A股IPO及創(chuàng)業(yè)投資應注意的若干法律問題一、關于發(fā)行人的主體資格1.1發(fā)行人應具備適當?shù)慕?jīng)營規(guī)模(1)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法(“首發(fā)管理辦法”)的規(guī)定，發(fā)行人最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3,000萬元，凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后較低者為計算依據(jù)。 (2)根據(jù)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)版上市管理暫行辦法（“創(chuàng)業(yè)版管理辦法”)規(guī)定，發(fā)行人最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1,000萬元，且持續(xù)增長，或者最近一年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近一年營業(yè)收入不少于5,000萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于30%。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)。1.2關于同一實際控制下的企業(yè)合并 (1)根據(jù)中國證監(jiān)會于2008年5月19日公告的首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法第十二條發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化的適用意見證券期貨法律適用意見第3號。根據(jù)該適用意見，發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權人下相同、類似或相關業(yè)務進行重組的，若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額達到或超過重組前發(fā)行人相應項目100%的，為便于投資者了解重組后的整體運營情況，發(fā)行人重組后運行一個會計年度后方可申請發(fā)行。 (2)當認定相同多方作為實際控制人時，不認可委托持股或代持股份等解釋非常嚴格，不能通融。實際執(zhí)行時，符合同一控制下合并條件要求最終控制的相同多方持股至少51%。 (3)參與合并的企業(yè)在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制并且該控制并非暫時性的?！巴环健?、“相同的多方”的界定“控制并非暫時性的”：在合并前后較長的時間內(nèi)，“較長的時間”通常指一年以上。 (4)合并日的確定，按照會計準則要求的五個方面: (A)協(xié)議已獲股東大會通過；(b)如需有權部門批準需已獲得批準；(c)辦理必要的財務轉移手續(xù)；(d)支付了合并價款的大部分；(e)已經(jīng)控制了合并方或被購買方的財務和經(jīng)營政策，并享有相應的利益，承擔相應的風險。 (5)同一實際控制下的企業(yè)合并，需要特別關注是否導致發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員發(fā)生重大變化。1.3關于非同一實際控制下的企業(yè)合并 2009年以前沒有關于非同一控制下企業(yè)合并的規(guī)范要求，下列規(guī)定已經(jīng)得到中國證監(jiān)會內(nèi)部認可，將會以“適用意見”或“指引”的方式發(fā)布。 指標：總資產(chǎn)、營業(yè)收入、利潤總額，前一年末或前一會計年度。合并方式：股權方式，收購股權/股權增資；業(yè)務合并，收購經(jīng)營性資產(chǎn)/對銷售分公司收編人員?？疾炱冢喝魏我粋€時點起，12個月(不是一個會計年度)合并計算。重組比例與運行要求相較同一控制下合并嚴格很多，防止拼盤上市。(1)非同一控制，且業(yè)務相關主板：若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額：(a)超過重組前發(fā)行人相應項目100%的，發(fā)行人重組后須運行36個月以上方可申請發(fā)行；(b)超過重組前發(fā)行人相應項目50%但不超過100%的，發(fā)行人重組后須運行24個月以上方可申請發(fā)行；(c)超過重組前發(fā)行人相應項目20%但不超過50%的，發(fā)行人重組后須運行1個完整的會計年度，方可申請發(fā)行。