登記或公證。抵押人就抵押物具有優(yōu)先受償權。房地產(chǎn)、林木、車輛、企業(yè)設備均可抵押，但需登記，其他財產(chǎn)抵押應當辦理公證。 4、質(zhì)押：為擔保債務的履行，債務人或第三人將動產(chǎn)或權利移交債權人占有。質(zhì)權人（即債權人）就質(zhì)押物具有優(yōu)先受償權。上市公司股票設質(zhì)應于交易所

22、登記，有限公司股權設質(zhì)應記載于股東名冊，以商標權、專利權設質(zhì)應登記并公告。股權質(zhì)押存在公司被淘空的風險。 5、留置：依合同占有債務財產(chǎn)的債權人在債務人違約時，依法留置（扣留）該財產(chǎn)，過期債務人未履行債務，權利人折價或從變賣價值中優(yōu)先受償。留置權通常適用于保管合同、加工合同、運輸合同中債權擔保。 三、擔保合同簽訂、履行中存在的常見問題： 1、抵押、質(zhì)押不分。2、抵押財產(chǎn)未依法進行登記或公證。 3、債權人許可債務人轉讓債務，但未獲保證人同意。4、對保證方式約定不明。5、對外擔保未經(jīng)審批、登記。6、合同條款表意含混不清或表述不規(guī)范：如有的投資合同約定債務人以所有的房產(chǎn)或持有的股權作為回購的保證，但又

23、未另行簽訂抵（質(zhì)）押合同并辦理抵（質(zhì)）押登記，債權人不具有優(yōu)先受償權。公司法規(guī)定：公司以其全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任（總的擔保）。7、保證責任期限約定不明確。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。,違約（責任）與救濟,一、定義：違約責任是指當事人違反合同應承擔的責任。合同法律規(guī)定：當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定，應承擔續(xù)繼履行、采取補救措施或賠償損失等違約責任。 當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違約情況向對方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損害賠償?shù)挠嬎惴椒?。因第三人的原因造成債務人違約

24、的，債務人仍負違約責任。 損失范圍：直接損失和間接損失（可獲得的利益） 二、違約責任的歸責原則：歸責原則是確定行為人的民事責任的根據(jù)和準則。目前我國合同法中違約責任的歸責原則采用的是嚴格責任原則(無過錯責任 )，不考慮違約方的故意和過失，除法定免責事由外，只要違約就應承擔違約責任。 免責事由:(1)不可抗力;(2)受害人過錯:部分或全部免責;(3)免責條款；協(xié)議事先排隊除或限制。 三、賠償損失與支付違約金的關系：違約金可以作為對損失的補償。違約金不足彌補損失的，可以請求增加；過分高于損失的，可以請求降低。 四、違約責任的約定應注意事項： 1、明確具體，最好約定每一種違約情形下應承擔的違約責任；

25、 2、違約金的約定應合理，過高或過低均為不妥，此時當事人可以請求法院或仲裁機關予以增加或減少。 3、既可以約定違約方向非守約方支付一定數(shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。,訴訟時效,一、定義：權利人在法定期間內(nèi)不行使權利，即喪失請求人民法院依法保護其民事權利的法律制度，其實質(zhì)是對民事權利保護的一種時間上的限制。 二、時效制度的作用： 1、穩(wěn)定法律秩序、維護交易安全； 2、促使權利人及時行使權利； 3、避免證據(jù)滅失。 三、關于時效的法律規(guī)定 1、普通訴訟時效：一般情況下普遍適用的訴訟時效，期間為2年。 2、特殊訴訟時效： （1）短期訴訟時效：身體受傷害要求賠償、出售質(zhì)量瑕疵

26、商品未聲明的、拒付或延付租金、寄存物丟失或被損毀的賠償請求，期間為1年 ； （2）長期訴訟時效：環(huán)境損害賠償請求、人壽保險中的被保險人或受益人請求支付保險金、涉外買賣合同爭議。 （3）最長訴訟時效；20年（運用得極少）。,訴訟時效,四、訴訟時效的起算：從權利人知道或應當知道其權利被侵害之起計算。有履行期的債權，從期限屆滿之日起計算。 “應當知道”是一種推定，不管權利人實際上是否知道權利受到損害，只要客觀上存在著知道的條件和可能，權利人應當知道而沒有知道其權利受損害的，也應當開始計算時效期間。 五、訴訟時效的中斷：訴訟時效因當事提起訴訟、提出權利請求、義務人同意履行義務而中斷，從中斷之日起訴訟時

