1、第六章 電子合同法律制度,內(nèi) 容 提 要,第一節(jié) 電子合同的概念與特征 第二節(jié) 電子合同的訂立 第三節(jié) 電子合同成立的特殊形式 第四節(jié) 電子合同的效力 第五節(jié) 電子合同的法律關(guān)系 第六節(jié) 電子合同的履行及違約救濟,上海某路61號房產(chǎn)屬于旅居海外的何先生，2005年起小黎開始租住該房。2007年7月5日，小黎收到何先生發(fā)的電子郵件，內(nèi)容為：將61號房以75萬賣給你，如果同意就發(fā)一郵件算成交。小黎 7月6日回復(fù)郵件同意以75萬購買此房產(chǎn)。但是到了10月，何先生發(fā)郵件稱自己因身體健康問題不能來上海過戶房產(chǎn)想取消交易，小黎則回復(fù)郵件表示雙方的買賣合同幾個月前就成立，房款75萬也準備好了，但還是未能如愿

2、交易，于是小黎把何先生告上法庭。,第一節(jié) 電子合同的概念與特征,合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同反映了雙方或多方意思表示一致的法律行為。,一、電子合同與傳統(tǒng)合同的區(qū)別,合同的要約和承諾均通過因特網(wǎng)進行 合同的傳遞通過因特網(wǎng)進行 表示合同成立的傳統(tǒng)簽字方式被電子簽名方式所代替 合同生效地點的確定 訂立過程的特殊性 電子合同的易消失性和易改動性,二、電子合同的概念,我國合同法規(guī)定 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。,聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會電子商務(wù)示范法規(guī)定,“數(shù)據(jù)電

3、文”指通過電子手段、光學(xué)手段或其他類似手段生成、發(fā)送、接收或存儲的信息，它包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換（EDI）、電子郵件、電報或傳真所傳遞的信息。 在形成合同時，除非有關(guān)各方另有協(xié)議，否則要約和接受要約均可以以數(shù)據(jù)電文的形式表達。當(dāng)一份合同的形成用到數(shù)據(jù)電文時，該合同不應(yīng)僅僅因為其形成中利用了數(shù)據(jù)電文，而被否認其有效性或約束力。,“電子合同”（electronic contract） “電子方式”系指采用電學(xué)、數(shù)字、磁、無線、光學(xué)、電磁或相關(guān)手段的技術(shù)。 電子合同主要是指合同方利用Internet或者這種相類似的開放的網(wǎng)絡(luò)，為了買賣貨物或者提供服務(wù)而訂立的合同。 性質(zhì)-特殊形式的民商事合同,三、

4、電子合同的分類,信息產(chǎn)品合同與非信息產(chǎn)品合同 （標(biāo)的不同） 有形信息產(chǎn)品合同與無形信息產(chǎn)品合同 （數(shù)字化信息是否具有實體形式） 信息許可使用合同與信息服務(wù)合同 （標(biāo)的性質(zhì)不同）,四、對電子合同進行法律保護的必要性,對電子合同進行法律保護是我國參與國際貿(mào)易的需要 對電子合同進行法律保護是我國建立、完善社會主義市場經(jīng)濟的需要 對電子合同進行立法保護是司法實踐的需要,五、對電子合同的司法保護,對電子合同是否成立的認定 對電子證據(jù)的收集和認定,第二節(jié) 電子合同的訂立,一、電子合同的書面形式,在早期，所謂的“書面”實際上就是指“紙面”。后來,隨著記錄技術(shù)的不斷發(fā)展,“書面”一詞的含義便逐漸拓寬，其外延越

5、來越廣。,確保存在可以看得見的證據(jù)，證明各當(dāng)事方確有訂立合同的意向以及此種意向的性質(zhì)。 幫助各當(dāng)事方意識到訂立一項合同的后果。 確保一份文件可為所有人識讀。 確保文件恒久保持不變，因而提供對于一項交易的永久性記錄。,紙面環(huán)境中的“書面”功能,使一份文件可以復(fù)制為若干份，以便每個當(dāng)事方持有一份同樣的數(shù)據(jù)。 使之可通過簽名方式進行數(shù)據(jù)的核證。 確保一份文件做成對公共機構(gòu)和法院均可接受的形式。 便于以有形的形式儲存數(shù)據(jù)。 便于稽查及日后的審計、稅收或管制目的。 在為了生效目的而要求書面的情況下，使之產(chǎn)生法律權(quán)利和義務(wù)。,電子數(shù)據(jù)的特點,易消失性 作為證據(jù)的局限性 易改動性,二、電子合同的法律承認,功

6、能等同法,電子商務(wù)示范法提出 應(yīng)正視數(shù)據(jù)電文與傳統(tǒng)書面單證之間的區(qū)別。 電子商務(wù)示范法提出書面形式要求中的基本作用，以其作為標(biāo)準，一旦數(shù)據(jù)電文達到這些標(biāo)準，即可同起著相同作用的相應(yīng)書面文件一樣，享受同等程度的法律許可。,書面文件的下述作用，數(shù)據(jù)電文亦可提供，且在數(shù)據(jù)來源和內(nèi)容的查明方面，其可靠程度和速度要高得多,提供的文件大家均可識讀 提供的文件在長時間內(nèi)可保持不變 可復(fù)制一文件以便每一當(dāng)事方均掌握一份同一數(shù)據(jù)副本 可通過簽字核證數(shù)據(jù) 提供的文件采用公共當(dāng)局和法院可接受的形式,電子合同的法律承認,根據(jù)電子商務(wù)示范法，利用數(shù)據(jù)電文進行的各種信息傳輸均有效：“不得僅僅以某項信息采用數(shù)據(jù)電文形式為理