創(chuàng)業(yè)板：(a)被合并方合并前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額不超過合并前發(fā)行人相應項目20%的，申報財務報表中必須包含合并完成后的最近一期的資產(chǎn)負債表；(b)被合并方合并前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額達到或超過合并前發(fā)行人相應項目20%，但不超過50%，發(fā)行人合并后需運行一個會計年度才能申報；(c)被合并方合并前一個會計年度末的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入或利潤總額超過合并前發(fā)行人相應項目50%以上，發(fā)行人合并后最少運行24個月才能申報。(2)非同一控制，且業(yè)務不相關。若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額：(a)超過重組前發(fā)行人相應項目50%的，發(fā)行人重組后須運行36個月以上方可申請發(fā)行；(b)超過重組前發(fā)行人相應項目20%但不超過50%的，發(fā)行人重組后須運行24個月以上方可申請發(fā)行。(3)非同一控制，若被重組方重組前一個會計年度末的資產(chǎn)總額或前一個會計年度的營業(yè)收入或利潤總額低于重組前發(fā)行人相應項目20%的，不論業(yè)務是否相關，對發(fā)行人均無重組后運行期限的要求。1.4關于“紅籌”架構、返程投資企業(yè)上市問題 已完成外資化重組架構、準備境外“紅籌”模式上市的境內(nèi)公司或返程投資公司，實際控制人若為境內(nèi)居民的必須轉回境內(nèi)控股；海外的“紅籌”架構必須拆除。上述境內(nèi)公司若已享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇且自變更為外商投資企業(yè)后的實際經(jīng)營期限不滿十年的，涉及補稅的問題，在不影響實際控制人轉回境內(nèi)控股的前提下，境內(nèi)居民可以適當保留透過境外公司持股的比例或直接持有外資股比例。境外公司應盡可能簡單、層次不能太多，如可透過在香港注冊的有限公司間接持有境內(nèi)公司股份。 若由外商投資企業(yè)變更為內(nèi)資企業(yè)，補交企業(yè)所得稅，應計入當期企業(yè)所得稅費用，而不能以信息可比性為借口，追溯調(diào)整以前期間企業(yè)所得稅費用。 有些企業(yè)因在境外引進了戰(zhàn)略投資者或財務投資者，其恢復內(nèi)資狀態(tài)或內(nèi)資控股的狀態(tài)可能存在一定的困難。1.5關注國家產(chǎn)業(yè)政策的影響 首發(fā)管理辦法第十一條規(guī)定：發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營符合法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，符合國家產(chǎn)業(yè)政策。(1)列入國家發(fā)改委公布的產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整指導目錄(2007年本)(征求意見稿)的淘汰類產(chǎn)業(yè)，不能申請上市。(2)房地產(chǎn)企業(yè)在目前嚴厲的宏觀調(diào)控政策之下不宜申請上市。目前房地產(chǎn)企業(yè)的上市或再融資須征求國土資源部的意見。 2010年4月17日發(fā)布的國務院關于堅決遏制部分城市房價過快上漲的通知( 國發(fā)201010號)第(八)項規(guī)定：加強對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)購地和融資的監(jiān)管。國土資源部門要加大專項整治和清理力度，嚴格依法查處土地閑置及炒地行為，并限制有違法違規(guī)行為的企業(yè)新購置土地。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在參與土地競拍和開發(fā)建設過程中，其股東不得違規(guī)對其提供借款、轉貸、擔保或其他相關融資便利。嚴禁非房地產(chǎn)主業(yè)的國有及國有控股企業(yè)參與商業(yè)性土地開發(fā)和房地產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務。國有資產(chǎn)和金融監(jiān)管部門要加大查處力度。商業(yè)銀行要加強對房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)貸款的貸前審查和貸后管理。對存在土地閑置及炒地行為的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，商業(yè)銀行不得發(fā)放新開發(fā)項目貸款，證監(jiān)部門暫停批準其上市、再融資和重大資產(chǎn)重組。(3)屬于“兩高一資”企業(yè)(高耗能、高污染、消耗資源性企業(yè))，不宜申請上市。(4) 國務院批轉發(fā)展改革委等部門的通知(國發(fā)200938號)所列產(chǎn)能過剩和重復建設行業(yè)(主要包括鋼鐵、水泥、平板玻璃、煤化工、多晶硅、風電設備、電解鋁、造船、大豆壓榨等行業(yè))也不宜申請上市。