27、效期間重新計算。 債權人提出權利請求、義務人同意履行義務應以書面形式進行方具有較強的證明力，否則有可能不被認可。 六、訴訟時效期間與除斥期間的區(qū)別。除斥期間又稱預定期間，是法律規(guī)定的其種權利預定存在的期間，權利人在此期間不行使權利即發(fā)生該項權利消滅的后果。撤銷權的行使期間即是除斥期間。 當事人應特別關注權利行使的期間，在訴訟時效期間內(nèi)及時行權并保留必要的行使權利的證據(jù)。,合同的履行,一、定義：當事人按照合同的約定承擔各自的義務，行使各自的權利。合同履行原則： 1、全面（適當）履行：全面、適當履行合同約定的義務。 2、誠實信用的原則。當事人應依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等（

28、附隨）義務。 二、合同履行中的抗辯 1、同時履行抗辯：雙方互負債務，沒有先后順序，對方不履行或不完全履行，本方有權拒絕履行。所謂的“一手交錢、一手交貨”即是。 2、 先履行抗辯當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。 3、不安抗辯：先履行當事人有證據(jù)證明對方有不能對待給付的危險時，可以中止履行。可中止履行的情形： （1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉移財產(chǎn)、抽逃資金逃避債務； （3）喪失商業(yè)信譽；（4）喪失或可能喪失履行能力的其他情形。 對方未恢復履行能力且未提供適當擔保的，可以解除合同。就投資合同而言，當擬投資企業(yè)出現(xiàn)重大變故（如受重罰、被訴、創(chuàng)始人離職

29、或身故、主業(yè)受法律限制等），難以達到投資者預期的發(fā)展目標時，投資者可以暫緩投資甚至解除投資合同。,合同履行中的保全,一、代位權：是指債權人代替?zhèn)鶆杖诵惺箓鶆杖说牡狡趥鶛?，債權人需向法院以自已的名義起訴 。主要是為了解決三角債務問題。代位權行使的條件： 第一、債務人享有到期債權； 第二、債務人怠于行使債權，且對債權人造成了損害； 第三、到期債權不具有人身性。有些專屬于債務人自身的債權，債權人不能行使代位權，如債務人的退休金、撫恤金、贍養(yǎng)費、人身傷害賠償金等請求權。 二、撤銷權 ：債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，或以明顯不合理低價轉讓財產(chǎn)對債權人造成損害且受讓人明知的，債

30、權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。 撤銷權應自知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。 三、債權人行使代位權、撤銷權的必要費用，應當由債務人承擔。,合同權利義務的終止,有下列情形之一的，合同權利義務終止： 一、債務已經(jīng)按照約定履行完畢。 二、合同解除 三、債務相互的抵銷。分兩種情況： 1、當事人互負到期債務，標的物種類、品質(zhì)相同的，通知對方后可以抵銷； 2、標明物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)協(xié)商一致，也可以抵銷。 四、提存：由于債權人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務人將該標的物交給提存部門而消滅合同 。 五、債權人免除債務。 六、債權債務關系同歸于一人。 七、法律規(guī)定的其他情形。,公司章程的制訂,一

31、、章程的性質(zhì)：是規(guī)范公司的組織與運行，規(guī)定公司與股東之間、股東與股東之間權利義務關系的公司必備法律文件，是公司組織與活動的基本準則。其效力及于公司及股東成員，同時對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員有約束力。公司行為一靠法律，二靠章程。 章程的制訂必須在不違背法律強行性規(guī)定的前提下，根據(jù)公司實際情況作出符合公司實際的規(guī)定：在重大事項的通過、表決權安排、董監(jiān)事安排、利潤分配、清算財產(chǎn)分配以及其他治理事項。 二、章程與投資協(xié)議的區(qū)別： 1、效力范圍不同，協(xié)議只對當事人有約束力；章程對制訂公司的股東、以后加入公司的股東、對董事、監(jiān)事、高級管理人員有約束力； 2、協(xié)議的修改須經(jīng)各方當事人一致協(xié)商同意；而章程

32、的修改只需持有多數(shù)表決權的股東同意即可。 3、協(xié)議一般簽訂即生效；章程則需向工商管理部門注冊登記才具有對外效力。 4、投資合同是非必要文件，而章程是成立公司的必要文件。 5、章程作為公司的“憲法”，所規(guī)定的都是在公司經(jīng)營過程中將會反復遇到的事項，而不對某一特定的一次性事項做出規(guī)定。,合同條款的談判與寫作要求,一、遵循自愿、公平、誠實信用、合法的原則； 二、內(nèi)容具體、條款齊全； 三、按邏輯順序列出合同段落的標題詞(篇幅較長的合同)，每一段要內(nèi)容集中，不要東拉西扯。 四、語言精確，文字精煉，條文內(nèi)容明確嚴謹，不存在歧義，最好多用短句。在整個合同中，一方只用一個別稱；文書不能過于干瘦，也不能事無巨細