7、由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性” 我國合同法：“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”,三、電子合同訂立的程序,聯(lián)合國電子商務(wù)示范法規(guī)定,1. 收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的時間,第一，除非在發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則一條數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間，以它進入發(fā)端人或代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時間為準。 第二，除非在發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的收到時間按下述辦法確定,若收件人為接收數(shù)據(jù)電文而指定了某一信息系統(tǒng)，則有兩種情形：其一，以數(shù)據(jù)電文進入該指定信息系統(tǒng)的時間為收到時間；其二，如果數(shù)據(jù)電文發(fā)給了收件人的一個信息系統(tǒng)但不是指定的信息系統(tǒng)，則以收件人檢索到該數(shù)據(jù)電文的

8、時間為收到時間。 若收件人并未指定某一信息系統(tǒng)，則以數(shù)據(jù)電文進入收件人的任一信息系統(tǒng)的時間為收到時間。,根據(jù)這樣的規(guī)定，我們假定：上海的A公司與北京的B公司通過電子郵件進行網(wǎng)絡(luò)交易，A公司的郵箱設(shè)置在上海熱線上，B公司的郵箱設(shè)置在263網(wǎng)站上，雙方?jīng)]有約定收到與發(fā)出的其它事項。A向B發(fā)出一份要約，B回復(fù)了一份電子郵件予以承諾。我們來考察郵件的發(fā)出與收到。信息發(fā)出的時間應(yīng)當(dāng)確定在要約離開A公司的電腦或者主機進入上海熱線的郵件服務(wù)器的時間；收到的時間可能有以下幾種情況： （1） B公司指定了263作為它的郵件接受信箱，則要約進入263的郵件服務(wù)器時間作為到達時間； （2） 如果A公司將要約發(fā)到B的

9、其它郵箱上，則以B實際收到的時間作為到達時間； （3） 如果B公司沒有指定郵件信箱，則要約進入B公司的任何一個郵件服務(wù)器的時間，認為是到達時間。,我國合同法第16條規(guī)定：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。 比較聯(lián)合國電子商務(wù)示范法的相關(guān)規(guī)定，我國沒有規(guī)定在收件人雖然指定了收件系統(tǒng)，但發(fā)件人未遵循該指令時的情況。因此，在采用電子郵件作為通訊工具時，當(dāng)事人不妨約定可能發(fā)生的幾種情況。,除非發(fā)端人和收件人之間另有協(xié)議，否則數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點被認定為是該發(fā)端

10、人的營業(yè)地點，而數(shù)據(jù)電文的收到地點被認定為是該收件人的營業(yè)地點。根據(jù)本款精神 如果發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地點，則應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地點為準；如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地點為準。 如果發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地點，則以其慣常居住地點為準。,2. 收到和發(fā)出數(shù)據(jù)電文的地點,確定數(shù)據(jù)電文收到和發(fā)出地點，對于確定合同成立的地點和法院管轄、法律適用具有重要意義。 聯(lián)合國電子商務(wù)示范法規(guī)定,我國合同法,“承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。

11、”,3. 數(shù)據(jù)電文的格式應(yīng)具有表示力,表示力是指意思表示行為被相對人理解的程度。任何信息的表達均需要借助一定的形式，當(dāng)該形式為對方了解時，該形式即具有表示力。,不具有表示力的情形如：信息無法打開、打開后為亂碼、商業(yè)伙伴間的數(shù)據(jù)格式不統(tǒng)一等。,4. 電子合同的要約、要約邀請與承諾,要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個條件： 一是要內(nèi)容具體明確。 二是要表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。,一方當(dāng)事人以訂立合同為目的，向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出的要約一旦被接受，合同即成立，對雙方將具有法律上的約束力。,構(gòu)成一項要約應(yīng)該具備以下幾個要件： 1. 是要約必須具有訂立合同的意圖；

12、2. 是要約的內(nèi)容必須確定和完整； 3. 是要約必須向要約人希望與之訂立合同的人發(fā)出。,要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請不同于要約。要約邀請如若被對方接受，不會產(chǎn)生雙方當(dāng)事人預(yù)期的法律效力。,承諾是指受要約人同意要約的意思表示。一項承諾應(yīng)當(dāng)具備以下相應(yīng)的條件，才能產(chǎn)生法律效力。 （1）在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。 （2）必須由受要約人做出。 （3）必須與要約的內(nèi)容完全一致。 （4）必須表明受要約人決定與要約人訂立合同。 （5）傳遞方式應(yīng)當(dāng)符合要約的要求。,區(qū)分要約和要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準： （1）根據(jù)法律規(guī)定。法律明確規(guī)定為要約邀請的應(yīng)當(dāng)是要約邀請。 （2）根據(jù)內(nèi)容來確