(5)擬申請上市企業(yè)的募集資金投資項目也不應涉及上述行業(yè)，否則在中國證監(jiān)會征求國家發(fā)改委意見時，極可能無法獲得國家發(fā)改委的批準。二. 關于發(fā)行人股東的問題2.1關于股東200人的問題 公司法第七十九條規(guī)定，設立股份有限公司，應當由2人以上200人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。 根據(jù)證券法第十條規(guī)定，向特定對象發(fā)行證券累計超過200人的，為公開發(fā)行證券，須依法報經(jīng)中國證監(jiān)會核準。把握基本原則：直接股東+間接股東合并計算不得超過200人。 若注冊數(shù)個股份有限公司作為發(fā)行人股東，每個股份公司股東包括200個以下的股東，雖然發(fā)行人的直接股東不超過200人，但這屬于故意規(guī)避200人規(guī)定，中國證監(jiān)會將不會接受。 兩個例外情況：(1)2006年1月1日新公司法實施前的定向募集股份有限公司公司；(2)城市商業(yè)銀行股東超過200人，如果形成過程不涉及違法、違規(guī)并經(jīng)過監(jiān)管機構核準，不構成障礙。上市公司作為發(fā)行人股東，不合并計算該上市公司的股東。 對于2006年1月1日新公司法實施前與實施后形成的股東超過200人的股份有限公司，思路是區(qū)別對待，中國證監(jiān)會正在研究相關意見。目前股東超過200人的公司，原則上不要求為上市而進行清理，但如果決定清理，就一定要做好，要求股份轉讓合法、自愿，并且不要清理后馬上申報，要求運行一段時間，合理把握申報時間。 通過信托投資公司信托持股的意義不大，即使信托也要追到最終受益人；通過持股公司規(guī)避200人要合并計算。2.2關于合伙企業(yè)是否可以成為股份公司股東的問題 根據(jù)中國證監(jiān)會于2009年11月20日修改的證券登記結算管理辦法第十九條規(guī)定，可以向證券登記結算機構申請開立證券賬戶的投資者包括中國公民、中國法人、中國合伙企業(yè)及法律、法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)章規(guī)定的其他投資者。因此，中國合伙企業(yè)(包括普通合伙企業(yè)、有限合伙企業(yè)等)可以作為股份有限公司的股東，算1個股東；但明顯為了規(guī)避不超過200人要求的除外。是否規(guī)避法律要求，應根據(jù)合伙企業(yè)法、合伙企業(yè)章程以及合伙企業(yè)的實際運作情況進行實質(zhì)判斷。2.3關于職工持股會或工會持股根據(jù)中國證監(jiān)會法律部2000年12月11日關于職工持股會及工會能否作 為上市公司股東的復函(法律部200024號)及2002年11月5日關于職工持股會及工會持股有關問題的法律意見(法協(xié)字2002第115號)，職工持股會及工會均不具備成為上市公司股東及發(fā)起人的主體資格。發(fā)行人控股股東的股東或其實際控制人也不得為職工持股會或工會。申報申請材料之前，必須進行清理。發(fā)行人律師和保薦人須對清理過程進行審慎的盡職調(diào)查。通常的做法由公證處對利益相關方逐一簽署相關確認文件的過程進行公證，律師和保薦人見證(包括錄像) 2.4 關于上市前多次增資或者股權轉讓的問題核心是關注股權歷史形成過程是否有瑕疵。(1)國有企業(yè)改制、產(chǎn)權(或股權)轉讓是否符合法定程序，是否履行了評估、產(chǎn)權交易所公開掛牌交易、競價程序。若程序有瑕疵，需要省級人民政府(省級政府辦公廳出文亦可接受)或省級國資主管部門出具確認文件。確認文件中要發(fā)表明確意見，如確認國有企業(yè)改制、產(chǎn)權轉讓不構成或不存在國有資產(chǎn)流失的情形，對相關瑕疵不予追究。確認文件應在招股說明書中披露。(2)集體企業(yè)改制、資產(chǎn)量化或獎勵到個人，若程序缺失，或外部證據(jù)無法證明 該過程的，需要省級人民政府出具確認文件。確認文件應在招股說明書中披露。(3)涉及工會或職工持股會轉讓股份的，關注是否有工會會員或者職工持股會成員逐一確認的書面文件。律師和保薦機構應嚴格把關，因為關系個人利益，避免糾紛。(4)關注中介機構或其項目參與人員是否持股、關注明顯不合理的股權變動。2.5關于多人共同擁有公司控制權的問題 根據(jù)2008年3月5日中國證監(jiān)會公布的第十二條“實際控制人沒有發(fā)生變更”的理解和適用證券期貨法律適用意見第1號，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權的，應當符合以下條件：(1)每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權；發(fā)行人公司治理結構健全、運行良好，多人共同擁有公司控制權的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運作；(2)多人共同擁有公司控制權的情況，一般應當通過公司章程、協(xié)議或者其他安 