促進(jìn)人體器官移植的法律思考（碩士論文摘要）隨著器官移植技術(shù)的快速發(fā)展，無(wú)數(shù)曾經(jīng)無(wú)法治愈的病人通過(guò)器官移植手術(shù)獲得了“新生”，但由于可供移植的人體器官的缺少，目前仍有絕大多數(shù)患者無(wú)法等到合適的人體器官。本文結(jié)合實(shí)際，采用邏輯和比較的方法，探討在目前的法制環(huán)境下，人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)，不得買賣，及如何規(guī)范和促進(jìn)人體器官的捐贈(zèng)（包括腦死亡立法，人體器官信息庫(kù)，捐贈(zèng)激勵(lì)機(jī)制）。本文包括導(dǎo)言、第一章、第二章、結(jié)語(yǔ)序言，介紹器官移植在我國(guó)基本情況。第一章，人體器官的民法性質(zhì)和來(lái)源，分三節(jié)第一節(jié)，器官移植所面臨的法律問(wèn)題。第二節(jié)，人體器官的民法性質(zhì)。第三節(jié)，人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)，不得買賣人體器官。第二章，如何規(guī)范和促進(jìn)人體器官移植，分四節(jié)第一節(jié)，目前進(jìn)行人體器官移植的步驟，并并加以分析。第二節(jié)，為腦死亡立法，增加供體的來(lái)源。第三節(jié)，建立人體器官信息庫(kù)，防止人為的介入第四節(jié)，建立捐贈(zèng)激勵(lì)機(jī)制結(jié)語(yǔ)，展望未來(lái)，生命無(wú)價(jià)。關(guān)鍵詞器官移植腦死亡合理分配捐贈(zèng)激勵(lì)LEGALTHINKINGONPROMOTINGORGANTRANSPLANT（ABSTRACTOFTHESISFORMASTEROFLAW）WITHTHEFASTDEVELOPMENTOFORGANTRANSPLANTATIONTECHNIQUE，LOTSOFPATIENTSSUFFERINGFROMSEVEREDISEASESWHICHWEREINCURABLEBEFORECOULDNOWBESAVEDBYORGANTRANSPLANTATIONHOWEVER，RAREOFTHEORGANS,STILLMANYPATIENTSCOULDNTGETTHEORGANSOFDONATIONTHISARTICLEADOPTSMETHODSOFPRACTICE,COMPARISONANDLOGIC,MAKESAVIEWBYFOCUSINGON，THATTHEORGANSONLYCOMESFROMDONATIONANDHOWTOPROMOTEORGANTRANSPLANTBRAINDEATH,REGISTRYOFORGANTRANSPLANTRECIPIENTS,INSPIRATIONOFORGANSDONATIONUNDERTHECIVILLAWSISTEMTHISARTICLEINCLUDESFOURSECTIONSPREFACE、THEFIRSTCHAPTE、THESECONDCHAPTERANDEPILOGUEINTHEPREFACEISTHEINTRODUCTIONOFBASICKNOWLEDGEOFORGANTRANSPLANTINTHEFIRSTCHAPTER,THELEGALNATUREOFORGANSANDTHESOURCEOFORGANS,FOLLOWINGTHREESECTIONSINTHEFIRSTSECTIONISTHELEGALPROBLEMSSUBBJECTEDTOORGANTRANSPLANTINTHESECONDSECTION，THEARTICLEDISCUSSESTHELEGALNATUREOFTHEORGANSINTHETHIRDSECTIONISTHEDISCUSSIONOFTHEORGANSONLYCOMESFROMDONATION,ANDTHEORGANSCANNOTBEBOUGHTANDSOLDINTHESECONDCHAPTERISPROMOTINGORGANTRANSPLANTUNDERTHECIVILLAW,FOLLOWINGFOURSECTIONSINTHEFIRSTSECTIONISTHESITUANTIONOFTHEORGANSTRANSPLANTATIONINTHESECONDSECTIONISTOESTABLISHTHESTANDARDOFBRAINDEATHINTHETHIRDSECTIONISTOESTABLISHTHEREGISTRYOFORGANTRANSPLANTRECIPIENTS,ANDTHEDISTRIBUTINGTHEORGANSTRANSPLANTINREASONINTHEFORTHSECTIONISTHEINSPIRATIONOFORGANSDONATIONEPILOGUEKEYWORDSORGANTRANSPLANTBRAINDEATHDITRIBUTIONINREASONINSPIRATIONOFORGANSDONATION目錄導(dǎo)言1第一章人體器官的民法性質(zhì)和器官來(lái)源2第一節(jié)器官移植所面臨的法律問(wèn)題2一、器官移植的概念2二、器官移植中的法律關(guān)系3第二節(jié)人體器官的民法性質(zhì)5一、人體器官的分類及意義5二、尸體的法律性質(zhì)9三、脫離人體的器官法律性質(zhì)12第三節(jié)可供移植的人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)14一、人體器官的權(quán)利歸屬14二、人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)17三、人體器官不得買賣19第二章規(guī)范和促進(jìn)人體器官移植21第一節(jié)器官移植的步驟21一、國(guó)內(nèi)外器官移植現(xiàn)狀21二、活體器官移植步驟22三、