13、定。內(nèi)容具體明確，已達到合同成立所具備的條件的，是要約。 （3）根據(jù)發(fā)送人的意圖來確定。發(fā)送人有約束自己條款的，是要約；表明不受約束的，是要約邀請。 （4）根據(jù)交易慣例來確定。如售票處的列車價目表在我國認為是要約邀請。,在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分 （1）通過非交互式電子交易程序表達的信息為要約邀請。 例如通過網(wǎng)絡(luò)寄送的產(chǎn)品信息、報價；或者在頁面上顯示的商品信息等。它們與傳統(tǒng)的廣告沒有什么不同，只是要約邀請。但是信息發(fā)送人明確表示受其約束的，即是要約。 （2）通過交互式電子交易程序銷售數(shù)字產(chǎn)品的信息均為要約。,在線交易中要約與要約邀請的區(qū)分,在線支付、在線下載,適用于數(shù)字信息產(chǎn)品。若網(wǎng)頁上有

14、明確的價格、規(guī)格等內(nèi)容并且可以在線下載，則為商家的要約。消費者對購物行為的確定構(gòu)成承諾。,在線支付、離線交貨,適用于傳統(tǒng)實物產(chǎn)品。網(wǎng)頁上的商品圖形等信息應(yīng)為商家的要約邀請。消費者點擊購買商品的“確認”按鈕為要約。隨后出現(xiàn)的支付頁面為商家的承諾。,離線交貨、貨到付款,消費者點擊購買商品的“確認”按鈕為要約。若商家向消費者發(fā)出通知，表示收到要約并接受，則為承諾；若商家未在頁面上作出承諾的表示或發(fā)出承諾，而作出送貨或發(fā)貨的行為，則該行為是承諾。,網(wǎng)絡(luò)廣告性質(zhì)判斷 介紹商品的名稱、性能、價格等，單擊“購買”即可成交； 發(fā)布者在主頁上刊載信息，供客戶瀏覽； 發(fā)布者提供某項產(chǎn)品的信息，且規(guī)定價格、數(shù)量；

15、明確客戶單擊“購買”后，必須有網(wǎng)頁擁有人的確認； 在廣告中嵌入了電子郵件，客戶可按照廣告發(fā)布者的要求填寫相關(guān)內(nèi)容。,在線交易中要約的撤回和撤銷,要約撤回是指要約人在發(fā)出要約后，到達受要約人之前，取消其要約的行為。我國合同法：“要約可以撤回，但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達受要約人之前或者同時到達受要約人?！?在線交易中，由于信息傳輸?shù)母咚傩?，要約一旦發(fā)出，受要約人即刻就可收到，幾乎不存在撤回的可能，因此，在線交易中的要約不能撤回。,要約撤銷是指在要約生效后使要約失效的行為。我國合同法規(guī)定：“要約可以撤銷，但撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！?若當(dāng)事人采用電子自動交易系統(tǒng)

16、從事電子商務(wù)，承諾的作出是即刻的，要約人沒有機會撤銷要約。若當(dāng)事人在網(wǎng)上協(xié)商，要約人在受要約人作出承諾前是可能撤銷的。,歐盟遠距離合同中保護消費者的指令第6條規(guī)定了消費者的撤銷權(quán)。 消費者有權(quán)撤銷合同而沒有懲罰和不需提供任何理由。除了為了退回貨物的直接費用外，消費者不應(yīng)該被收取任何費用。 一般消費者有權(quán)行使此權(quán)利的期限為7個工作日，起算點因為合同的標(biāo)的是貨物還是服務(wù)而不同。 如果是貨物從消費者接收到貨物之日起算， 如果是服務(wù)，從合同成立之日起算。,要約和承諾生效的時間,到達主義以信件到達接受人處為生效 （強調(diào)交易安全） 發(fā)送主義發(fā)出人將信件投郵即生效 （強調(diào)交易迅捷）,在線交易，安全為第一要素

17、，因此，到達主義更受推崇。,要約和承諾生效的地點,聯(lián)合國電子商務(wù)示范法規(guī)定，除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，數(shù)據(jù)電文應(yīng)以發(fā)端人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其發(fā)出地點，而以收件人設(shè)有營業(yè)地的地點視為其收到地點。就本款的目的而言： （1）如發(fā)端人或收件人有一個以上的營業(yè)地，應(yīng)以對基礎(chǔ)交易具有最密切關(guān)系的營業(yè)地為準，又如果并無任何基礎(chǔ)交易，則以其主要的營業(yè)地為準； （2）如發(fā)端人或收件人沒有營業(yè)地，則以其慣常居住地為準?！?5. 確認收訖與承諾的關(guān)系,確認收訖的作用,在到達主義前提下，就發(fā)送人而言，他無法確知接收人收到與否，并要受要約的約束。確認收訖有利于減少發(fā)送人的風(fēng)險，在商業(yè)上和法律上具有重大價值。,確認收

18、訖的含義,確認收訖是指在接收人收到發(fā)送人的信息時，由其本人或指定的代理人或通過自動交易系統(tǒng)向發(fā)送人發(fā)出表明其已收到的通知。,確認收訖的法律效力,確認收訖僅僅表明接收人收到電子信息，而非承諾。確認收訖實際上是一個功能性回執(zhí)。,第三節(jié) 電子合同成立的特殊形式,一、電子自動交易及相關(guān)問題,電子自動交易概況,電子自動交易是指當(dāng)事人通過事先設(shè)置的計算機程序進行的交易，該程序能根據(jù)需求狀況自動發(fā)出和接收信息并作出判斷以訂立合同。,當(dāng)事人各自擁有自己的交易系統(tǒng)，通過該系統(tǒng)進行交易。 自動競價系統(tǒng),電子自動交易的類型,電子代理人的法律性質(zhì),電子代理人是指在電子自動交易中能全部或部分獨立地發(fā)起某種行為或應(yīng)對電子