排予以明確，有關章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權利義務清晰、責任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權的多人沒有出現(xiàn)重大變更；(3)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認為發(fā)行人應該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應當提供充分的事實和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權的真實性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實和證據(jù)證明的，其主張不予認可。相關股東采取股份鎖定等有利于公司控制權穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構成多人共同擁有公司控制權的重要因素。如果發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權比例最高的人發(fā)生變化，且變化前后的股東不屬于同一實際控制人，視為公司控制權發(fā)生變更。 發(fā)行人最近3年內(nèi)持有、實際支配公司股份表決權比例最高的人存在重大不確定性的，比照前款規(guī)定執(zhí)行。三、關于獨立性問題3.1關于集團整體上市對企業(yè)集團只拿一小部分業(yè)務上市的，要充分關注發(fā)行人的獨立性問題，關注發(fā)行人和集團公司業(yè)務的相關性，是否面對相同的客戶、資金、人員、采購、銷售等方面實際運作上是否分不開。3.2關于關聯(lián)交易非關聯(lián)化關注公司是否存在“關聯(lián)交易非關聯(lián)化”的情況，以及將業(yè)務相同的關聯(lián)公司轉讓給非關聯(lián)方的情況。如有嫌疑，將要求對有關問題進行核查，提醒發(fā)審會關注；原關聯(lián)方變?yōu)榉顷P聯(lián)方后，要詳細說明其對發(fā)行人的影響、與發(fā)行人交易情況。3.3關于商標、專利和專有技術等知識產(chǎn)權的安排根據(jù)首發(fā)管理辦法第十五條規(guī)定，發(fā)行人應合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關的商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權。若發(fā)行人被許可使用獨立第三方擁有的商標、專利和專有技術等知識產(chǎn)權，只要在使用權上有合理安排，都可以接受。但若該等知識產(chǎn)權為控股股東、實際控制人或其他關聯(lián)方擁有，無論是有償或無償許可發(fā)行人使用，該種關聯(lián)交易安排將影響發(fā)行人資產(chǎn)的完整性、獨立性，很可能構成IPO的實質(zhì)性障礙。3.4 關于已上市公司持有發(fā)行人股權的問題涉及上市公司權益問題(即已上市公司持有發(fā)行人股權問題)中國證監(jiān)會計劃出正式文件規(guī)范，目前先按照這個標準做，判斷要點是不能引起社會廣泛質(zhì)疑，不能涉嫌掏空上市公司資產(chǎn)上市。分四種情形：(1)申請時境內(nèi)上市公司直接控制或間接控制的企業(yè)，應特別關注：(a)上市公司公開募集資金未投向發(fā)行人業(yè)務；(b)上市公司三年連續(xù)盈利，業(yè)務經(jīng)營正常；(c)上市公司與發(fā)行人之間不存在同業(yè)競爭，且控股股東出具了未來不從事同業(yè)競爭業(yè)務的承諾，發(fā)行人業(yè)務、資產(chǎn)、人員、財務、機構獨立；(d)上市公司最近一個會計年度合并報表中按權益享有的發(fā)行人的凈利潤不超過上市公司合并報表凈利潤的50%；(e)上市公司最近一個會計年度合并報表中按權益享有的發(fā)行人的凈資產(chǎn)不超過上市公司合并報表凈資產(chǎn)的30%；(f)上市公司及其下屬企業(yè)董、監(jiān)、高及其關聯(lián)方直接或者間接持有發(fā)行人股份合計不超過發(fā)行人發(fā)行前總股本的10%。(2)曾經(jīng)由上市公司直接或間接控制，目前不再控股的企業(yè)，充分披露，應特別關注；(A)上市公司轉入或轉出發(fā)行人股份不存在違法違規(guī)行為，沒有侵害上市公司利益并按審批權限履行了董事會、股東大會批準程序；(b)上市公司公開募集資金未投向發(fā)行人業(yè)務；(c)發(fā)行人與上市公司之間不存在同業(yè)競爭，發(fā)行人業(yè)務、資產(chǎn)、人員、財務、機構獨立；(d)上市公司及其發(fā)行人的股東或?qū)嶋H控制人之間不存在關聯(lián)交易，上市公司及其下屬企業(yè)董、監(jiān)、高不擁有發(fā)行人控制權；(e)報告期內(nèi)轉出的，要重點關注，保薦機構、律師核查發(fā)表專項意見。