1、論特殊防衛(wèi)制度姓名：* 學號：* 摘要：特殊防衛(wèi)制度自97年刑法設(shè)立以來，引起學界與實務(wù)界廣泛關(guān)注，但因用語不規(guī)范，設(shè)立該制度的第20條第3款存在頗多爭議?；诖吮尘埃疚膶⒃诶宥l款中概念內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，闡述對個別典型問題的看法。針對特殊防衛(wèi)的保護對象，對“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解及行為人主觀目的的確認等要件分別予以具體界定，以期在司法實踐中能對特殊防衛(wèi)準確把握。關(guān)鍵詞：特殊防衛(wèi) 、正當防衛(wèi) 、司法實踐我國79年刑法對正當防衛(wèi)制度的規(guī)定本無不妥之處，但由于政策的影響，司法實踐中公檢法機關(guān)對正當防衛(wèi)的認定卻非常嚴格，對其各方面的條件限制的太多，束縛了被害人，嚴重打擊了廣大人民與違法犯罪行為

2、做斗爭的積極性。為此，我國97年刑法特別增設(shè)特殊防衛(wèi)制度，即刑法第20條第3款的規(guī)定，但因規(guī)范缺乏清晰度，理論與實務(wù)界存在較大分歧。部分學者擔心特殊防衛(wèi)制度過分縱容了防衛(wèi)人的行為，容易對侵害人的人身權(quán)利造成不公平損害，以致滋生新的犯罪行為；還有一些有學者認為此制度并無明文規(guī)定的必要性。然而爭論并非壞事，它同時為學術(shù)討論提供空間，因此本文著眼于揭示特殊防衛(wèi)制度的內(nèi)涵，從厘清特殊防衛(wèi)對象的范圍，確定防衛(wèi)行為的嚴格要件等多角度出發(fā)，以尋求侵害行為與防衛(wèi)行為之間平衡。一、特殊防衛(wèi)概論人作為能夠自由支配自身行為的高級動物，生活行為在理性下進行，但當面臨緊急危險時會本能保護自己。法律對人類這種應(yīng)激性防御行

3、為的調(diào)整，經(jīng)歷了“無限防衛(wèi)”到“有限防衛(wèi)”再到兩制度相結(jié)合適用的三個階段。早期特殊防衛(wèi)制度是為保護公民財產(chǎn)權(quán)利而設(shè)立的，因為在生產(chǎn)力水平低下的歷史時期，私有財產(chǎn)是公民賴以生存的必須品。西方中世紀以后，隨著工商業(yè)文明的發(fā)展和人文思潮的涌動，社會傳統(tǒng)觀念悄然發(fā)生變化，特殊防衛(wèi)制度的保護范圍也漸漸從財產(chǎn)安全的保護擴散到人身安全的保護上來，典型立法首推卡羅林納刑法典，該法典規(guī)定：“為防止生命，身體，名譽，貞操等不受侵犯，可以實施正當防衛(wèi)，直至把人殺死?！倍箅S著資產(chǎn)階級啟蒙思想的傳播，“天賦人權(quán)”論廣受人民推崇，法律對人身安全保護的功能被發(fā)揮到最大，例如1791年法國刑法典第6條規(guī)定：“防衛(wèi)他人對于

4、自己和他人的生命而為殺人時不為罪”。直到20世紀初，資本主義壟斷形式出現(xiàn)，社會本位的法律精神逐漸代替?zhèn)€人本位，統(tǒng)治者與立法者因社會管理的需要，開始努力對特殊防衛(wèi)制度予以更多限制，徹底變更原本旨在賦予人民赤裸裸的殺人而免責的立法意圖?？偟膩碚f，關(guān)于特殊防衛(wèi)制度的立法意圖與價值理念的變遷，學界主要經(jīng)歷三種學說：（一）防衛(wèi)本能說。此種學說根據(jù)進化論的觀點，認為“無限防衛(wèi)（特殊防衛(wèi)）的行為功能特征性在一定意義上說是一種條件反射或者是本能反應(yīng)，由于不法侵害的惡性程度較強，對于一般人看來都會做出強烈的反應(yīng)。這種反應(yīng)的強烈和迅速，使之無法預(yù)見防衛(wèi)行為所造成的后果?！比欢佬l(wèi)本能說過于強調(diào)人的自然屬性，忽視人