19、記錄或履行的計算機程序、電子手段或其他自動化手段。,電子代理人的特點：具有智能性，能完全或部分獨立進行判斷，自動完成交易，不需要當(dāng)事人的干預(yù)，不具有自己獨立的意思能力。,電子自動交易信息的效力歸屬,電子自動交易中所發(fā)出的數(shù)據(jù)電文應(yīng)歸屬于該自動交易程序的設(shè)立人，信息的發(fā)出人不得以所發(fā)送的信息未經(jīng)自己審查為由而否認。,電子代理人的要約和承諾,在自動競價交易系統(tǒng)中，存在著交叉要約。只要當(dāng)事人互為意思表示，且意思表示內(nèi)容一致即可，并不限于一方是要約，另一方是承諾的形式。所以，在自動競價系統(tǒng)中，要約和承諾仍然由人來進行的，電子代理人不過是交易的媒介而已。,二、網(wǎng)絡(luò)拍賣及相關(guān)問題,網(wǎng)絡(luò)拍賣的基本模式,個人

20、競價 集體議價（普通競價、逢低買進） 網(wǎng)站接受當(dāng)事人的委托并主持拍賣,網(wǎng)絡(luò)拍賣的法律分析,拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或者財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。 拍賣活動應(yīng)具備三個實質(zhì)條件,拍賣人是營利性法人，可以向委托人、買受人收取傭金。 拍賣人組織整個拍賣活動。 拍賣人直接介入拍賣活動，拍賣標(biāo)的的成交由拍賣人決定。,第一種： 個人競價傳統(tǒng)買賣合同。 第二種： 集體議價依托網(wǎng)絡(luò)發(fā)展起來的全新交易模式，類似于集團采購和優(yōu)惠。 第三種： 網(wǎng)站接受當(dāng)事人委托并主持拍賣具有法律意義的拍賣。,網(wǎng)絡(luò)拍賣中的要約和承諾,普通議價的要約和承諾,頁面上的商品信息構(gòu)成要約，買方加入的行為是承諾。,逢低議價

21、的要約和承諾,頁面上的商品信息是要約邀請，買方加入的行為是要約。當(dāng)價格達到買方的報價時，自動交易系統(tǒng)對此予以接受就構(gòu)成承諾。,法律意義上拍賣的問題,網(wǎng)站公布標(biāo)的的信息是要約邀請，競買人的出價是要約行為，網(wǎng)站將競買人的出價自動公開，每當(dāng)有新的報價出現(xiàn)時，原出價自動失效，在有效拍賣期內(nèi)的最高報價，即是買定價。而網(wǎng)站的自動交易系統(tǒng)本身是開放的，隨時對符合要求的價格作出承諾。,1.符合拍賣法的網(wǎng)上拍賣 網(wǎng)上拍賣必須具備以下條件或特點: (1)網(wǎng)站經(jīng)營者必須是按照拍賣法設(shè)立的有拍賣企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)。 (2)網(wǎng)站經(jīng)營者是拍賣人。 (3)按照拍賣規(guī)則實施拍賣活動。,三、網(wǎng)上拍賣與網(wǎng)絡(luò)競價買賣,2.不符合拍

22、賣法的網(wǎng)上拍賣:網(wǎng)上競價買賣。 網(wǎng)上競價買賣有以下特點: (1)“拍賣者”沒有相應(yīng)的拍賣資質(zhì)。 (2)沒有專業(yè)拍賣師,競拍過程大多是通過電腦程序自動完成的。 (3)“拍賣”不是購買者之間的競價,而是電腦顯示屏上價格由低向高的不斷變化。 (4)“拍賣”的大多數(shù)物品是“拍賣人”自己的物品或經(jīng)銷的商品,因此,“拍賣品”不具有惟一性。,3.網(wǎng)上拍賣與網(wǎng)上競價買賣之區(qū)別,網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價買賣之間的區(qū)別也主要源自于網(wǎng)站在其中的法律地位和作用。,網(wǎng)上拍賣的法律規(guī)制問題,網(wǎng)上拍賣只是將現(xiàn)實中的拍賣移植到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進行,它所有的活動必須遵循拍賣法之規(guī)定。,網(wǎng)上拍賣企業(yè)應(yīng)注意的問題 (1)拍賣標(biāo)的物的監(jiān)控問題。

23、 (2)拍賣人說明義務(wù)的履行。 (3)競買人的控制問題。 (4)拍賣程序及其實施問題 (5)傭金問題。 (6)成交及其確認問題,網(wǎng)上競價買賣的法律調(diào)整,如何規(guī)范網(wǎng)上拍賣這一新鮮事物,是擺在我們面前的一個比較迫切的任務(wù)。而解決這一問題的關(guān)鍵是區(qū)分網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價買賣,然后再針對各自的基本特點,在能夠適用現(xiàn)行規(guī)范的前提下,制定相應(yīng)特殊規(guī)范,以使網(wǎng)上拍賣和網(wǎng)上競價買賣各得其所,保障其健康、穩(wěn)步、有序發(fā)展。,第四節(jié) 電子合同的效力,2001年3月31日，被告劉某以“jaliseng”為用戶名在易趣平臺注冊，有易趣為其提供免費的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)。2001年7月1日，易趣開始向用戶收取網(wǎng)絡(luò)交易平臺使用費，并