(3)由境外上市公司(包括在香港、臺灣上市的公司)直接或間接控制的企業(yè)，應特別關注：(A)外上市公司將下屬企業(yè)在境內(nèi)上市不違反境外證券監(jiān)管機構的相關規(guī)定，并已獲得境外上市公司董事會或股東大會的批準；(b)發(fā)行人與上市公司之間不存在同業(yè)競爭，且發(fā)行人及其控股股東出具未來不從事同業(yè)競爭的承諾，發(fā)行人業(yè)務、資產(chǎn)、人員、財務、機構獨立；(c)保薦代表人、律師在核查基礎上對上述問題出具明確意見；(d)發(fā)行人在招股說明書中披露境外上市公司有關情況。(4)發(fā)行人控股子公司在代辦股份轉讓系統(tǒng)(三板市場)掛牌，不要求清理，充分披露即可。四、關于發(fā)行人最近3年董事、高級管理人員是否發(fā)生重大變化的問題根據(jù)首發(fā)管理辦法第十二條規(guī)定，發(fā)行人最近3年內(nèi)董事、高級管理人員應沒有發(fā)生重大變化。 什么是重大變化？沒有量化標準，要看變動的原因、具體崗位和實際控制人的關系。另外，董事、高級管理人員是否發(fā)生重大變化應合并起來判斷，無需分開判斷。國有企業(yè)在任職期內(nèi)由于組織安排導致的變化，不輕易認定為重大變化。 從1人有限公司公司或只有一名執(zhí)行董事的有限公司發(fā)展而來的股份公司，董事(包括獨立董事)、高管均有增加，只要核心人員未變，不認定為發(fā)生重大變化。五. 關于環(huán)保問題 根據(jù)中國證監(jiān)會關于重污染行業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營公司IPO申請申報文件的通知(發(fā)行監(jiān)管函20086號)，從事火力發(fā)電、鋼鐵、水泥、電解鋁行業(yè)和跨省從事環(huán)發(fā)2003101號文件所列其他重污染業(yè)(根據(jù)環(huán)發(fā)2003101號文件規(guī)定，重污染行業(yè)暫定為：冶金、化工、石化、煤炭、火電、建材、造紙、釀造、制藥、發(fā)酵、紡織、制革和采礦業(yè))生產(chǎn)經(jīng)營公司首發(fā)申請首次公開發(fā)行股票的，申請文件中應當提供國家環(huán)保總局的核查意見，未取得相關意見的，不受理申請。 發(fā)行人應提供符合環(huán)保部門規(guī)定的有關業(yè)務經(jīng)營和募投項目環(huán)保合規(guī)的證明文件。對證明文件中的說明事項或不明確事項，發(fā)行人應加以說明。發(fā)行人還應當披露報告期內(nèi)是否存在環(huán)境污染的情況及因環(huán)境污染受處罰情況，說明對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響。 保薦機構、律師應當對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營和募集資金項目是否符合環(huán)境保護要求，發(fā)行人報告期實際履行環(huán)境保護義務的情況進行盡職調(diào)查，發(fā)表意見不能僅依賴于發(fā)行人提供的證明文件（環(huán)保局文件）。六、關于募集資金投資項目募投項目的必要性，異地效益的可實現(xiàn)性存在不確定因素也會影響過會。七、關于審核理念7.1主板審核理念合規(guī)性審查、強制性信息披露7.2創(chuàng)業(yè)板審核理念合規(guī)性審查、強制性信息披露、發(fā)現(xiàn)風險八、關于私募股權融資的投資條款與中國法律的對接8.1優(yōu)先股條款(preferred stocks) 根據(jù)公司法第132條規(guī)定，國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股票(包括優(yōu)先股)，另行作出規(guī)定。但國務院至今未作出規(guī)定。所以在現(xiàn)行法律框架下，股份有限公司還不能通過發(fā)行優(yōu)先股的方式進行私募股權融資。8.2可換股債券(convertiablebonds) 在現(xiàn)行法律框架下，只有上市公司經(jīng)中國證監(jiān)會核準后可以發(fā)行可換股債券；其他公司基于“企業(yè)之間不能相互借貸”的法律限制，不能發(fā)行可換股債券。因此，目前股份有限公司還不能通過發(fā)行可換股債券的方式進行私募股權融資。8.3反攤薄條款(Antidilution) 是一種用來確保原始投資人利益的協(xié)定，按照該協(xié)定，后來加入的投資者等額投資所擁有的權益不能超過這些原始投資人。江律師認為，該條款可以有，但應在公司上市之日或IPO招股說明書刊登日自動終止。也有其他人認為應在發(fā)審委開會審核公司IPO申請之前終止。8.4業(yè)績獎懲條款即對賭條款(vauAtion adjustment mechanism) 私募投資者對融資企業(yè)的投資主要依據(jù)于企業(yè)未來經(jīng)營業(yè)績的預測。為保證其投資物有所值，私募投資者會在股權投資協(xié)議中約定估值調(diào)整條款，即如果企業(yè)實際經(jīng)營業(yè)績低于預測的經(jīng)營業(yè)績，投資者會要求企業(yè)給予更