5、的社會屬性，因此遭到歷史的淘汰。（二）天賦人權(quán)說。該學說主要起源于十七、八世紀西方啟蒙家所倡導(dǎo)的“天賦人權(quán)”理論。洛克認為“當為保護我所制定的法律不能對當時強力加以干預(yù)以保障我的生命，而生命一經(jīng)喪失就無法補償時，我就可以進行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權(quán)利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不允許我有時間去訴諸我們共同的裁判者或者法律的判決來救助一個可補償?shù)膿p害”。近代意義上的特殊防衛(wèi)制度正是這個時期產(chǎn)生的。但天賦人權(quán)說的致命缺陷在于人權(quán)保障的不平等，只注重防衛(wèi)者的人權(quán)，忽視侵害者的人權(quán)，注重個人利益，卻對社會利益視而不見。（三）社會均衡說。二十世紀以來，個人權(quán)利的重要位置被社會利益取代，特殊防衛(wèi)的存在價值融

6、入了多種制衡因素。從社會道德的角度來看，防衛(wèi)行為成了以暴制暴的手段，它是保護合法利益的必須，也同樣是教育的手段；從法律的角度看，公民權(quán)益、公共利益和國家權(quán)益密不可分，當這些權(quán)益受到不法侵害時，公民便可以及時的通過自己的行為保全各方面合法利益，使不法侵害行為得到制裁。相比較而言，社會均衡說則更加全面、縝密，此學說反映了一個鮮明的特點：防衛(wèi)行為的本質(zhì)屬性也是暴利的，所以在以暴制暴的同時要注意各種沖突因素的制衡關(guān)系，保障個人利益的同時也應(yīng)注重保障社會利益。不同社會法制理念理解下的特殊防衛(wèi)制度是有差異的，然筆者認為無論從法條結(jié)構(gòu)還是立法精神抑或是理論分析，特殊防衛(wèi)都是正當防衛(wèi)的一種特殊表現(xiàn)形式，因此完

7、全可以借用“一般性與特殊性”的哲學原理來比較分析：特殊防衛(wèi)制度在防衛(wèi)人主觀上的表現(xiàn)，應(yīng)以保護本人或他人的人身安全為目的，不包括為國家利益、公共利益、本人和他人的財產(chǎn)安全及其他利益；防衛(wèi)對象上，應(yīng)針對正在進行的嚴重暴力侵害，不涵括其它至多造成輕傷害的暴力行為；在防衛(wèi)結(jié)果上，凸顯對不法侵害人造成傷亡結(jié)果而不承擔刑事責任的特點。只有把握這些特點，同時結(jié)合立法精神與價值，特殊防衛(wèi)概念才能準確界定為：為了本人或者他人的人身權(quán)利免受正在進行的殺人、重傷害、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪行為的侵害，被迫采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人重傷或者死亡的，不負刑事責任的制度。 二、對“殺人、搶劫、

8、強奸、綁架”的理解特殊防衛(wèi)權(quán)被很多人比喻成一把雙刃劍，它既能在緊急關(guān)頭保護防衛(wèi)人的人身安全，但又難以防止不法侵害人不被惡意侵害，所以，對特殊防衛(wèi)對象范圍的確定尤為重要。我國刑法第20條第3款中雖已對特殊防衛(wèi)對象進行了規(guī)定，但由于稱謂上的隨意和用語上的不清晰，司法實踐中仍有理解和適用的困難。刑法第20條第3款列舉的殺人、搶劫、強奸、綁架暴力犯罪是指犯罪行為還是罪名，學者之間理解差異較大，有學者認為具體罪名更妥當，有的學者認為，“殺人、搶劫、強奸、綁架”僅指犯罪行為而非指罪名。然筆者較為認同后者，理由有三：（一）排除部分轉(zhuǎn)化犯例如刑法規(guī)定，攜帶兇器搶奪以搶劫罪論，因為搶奪行為針對的對象是財產(chǎn)，對人

9、身安全沒有足夠大的威脅，而持刀的特定情形只是法律的規(guī)定，現(xiàn)實情況是并未因為攜帶兇器搶奪而急劇增加危害的嚴重性，所以部分轉(zhuǎn)化犯不屬于特殊防衛(wèi)的對象。有學者認為在非法拘禁的過程中使用暴力致人傷殘、死亡而轉(zhuǎn)化為故意殺人罪、故意傷害罪的轉(zhuǎn)化犯屬于特殊防衛(wèi)的對象，筆者認為這種說法雖結(jié)論一致，但說法欠妥，原因是時間邏輯上存在矛盾：援引刑法第283條第2款中規(guī)定“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”，意思是使用暴力必須產(chǎn)生了致人傷殘、死亡的結(jié)果，才以故意傷害罪、故意殺人罪論處，結(jié)果未產(chǎn)生，無法認定為轉(zhuǎn)化犯，暴力行為的特殊防衛(wèi)也正是在結(jié)果發(fā)生前進行才有意義，一旦可以