24、發(fā)布了新的服務(wù)協(xié)議供新老用戶確認，劉某確認了該協(xié)議，并繼續(xù)使用該平臺。但到2001年9月24日，劉某欠易趣網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺使用費1330元。為此原告訴至法院，但被告稱原告的服務(wù)協(xié)議達15頁過于冗長，致使用戶在注冊時不能閱讀全文，故不應(yīng)受該協(xié)議約束。,一、點擊合同的效力,格式合同由一方當(dāng)事人事先制定，并適用于不特定第三人，第三人不得加以改變的合同。,拆封合同指合同提供人將其與不特定第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的相關(guān)條款，印在標(biāo)的物的包裝上面，并在合同中聲明只要消費者在購買后拆開包裝，即視為接受的格式合同。,點擊合同指由商品或服務(wù)的提供人通過計算機程序預(yù)行設(shè)定合同條款的一部分或全部，以規(guī)定其與相對人之間法律關(guān)

25、系，相對人必須點擊“同意”后才能訂立的合同。,特點,附 合 性 標(biāo) 準 化 普 遍 適 用 性 互 動 性,影響點擊合同效力的因素 當(dāng)事人的意思表示是否一致,BtoC交易合同條款應(yīng)滿足的條件：,合理提醒消費者注意 保證消費者有審查機會,BtoB交易合同條款應(yīng)滿足的條件：,由雙方當(dāng)事人在多次交易中使用 符合行業(yè)慣例或商業(yè)習(xí)慣 對于初次使用的格式條款，應(yīng)給予相對人了解的機會,點選條款或格式條款的無效,判斷點選條款或格式條款無效的主要依據(jù) 無效點選條款或格式條款 法庭或仲裁的權(quán)利,點擊合同法律效力的司法判斷 Step-Saver v. Wyse Technology案 Pro CD v. Zeide

26、nberg案,超級文本的使用使得服務(wù)提供商很容易的將合同的一部分內(nèi)容放在單獨的頁面上而在本頁面只有一個關(guān)于這一內(nèi)容的標(biāo)識。 注意：本產(chǎn)品受版權(quán)法和國際條約的保護。本產(chǎn)品只能根據(jù)許可協(xié)議中所賦予的權(quán)利來安裝并且根據(jù)這些條款來使用。如果你同意這些許可協(xié)議的條款，便可以使用這一產(chǎn)品，如果你不同意則不能使用。如果你想閱讀許可協(xié)議的內(nèi)容則請點擊“閱讀協(xié)議”。 按鈕 同意 不同意 閱讀許可協(xié)議,二、電子錯誤對合同效力的影響,電子錯誤 在線交易過程中，交易雙方因使用信息處理系統(tǒng)而 產(chǎn)生的錯誤。,電子錯誤的法律調(diào)整 在合同成立之前，當(dāng)事人可以撤銷錯誤的表示行為。 在合同成立或生效后，當(dāng)事人可以撤銷法律行為。,

27、BtoB交易中雙方有約定：,若當(dāng)事人各方約定使用某種安全程序檢測變動或錯誤，一方當(dāng)事人遵此執(zhí)行，而另一方當(dāng)事人未遵守約定。在未遵守方如遵守約定就可以檢測到錯誤的情形下，遵守方可以撤消變動或錯誤的電子信息所產(chǎn)生的效力，不論合同是否已訂立或履行。,BtoB交易中雙方?jīng)]有約定：,若一方采用某種程序檢測到對方所發(fā)出信息有變動或錯誤，應(yīng)即時通知發(fā)出方，發(fā)出方在合理時間內(nèi)予以確認的，雙方均可撤銷該變動或錯誤的效力；發(fā)出方未在合理時間內(nèi)予以確認的，接受方可以撤銷該變動或錯誤的效力。,BtoC交易中雙方?jīng)]有約定：,消費者可以撤銷在與賣方的電子代理人交易過程中源自于其本人的錯誤的電子信息的效力。 電子錯誤或變動

28、未被當(dāng)事人雙方發(fā)現(xiàn)或檢測到，直至合同履行或履行完畢。原則上合同應(yīng)有效，除非該錯誤動搖了合同成立的基礎(chǔ)。,第五節(jié) 電子合同法律關(guān)系,電子合同當(dāng)事人,電子合同的標(biāo)的,須具有法定的締約能力。,合同權(quán)利義務(wù)所指向的對象。,信息產(chǎn)品合同當(dāng)事人的主要權(quán)利和義務(wù),1.信息產(chǎn)品許可人行使電子控制權(quán)的條件,合同中有被許可方對信息許可方使用該權(quán)利的明確的同意。 電子控制權(quán)行使的目的是阻止被許可方與合同約定不一致的使用。 許可方在行使電子控制權(quán)之前必須向被許可人發(fā)出通知。,信息產(chǎn)品許可人的電子控制權(quán),2. 電子控制權(quán)的限制,電子控制權(quán)的行使不得控制或破壞被許可人其他信息或其信息處理設(shè)備。 電子控制權(quán)的行使存在危害公