尸體器官的移植步驟24四、可用人體器官稀少是人體器官移植的主要矛盾25第二節(jié)腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的建立25一、腦死亡標(biāo)準(zhǔn)的概念25二、我國(guó)腦死亡的立法情況28三、腦死亡與器官移植28第三節(jié)人體器官信息庫(kù)的建立29一、人體器官信息庫(kù)在我國(guó)的發(fā)展情況29二、目前我國(guó)的人體器官分配情況30三、人體器官信息庫(kù)的登記內(nèi)容31第四節(jié)人體器官捐贈(zèng)激勵(lì)31一、人體器官捐贈(zèng)的形式31二、建立人體器官捐獻(xiàn)激勵(lì)制度33三、我國(guó)人體器官捐贈(zèng)激勵(lì)機(jī)制的具體操作34結(jié)語(yǔ)37參考文獻(xiàn)38在讀期間發(fā)表的學(xué)術(shù)論文與研究成果41促進(jìn)人體器官移植的法律思考導(dǎo)言20世紀(jì)以來(lái)，由于器官移植技術(shù)、移植免疫基礎(chǔ)研究以及各種免疫抑制劑的進(jìn)展，器官移植已成為臨床治療器官功能衰竭的有效治療手段。到2000年底，全球統(tǒng)計(jì)，共施行近80萬(wàn)例次各種器官移植。在中國(guó)大陸，自吳階平教授1960年施行首例臨床腎移植以來(lái)，我國(guó)臨床器官移植工作已有40余年的歷史。近幾年，我國(guó)器官移植工作不斷取得進(jìn)展。尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，國(guó)際上開(kāi)展的各種器官移植在我國(guó)都已有所開(kāi)展。越來(lái)越多因器官衰竭而曾經(jīng)被宣判“死刑”的病患通過(guò)器官移植手術(shù)獲得了新生。然而人體器官供體的缺少，仍使得絕大部分病患在等待中死去。即使目前能夠提供的的供體器官,也缺乏科學(xué)合理的組織調(diào)配。目前我國(guó)還沒(méi)像國(guó)外那樣,有相應(yīng)的人體器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)和器官分配的網(wǎng)絡(luò)體系,按照申請(qǐng)先后、病情輕重,以及距離遠(yuǎn)近等原則,全國(guó)統(tǒng)一認(rèn)可、分配捐獻(xiàn)器官。這樣就造成了該領(lǐng)域的不公平、不公正和不合理,尸體器官利用率低。目前我國(guó)有人利用各種關(guān)系,“插隊(duì)”來(lái)獲取供體器官,而急需移植的患者卻只好等待。從年月日起，人體器官移植條例正式實(shí)行，成為我國(guó)器官移植的權(quán)威法規(guī)，伴隨著臨床器官移植逐步走向正軌。人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)，成為法律的明文規(guī)定。但由于相關(guān)配套法律和制度的缺失，及傳統(tǒng)思想的影響，人體器官的捐贈(zèng)并沒(méi)有得到很大的發(fā)展。第一章人體器官的民法性質(zhì)和器官來(lái)源第一節(jié)器官移植所面臨的法律問(wèn)題一、器官移植的概念從解剖學(xué)的角度來(lái)講，器官的定義是“不同類型的細(xì)胞，以一種細(xì)胞為主體，分別構(gòu)成不同的組織，各種組織構(gòu)成器官。換言之，器官是構(gòu)成生物體的一部分，它由數(shù)種組織構(gòu)成，能夠擔(dān)任某種獨(dú)立的生理機(jī)能。器官具有較強(qiáng)的可移植性，一方面，在人體死亡后，可以將有用的器官移植給別人另一方面，對(duì)于一些活體器官，如果移植不會(huì)對(duì)供體造成很大的傷害，也可以從供體身上移植出來(lái)用于治病救人。隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，器官的可移植性日益凸顯出來(lái)。器官移植，在醫(yī)學(xué)上是指為恢復(fù)病人完全喪失功能的器官的功能，而相應(yīng)地將其他人健康的器官移植于病人的一種醫(yī)療技術(shù)。法律上則是指在必要的情況下，以恢復(fù)人體器官功能和人的生命為目的，依據(jù)法律規(guī)定和當(dāng)事人的意愿移植健康器官于病人的合法行為。1目前醫(yī)學(xué)上廣義的器官移植的范圍很廣，包括心臟、腎臟等不可再生器官的移植，還包括骨髓、皮膚等可再生器官的移植。但本文將討論的范圍限制為不可再生的器官，即人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官的全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過(guò)程。從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不屬于人體器官移植。2器官移植的意義1器官移植挽救了部分病人的生命，為人類戰(zhàn)勝某些疑難雜癥創(chuàng)造了條件，和指明了方向。2器官移植體現(xiàn)了人類的智慧及醫(yī)學(xué)的進(jìn)步。3在最現(xiàn)實(shí)意義上，器官移植使我國(guó)較為有限醫(yī)療資源發(fā)揮最大的效益。拿腎移植舉例，如果進(jìn)行透析保守治療，每年的費(fèi)用至少需要6萬(wàn)元人民幣。而如果能夠進(jìn)行腎移植手術(shù)的話，第一年手術(shù)費(fèi)和抗排斥藥物的費(fèi)用在10萬(wàn)左右，而從第二年起，每年的藥物醫(yī)療費(fèi)用基本不超過(guò)4萬(wàn)，并且逐年減少，并1陳本寒主編醫(yī)療糾紛法律事務(wù)，農(nóng)業(yè)讀物出版社2000年版。第26頁(yè)。