10、定格為轉(zhuǎn)化犯，說明被侵害人已經(jīng)重傷或者死亡，此時進行防衛(wèi)顯然沒有意義，所以可以說對不法侵害人故意實施的具有潛在致人重傷或死亡的暴力行為，防衛(wèi)人可以特殊防衛(wèi)，但不可以說對非法拘禁罪的轉(zhuǎn)化犯可以正當防衛(wèi)。像這樣以重傷害和死亡的結(jié)果為轉(zhuǎn)化犯要件的規(guī)定還有四處，分別是：第247條、第248條、第292條第2款和第333條第2款，值得注意的是我國刑法典明文規(guī)定的轉(zhuǎn)化犯有13中，去除前面已經(jīng)說明的五種，去除非暴力犯罪的轉(zhuǎn)化犯四種（即刑法第253條第2款、第355條、第384條第2款和第393條規(guī)定），去除正當防衛(wèi)制度調(diào)節(jié)的三種（即刑法第241條第5款、第242條第2款和第267條第2款的規(guī)定），真正適用特

11、殊防衛(wèi)制度的轉(zhuǎn)化犯只有一種，即我國刑法第269條的規(guī)定：“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰”，并且只有當場使用的暴力或者以暴力相威脅的程度達到嚴重危及防衛(wèi)人的生命權(quán)和健康權(quán)時，才可以適用。（二）防止遺漏部分犯罪行為這些犯罪指的是包容犯、牽連犯所包容或者牽連的犯罪行為，以前者為例：拐賣婦女罪包容強奸罪，我國刑法第240條規(guī)定，行為人在實施拐賣婦女的犯罪行為過程中，又對被拐賣的婦女實施奸淫行為的，該奸淫行為不單獨定罪，而作為拐賣婦女、兒童罪的加重構(gòu)成。如果將特殊防衛(wèi)條款當中的強奸理解為罪名，第240條內(nèi)包含

12、的強奸行為就得不到特殊防衛(wèi)權(quán)的救濟。同樣，牽連犯與包容犯的理解相當，不再贅述。（三）排除共犯中的非暴力侵害人舉例論述，如一起殺人案件，教唆犯和實行犯的罪名是相同的，即都為故意殺人罪，如果教唆犯沒有參與實行，其行為沒有暴力性可言，只不過教唆的語言里包含了使實行人產(chǎn)生殺人犯意的暴力信息，所以對這類行為進行特殊防衛(wèi)很顯然是一種防衛(wèi)過當?shù)男袨?。三、特殊防衛(wèi)行為的限制自特殊防衛(wèi)制度被明文規(guī)定在我國刑法典中以來，很多人產(chǎn)生擔心，將國家所掌控的生殺大權(quán)交割了一部分給公民，在賦予了特殊防衛(wèi)權(quán)利的同時也給予了每個公民殺人的權(quán)利，這種“私刑權(quán)”很可能會演變成人們犯罪的工具和逃避法律責任的庇護傘。這種擔心不無道理，

13、但只要努力減少弊端，就整體而言，公民享有特殊防衛(wèi)權(quán)是益大于弊的。筆者認為至少應(yīng)從時間與目的要件入手，嚴格限制特殊防衛(wèi)權(quán)的行使條件、保障不法侵害人的人權(quán)。（一）時間要件特殊防衛(wèi)行為必須在違法侵害行為正在進行時完成，具體地講必須確定侵害行為開始的時間點和結(jié)束的時間點。如何確定開始時間，筆者認為應(yīng)以危險因素驟然升級的時間為準，雖然有時犯罪仍處于預(yù)備階段，但危險形勢已經(jīng)達到了采取防衛(wèi)行為刻不容緩的地步，這時就可以確定特殊防衛(wèi)時間的開始。例如甲欲持槍殺乙，在一發(fā)一發(fā)裝子彈的時候，乙的生命安全就已經(jīng)遭受嚴重威脅，已經(jīng)不容甲進入瞄準射殺的階段，這時乙完全可以行使特殊防衛(wèi)權(quán)（如有條件）。以何標準確定結(jié)束時間點