29、共安全或損害公共利益或嚴重影響第三人合法利益的風(fēng)險時，不得使用。,3. 電子控制權(quán)的法律后果,信息產(chǎn)品許可人的主要義務(wù),質(zhì)量擔(dān)保義務(wù) 權(quán)利擔(dān)保義務(wù) 信息披露義務(wù),信息產(chǎn)品被許可人的正當(dāng)義務(wù),未經(jīng)許可人同意，不得擅自復(fù)制信息的拷貝和改變其用途、使用范圍等。 未經(jīng)許可人同意，不得擅自改變信息的源代碼并作商業(yè)性使用。 不得違反合同約定進行使用。,第六節(jié)電子合同的履行 及違約救濟,一、電子合同履行,電子合同履行債務(wù)人全面、適當(dāng)?shù)赝瓿珊贤x務(wù)，使債權(quán)人的合同債權(quán)得到完全實現(xiàn)。,履行原則,適當(dāng)履行原則：當(dāng)事人按照合同的約定或法律的規(guī)定履行合同的義務(wù)。 協(xié)作履行原則：當(dāng)事人不僅應(yīng)適當(dāng)履行自己的合同債務(wù)，而且

30、 應(yīng)基于誠實信用原則要求對方協(xié)助其完成履行。,電子合同履行的基本模式,在線付款，在線交貨 在線付款，離線交貨 離線付款，離線交貨,二、信息產(chǎn)品合同的履行規(guī)則,信息產(chǎn)品合同履行的規(guī)則,履行的時間 履行的地點 信息產(chǎn)品的檢驗 拒絕受領(lǐng) 抗辯權(quán)問題 履行中的特殊問題,三、電子合同的違約救濟,違約的歸責(zé)原則,以嚴格責(zé)任為歸責(zé)原則 免責(zé)范圍-不可抗力,免責(zé)范圍 在網(wǎng)絡(luò)中，下述情形可認為是不可抗力： 1）文件感染病毒。 許可方盡到了合理注意的義務(wù)后，不承擔(dān)責(zé)任。但這并不排除許可方返還對方的價款的義務(wù)。 2）非因自己原因的網(wǎng)絡(luò)中斷。 網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷，則無法訪問或下載許可方的信息。網(wǎng)絡(luò)傳輸中斷可因傳輸線路的物理

31、損害引起，也可由病毒或攻擊造成。如果當(dāng)事人對此無法預(yù)見和控制的，自應(yīng)屬于不可抗力。,3）非因自己原因引起的電子錯誤。 例如，消費者購物通過支付網(wǎng)關(guān)付款，由于支付網(wǎng)關(guān)的錯誤未能將價款打到商家的賬戶上，雖然消費者對此毫不知情，但商家由于未能收到價款而不履行，不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 4）因遭受攻擊而不能履行的，也應(yīng)免責(zé)。,違約救濟的主要方式,實際履行 停止使用 繼續(xù)使用 中止訪問,損害賠償以支付金錢的方式彌補受害方因違約行為所減少的財產(chǎn)或者所喪失的利益。,案例一： “電子代理人”簽訂合同的責(zé)任承擔(dān)問題,原告：恒通商貿(mào)公司 被告：華康化學(xué)用品公司 恒通商貿(mào)公司（甲公司）為一大型跨國零售企業(yè)，為增加效率、降

32、低成本，決定開展電子商務(wù)，建立一套自動的交易系統(tǒng)。他們首先采用電腦管理所有庫存商品，包括庫存商品的數(shù)量、入庫、出庫、訂單的傳送等均由電腦自動操作完成。華康化學(xué)用品公司（乙公司）系大型洗滌劑生產(chǎn)商，其生產(chǎn)的某洗滌用品在甲公司的銷售狀況非常好，交易量特別大。為此，甲、乙公司于2000年 5月3日達成一項協(xié)議，約定雙方洗滌用品的下單和接單均通過電子數(shù)據(jù)交換（ EDI）的形式，由雙方的電腦自動進行。就此，雙方達成并簽署了一個書面合同，其中約定：甲公司洗滌用品存貨不足時，一經(jīng),甲公司采購負責(zé)人決定，甲公司電腦自動給乙公司下單（信息發(fā)送成功，電腦會自動顯示），乙公司收到訂單后，無需特定的人同意，電腦便自動

33、接單。然后，乙公司便根據(jù)甲公司的訂單送貨上門。 根據(jù)雙方的協(xié)議，合同自5月10日生效，在此之前，雙方對運行系統(tǒng)進行了多次調(diào)試，雙方對系統(tǒng)的正常運行表示放心，并約定，一旦系統(tǒng)出現(xiàn)問題，應(yīng)當(dāng)立即告訴對方。合同生效后，系統(tǒng)運行一直正常，雙方對這種運行高效、成本極低的交易方式十分滿意?？墒?，在2000年9月，該系統(tǒng)出現(xiàn)問題，致使雙方發(fā)生糾紛。2000年9月12日，由于甲方庫存的乙公司洗滌用品低于正常庫存量，急需進貨，甲公司電腦便自動給乙公司下單，訂單對貨號、數(shù)量作了約定，電腦也顯示信息發(fā)送成功。按照常規(guī)，乙方當(dāng)天收到訂單后，立即組織,發(fā)貨，9月15日就能到貨?？刹恢朗鞘裁丛颍钡?月21日，乙公司