33、，拉拉雜雜，過于臃腫。 五、條款之間前后呼應，不能相互矛盾，后面條款所引用的前面的條款必須與該條款的內(nèi)容相符； 六、全面、準確、及時地反映談判的成果； 七、以我方起草為主，最好采用我方的標準文本； 八、對于無法把握的條款或條件，請專業(yè)人員協(xié)助； 九、對于無法達成共識的問題可以留待以后解決； 十、提交審核的正式合同中必須沒有空格。 十一、起草后靜下心來通讀一遍，逐字逐句地檢查（錯別字、語句通順否、有無前后矛盾）。最好請項目團隊其他成員通讀一遍，檢查拼寫和語法錯誤，發(fā)現(xiàn)起草時沒有察覺到的矛盾和混淆之處。 合同好壞的評價標準：內(nèi)容清楚、條款完備、內(nèi)容合法、權利義務公平合理、能實現(xiàn)當事人欲達到的目的。

34、一個有缺陷的合同，會導致合同當事人無所適從，有可能為當事人留下無法挽回的禍根,因此應十分重視合同的談判和簽訂。,簽訂投資合同應注意的事項,一、標的股權：應明確投資所獲的注冊資本（股份）與股權比例，僅單純約定注冊資本或股權比例均為不妥，因為其數(shù)額以后會變化。 二、回購、股權調(diào)整、清算、投資前年度利潤分配等商務條款要嚴格符合公司投委會決議。 三、回購方應有回購能力，但保方同樣也應有擔保能力?；刭彿讲荒苁蔷惩猓òㄏ愀?、臺灣、澳門）企業(yè)或個人。 四、違約責任不能太低，最好為投資額的5%以上（5-15%）。且約定每一種可能的違約情形下的違約責任。如未按時變更、遲交報表、提交虛假報表、未完成資產(chǎn)注入、公

35、司重組等約定事項等等。 五、爭議解決最好是深圳法院或仲裁機構（須二選取一）。例：“協(xié)商不成，任一方可將爭議向當?shù)兀?？）人民法院提起訴訟；，向中國國際貿(mào)易仲裁委員會鄭州分會提出仲裁？”。 六、談判簽約前準備一份TERM SHEET（投資條款清單），列出投資合同的要點，使雙方明白合同談判的重點所在 。對審慎調(diào)研、見面洽談中投資方特別關注的問題及其解決方案及時以備忘錄、紀要等方式確認，并納入正式投資合同條款。 七、對可能發(fā)生不利于投資方的情況，提出發(fā)生時的解決辦法，合理分擔風險。,簽訂投資合同應注意的事項,八、最好將擬投資企業(yè)投資前一年的財務報表作為合同附件。 九、關注股份改制時新發(fā)起人協(xié)議、章程與

36、原投資協(xié)議、章程的衍接： 1、股東會或董事會一票否決權不宜再存在，可提高至投資人有實際否決權的表決比例； 2、可規(guī)定董、監(jiān)事選舉的累積投票制； 3、有關對賭的條款，可根據(jù)情況另行簽訂新協(xié)議進行重新約定。如因即將申報材料而不再對賭，則應以公司投委會決議確定之。,審慎調(diào)查過程中的合同核查,一、合同文本的核查： 1、合同條款是否齊備：當事人名稱、標的（產(chǎn)品或服務）、數(shù)量、質(zhì)量、價款、履行期限、地點和方式、違約責任等。 2、合同簽名、蓋章、簽訂日期等有無遺漏； 3、合同條款表達是否嚴密、有無相互矛盾之處。 二、核查合同的履行狀況： 1、有無違約、違約責任的追究情況。 2、將合同金額回收或支付情況、與發(fā)

37、票開具、帳務處理等相互印證核實，防止企業(yè)利用虛假合同，虛構銷售收入（利潤）或轉移資金，特別是商標、軟件、專利、專有技術等無形資產(chǎn)購銷合同、財務顧問協(xié)議等特別要關注：上影數(shù)碼案：2003-2004與廣告公司、軟件公司等簽訂假合同，虛構銷售收入2370萬元 ，相當當期實際收入的150%。 3、從客戶處了解擬投資企業(yè)合同履行狀況（如有可能）。 4、與合同有關的糾紛的處理情況。 三、優(yōu)先核查重大的業(yè)務合同的簽訂與履行狀況。 1、根據(jù)客戶名單核查。 2、根據(jù)主要業(yè)務種類核查。 四、最好與律師、核數(shù)人員一起核查合同簽訂、履行情況。,合同管理（一）,一、必要性：企業(yè)運營過程中須與投資者、政府部門、各類客戶、員工簽訂訂各種合同，合同是企業(yè)對外開展經(jīng)營活動的最主要的法律文件，其重要性不言而喻，必須重視合同的管理。 二、合同管理的作用： 1、創(chuàng)造效益：合同條款的合理設計以及對合同履行中的具體問題的處理，可使企業(yè)以最小的成本獲得盡可能大的收益。 2、防范經(jīng)營風險：良好的合同管理可以預防糾紛、防范經(jīng)營風險。 3、提升管理水平：企業(yè)的合同管理水平是衡量企業(yè)的外在形象的重要依