14、，筆者認同陳興良教授的排除危險說，“所謂排除危險，是指不法侵害對于公共利益、本人或者他人的人身和其它權(quán)利所造成的現(xiàn)實危險性，并且通過對不法侵害人造成一定的人身或者財產(chǎn)的損害可以予以排除。而不是已經(jīng)發(fā)生的危害結(jié)果，或者不能通過正當防衛(wèi)予以排除的危險?！碑斍趾π袨椴粷M足嚴重性或緊迫性時，即不可行使特殊防衛(wèi)權(quán)。具體的說如果防衛(wèi)人有緊急避險和正當防衛(wèi)的條件，則不可以進行特殊防衛(wèi)，否則無法保護侵害人與防衛(wèi)人之間權(quán)益的平衡。這些是從司法實踐的角度的分析的，現(xiàn)實生活中，防衛(wèi)人往往出于本能的反應(yīng)，無法理性的分析何時是違法侵害行為正在進行，所以在評價特殊防衛(wèi)是否適時適當時，應(yīng)當綜合考慮現(xiàn)場環(huán)境、防衛(wèi)人自身的身體

15、素質(zhì)特點和其本能本身所包含的應(yīng)激性。（二）目的要件防衛(wèi)人的主觀目的亦即防衛(wèi)意圖，對這種意圖的證明司法實踐中不易把握，但卻是特殊防衛(wèi)制度中極重要的要件,其具體包括兩方面的內(nèi)容：1、嚴重暴力犯罪行為正在發(fā)生，2、受威脅公民確已認識，3、是為自身或他人的人身安全而為。值得注意的是，在面臨暴力侵害時，防衛(wèi)人往往無法判斷對方是否是為故意，所以不要求防衛(wèi)人能夠判斷出暴力犯罪行為的性質(zhì)。另外，防衛(wèi)人主觀目的的內(nèi)容只應(yīng)包含刑法所規(guī)定的為了本人或者他人的人身安全的內(nèi)容，而不可以存在任何動機，這是因為動機具有主動性，而特別防衛(wèi)具有極大地被動性，性質(zhì)完全相對，不能同時在一個行為上共存，如果存在巧合的時局使主動性和被

16、動性“競合”，則會出現(xiàn)偶然防衛(wèi)和挑撥防衛(wèi)。前者偶然防衛(wèi)人本具有惡意的犯罪動機，在實行犯罪行為時恰好阻礙了不法侵害人的侵害行為，主動性與被動型競合，偶然防衛(wèi)人對自己的犯罪行為不免責；后者指挑撥防衛(wèi)人懷有惡意犯罪動機，以侮辱、誹謗等方式挑逗侵害人向自己實施侵害行為，挑撥防衛(wèi)人趁機對侵害人“特殊防衛(wèi)”，這種行為也出現(xiàn)了主動性與被動型競合，雖然表面上看上去是實施防衛(wèi)，但本質(zhì)上是具有惡意攻擊的犯罪行為。由于行為人的主觀思想通常難以被客觀證據(jù)證明，部分學者提出了將證明責任從檢方轉(zhuǎn)分配給被告人的觀點。筆者認為這種觀點不妥，證明責任是指由司法機關(guān)所承擔的，提供證據(jù)證明被告人犯罪事實，否則將承擔控告不能成立的不利后果的責任。通常情況下檢方收集所有有利與不利的證據(jù)，如果檢方收集證據(jù)困難，則反映讓被告人收集更不容易，案件發(fā)生時，被告人往往無法保護日后在法庭上可以拿出證明自己無罪的證據(jù)，當被警方限制其人身自由后，收集有利于自己的證據(jù)將更無法成為現(xiàn)實，加上承擔證明責任的不利情形：一旦無法證明，則必須承擔刑事責任。這種后果對被告人來說是極不公平的，甚至刑法第20條第3款也將形同虛設(shè)。至于例如故意殺人、故意傷害行為以無限防衛(wèi)做辯解，司法機關(guān)未能收集足夠證據(jù)而放縱了犯罪，這也只能將問題歸結(jié)于技術(shù)層面。相反，如果被告人有主觀犯意，那么他在整個過程是主動的，有足夠機會設(shè)計能夠證明自己“無罪