34、的貨才送到甲公司。而甲公司銷售的乙方洗滌用品已經(jīng)于9月16日銷售完畢，為了應(yīng)急，甲公司只得于 9月 15日從另一家公司進了一批其他類型的洗滌用品。甲公司拒絕接受此批貨物，還要求乙公司賠償損失，因為，從9月16日到9月21日，甲公司銷售的乙方洗滌用品一直缺貨，不僅引起了顧客的不滿，可能致使部分顧客流失，而且直接影響了甲公司的銷售額。但乙公司聲稱，他們是在9月18日才接到訂單的，并且立即組織發(fā)貨，乙方?jīng)]有任何違約行為，要求乙方為此承擔(dān)責(zé)任，是不公平的。 1. 通過“電子代理人”訂立的合同的有效性問題 2. 雙方當(dāng)事人的個別交易合同是否成立 3. 本案糾紛的解決,案例二：網(wǎng)上競拍，拍出爭議,從200

35、0年1月，著名拍賣網(wǎng)站雅寶與中文網(wǎng)址提供商國風(fēng)因特）軟件公司簽訂拍賣協(xié)議，在雅寶網(wǎng)站上競拍 “3721”的黃金中文網(wǎng)址“免費郵件”、“軟件下載”、“招聘”的1年使用權(quán)。競拍規(guī)則稱：商家在規(guī)定的2小時內(nèi)，誰出價最高，黃金中文網(wǎng)址的1年使用權(quán)就歸誰。1月6日10日,3721網(wǎng)站（3721com）將“免費郵件”、“軟件下載”、“招聘”三個中文網(wǎng)址交由雅寶網(wǎng)站進行競拍。 “招聘”的1年使用權(quán)以4萬的價格競拍給了“zhaopincom ”網(wǎng)站。雅寶網(wǎng)也首次從競價交易中收取委托方3的傭金。 但是，月 11日網(wǎng)上競拍結(jié)果的新聞發(fā)布會上，賽諾愛公司發(fā)放了一份“關(guān)于招聘中文網(wǎng)址不公平拍賣的聲明書”，,稱“招聘”

36、中文網(wǎng)址應(yīng)該由該公司最后競得，表示對這次拍賣結(jié)果的公正性有懷疑。 1月12日，賽諾愛公司召開新聞發(fā)布會。在新聞發(fā)布會上，新聞發(fā)言人詳細描述了競拍過程：賽諾愛于1月10日中午12時開始應(yīng)價競買“招聘”中文網(wǎng)址，13時57分，輸入應(yīng)價37000元， 13時59分，發(fā)現(xiàn)其他競買人出價40000元，遂迅速輸入應(yīng)價41 000元，點擊“應(yīng)價鍵”后，并“確認”，系統(tǒng)接受競價，并在拍賣網(wǎng)頁頭條顯示出來，“應(yīng)價鍵”隨即變灰失效，應(yīng)價活動自動停止。5分鐘后，賽諾愛即收到了“3721”發(fā)來的電子郵件以及人員來電，恭賀賽諾愛獲得“招聘”中文網(wǎng)址。不料當(dāng)日下午6時，雅寶網(wǎng)站忽然通知，稱“賽諾愛的最后競買超過規(guī)定時間1

37、7秒，因此應(yīng)價失敗，“招聘”中文網(wǎng)址由 網(wǎng)站競得，并稱雅寶享有此次活動的解釋權(quán)。,面對賽諾愛的指責(zé)，雅寶董事長蘇啟強先生在11日的會上表示主要是因為“技術(shù)缺陷”引發(fā)了這一爭端。事后，雅寶給記者發(fā)來一份聲明，對賽諾愛的競標(biāo)過程沒有否認，但是聲稱是由于工作人員的疏漏，才在沒有正式確認的情況下就把恭賀函發(fā)給了賽諾愛。由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)速度等原因，競買者在自己的系統(tǒng)上投的標(biāo)再反映到競價網(wǎng)站的系統(tǒng)上會有時間的遲滯，導(dǎo)致個別競買者錯失良機。在月日 3721與雅寶聯(lián)合召開的面向此次競買企業(yè)的活動說明會上，主辦者已明確宣布截止時間以雅寶系統(tǒng)標(biāo)識時間為準。 1. 拍賣的法律性質(zhì)以及網(wǎng)上拍賣的法律問題 2. 本案

38、所涉及的網(wǎng)上拍賣的法律適用問題 3. 應(yīng)當(dāng)以何種方式確定買賣成交,第七章 電子商務(wù)安全法,內(nèi) 容 提 要,第一節(jié) 電子商務(wù)的安全問題 第二節(jié) 電子商務(wù)安全法律制度 第三節(jié) 違反電子商務(wù)安全法的 法律責(zé)任,第一節(jié) 電子商務(wù)的安全問題,一、電子商務(wù)安全問題現(xiàn)狀,二、電子商務(wù)的信息安全要素,保密性 Confidentiality 信息的機密性，對于未授權(quán)的個體信息不可用。 完整性 Integrity 數(shù)據(jù)完整性，未被未授權(quán)篡改或者損壞 系統(tǒng)完整性，系統(tǒng)未被非法操縱，按既定的目標(biāo)運行。 可用性 Availability 服務(wù)連續(xù)性。,真實性 authenticity 個體身份的認證，適用于用戶、進程、

39、系統(tǒng)。 可跟蹤 Accountability 確保個體的活動可被跟蹤。 可靠性 Reliability 行為和結(jié)果的可靠性、一致性。,三、電子商務(wù)的安全問題分析,安全問題,信息技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題 通信網(wǎng)絡(luò)安全問題 數(shù)據(jù)通信協(xié)議（TCP/IP）的安全問題 加密體系算法的安全問題 終端系統(tǒng)（S/C）的安全問題,信息技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)問題,對國外產(chǎn)品和技術(shù)地依賴過高 硬件intel的CPU序列號 軟件微軟的軟件激活和可信計算 自有知識產(chǎn)權(quán) 硬件龍芯方舟 軟件linux 紅旗中軟,通信網(wǎng)絡(luò)安全問題,數(shù)據(jù)通信協(xié)議（TCP/IP）的安全問題,IP地址盜用與欺騙 IP碎片攻擊 路由欺騙與路由黑洞 TCP SYN

40、 Flood攻擊,加密體系算法的安全問題,對稱加密算法 DES 3DES IDEA 公開密鑰密碼算法 RSA EIGamal ECC 散列算法 MD5 SHA 2004年8月17日 山東大學(xué)王小云教授成功破解MD5,終端系統(tǒng)的安全問題,黑客 病毒 蠕蟲 特洛伊木馬 防火墻 入侵檢測,黑客概念,“黑客(Hacker)”源于英語動詞Hack，意為“劈，砍”，引申為“辟出，開辟”，進一步的意思是“干了一件非常漂亮的工作”。今天的“黑客”可分為兩類：一類是駭客，他們只想引人注目，證明自己的能力，在進入網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)后，不會去破壞系統(tǒng)，或者僅僅會做一些無傷大雅的惡作劇，他們追求的是從侵入行為本身獲得巨大的成功

41、的滿足。另一類是竊客，他們的行為帶有強烈的目的性。早期的“黑客”主要是竊取國家情報、科研情報，而現(xiàn)在的“黑客”的目標(biāo)大部分瞄準了銀行的資金和電子商務(wù)的整個交易過程。,病毒定義,1994年2月18日，我國正式頒布實施了中華人民共和國計算機信息系統(tǒng)安全保護條例，在條例第二十八條中明確指出：“計算機病毒，是指編制或者在計算機程序中插入的破壞計算機功能或者毀壞數(shù)據(jù)，影響計算機使用，并能自我復(fù)制的一組計算機指令或者程序代碼。”此定義具有法律性、權(quán)威性。,病毒傳播主要途徑,通過共享目錄攻擊,通過軟盤讀寫攻擊,通過光盤讀寫攻擊,通過郵件攻擊,通過FTP方式攻擊,通過WEB方式攻擊,通過漏洞攻擊,工 作 站,

42、防火墻類似一堵城墻，將服務(wù)器與客戶主機進行物理隔離，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)服務(wù)器與客戶主機之間的授權(quán)互訪、互通等功能。,防火墻,目前技術(shù)平臺基本能夠滿足電子商務(wù)的需要 新一代互聯(lián)網(wǎng)正在發(fā)展部署 加密解密技術(shù)在斗爭中不斷成長 用戶的安全意識亟待提高,四、電子商務(wù)安全問題總結(jié),第二節(jié) 電子商務(wù)安全法律制度,一、電子商務(wù)安全法概述,我國相關(guān)電子商務(wù)安全立法不足： 對電子商務(wù)活動保護的間接性 相關(guān)立法比較分散，而且效率不高 對新出現(xiàn)的情況缺乏適應(yīng)能力 立法速度過慢,二、安全等級制度,用戶自主保護級 系統(tǒng)審計保護級 安全標(biāo)記保護級 結(jié)構(gòu)化保護級 訪問驗證保護級,三、網(wǎng)絡(luò)安全標(biāo)準,國外 美國TCSEC(桔皮書)

43、 歐洲ITSEC ITSEC 加拿大CTCPEC 英國信息安全管理標(biāo)準（BS7799） ISO國際標(biāo)準ISO7498-2-1989,國內(nèi) GB17895-1999計算機信息系統(tǒng)安全保護等級劃分準則 GB/T 9387.2 1995 信息處理系統(tǒng)開放系統(tǒng)互聯(lián)基本參考模型第2部分安全體系結(jié)構(gòu) GB 15834.1-1995 信息處理數(shù)據(jù)加密實體鑒別機制第I部分:一般模型 GB 4943-1995 信息技術(shù)設(shè)備的安全,橙皮書(ITSEC),四、有害數(shù)據(jù)防治制度,有害數(shù)據(jù)的概念 （危害國家安全、危害社會治安秩序、危害計算機信息系統(tǒng)） 有害數(shù)據(jù)的特征 （無形性、危害性、違法性、表現(xiàn)形式的多樣性、廣泛擴散性） 危害計算機信息系統(tǒng)有害數(shù)據(jù)的防治 計算機病毒防治管理辦法,五、安全專用產(chǎn)品銷售許可證制度,安全專用產(chǎn)品銷售許可證的概念 安全專用產(chǎn)品的概念和特征（合法性、安全性、技術(shù)性） 安全專用產(chǎn)品銷售許可證制度,第三節(jié) 違反電子商務(wù)安全法 的法律責(zé)任,一、違反電子商務(wù)安全法的民事責(zé)任,支付違約金 損害賠償 繼續(xù)履行 其他補救措施,違反電子商務(wù)安全法的民事責(zé)任,違反電子商務(wù)安全法的侵權(quán)責(zé)任,停止侵害 排除妨礙 消除危險 返還財產(chǎn) 恢復(fù)原狀 損害賠償 消除影響、恢復(fù)名譽 賠禮道歉,二、違反電子商務(wù)安全法的行政責(zé)任,行政處罰法對行政處罰的種類,警告 罰款 沒收違法所