2國(guó)務(wù)院法制辦、衛(wèi)生部就人體器官移植條例答問(wèn)，人民日?qǐng)?bào)記者黃慶暢，2007年4月7日且不用透析病人那樣，每星期都上多次醫(yī)院。因此，從長(zhǎng)期來(lái)看，腎移植所需要花費(fèi)的醫(yī)療資源比較少。更重要的是，移植術(shù)后病人，基本可以恢復(fù)正常的工作和生活，能夠繼續(xù)為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富，其社會(huì)意義是顯而易見(jiàn)的。二、器官移植中的法律關(guān)系不同主體在器官移植過(guò)程中會(huì)發(fā)生多方面的聯(lián)系，這些不同的社會(huì)關(guān)系需要運(yùn)用器官移植法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而形成了以法律上權(quán)利、義務(wù)為內(nèi)容的器官移植法律關(guān)系。所謂器官移植法律關(guān)系，是指器官移植的供體、受體、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)在器官移植過(guò)程中形成的由器官移植法律規(guī)范所確認(rèn)和調(diào)整的具有權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。（一）器官移植法律關(guān)系的主體器官移植法律關(guān)系的主體是指依據(jù)器官移植法律規(guī)范在器官移植中享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的公民或機(jī)構(gòu)。依此概念，供體、受體、醫(yī)療機(jī)構(gòu)以及器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)都是器官移植法律關(guān)系的主體。1、供體。在器官移植中，供移植的器官主要來(lái)源于他人的捐贈(zèng)，我們把器官的提供者稱為供體。供體的確定是整個(gè)器官移植得以進(jìn)行的前提條件。在目前的醫(yī)療技術(shù)和倫理環(huán)境下下，器官移植都為同種異體移植，即所提供人體器官都來(lái)自人體，并移植到另一人體上。供體分為活體供體和尸體供體兩種。我國(guó)的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）第二十七條規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)從二者身上摘取移植器官都必須“經(jīng)捐贈(zèng)者書(shū)面同意，捐贈(zèng)者有權(quán)在人體器官移植前拒絕捐贈(zèng)器官”；第三十一條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)人體器官捐贈(zèng)者和需要移植的人體器官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的檢查，防止患者因?yàn)槠鞴僖浦哺腥酒渌膊?，保證人體器官移植的臨床療效。艾滋病病毒感染者或者艾滋病患者、肝炎病毒攜帶者、梅毒患者等患有血液傳播疾病者和惡性腫瘤患者等的器官不得用于人體器官移植”；對(duì)于活體供體，第三十條規(guī)定“活體器官移植不應(yīng)當(dāng)因捐贈(zèng)活體器官而損害捐贈(zèng)者相應(yīng)的正常生理功能。醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員未經(jīng)捐贈(zèng)者及其家屬同意，不得摘取活體器官?！?；對(duì)于尸體供體，一般基于公民在生前作出的捐贈(zèng)意愿來(lái)加以確定，如果死者生前未明確表示是否捐贈(zèng)器官，則應(yīng)根據(jù)其近親屬的意愿決定是否捐贈(zèng)器官，第二十八條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)摘取尸體器官的，應(yīng)當(dāng)對(duì)尸體進(jìn)行必要的符合社會(huì)倫理道德的處理”。2、受體。受體與供體相對(duì)應(yīng)，在器官移植中為治療疾病而被植入器官的患者稱為受體。供體分為活體供體和尸體供體，受體也相應(yīng)的包括活體器官移植的受體和尸體器官移植的受體。人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）對(duì)受體并沒(méi)有太多的限制，只是三十一條規(guī)定“醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)人體器官捐贈(zèng)者和需要移植的人體器官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的檢查，防止患者因?yàn)槠鞴僖浦哺腥酒渌膊?，保證人體器官移植的臨床療效?！倍谖覈?guó)部分城市的器官移植相關(guān)條例中對(duì)此有較為詳細(xì)的規(guī)定。例如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例第七條規(guī)定“生前捐獻(xiàn)人體器官的，應(yīng)當(dāng)符合下列條件以移植于其直系親屬和三代以內(nèi)旁系親屬為限，但捐獻(xiàn)人體組織的除外。不滿十八周歲的未成年人，經(jīng)其父母或者監(jiān)護(hù)人同意，可以捐獻(xiàn)骨髓給近親屬。捐獻(xiàn)的人體器官移植于配偶的，接受人體器官移植的配偶應(yīng)當(dāng)與人體器官捐獻(xiàn)者生育有子女或者結(jié)婚滿二年以上。但婚后患病確需接受人體器官移植的除外?！边@就嚴(yán)格規(guī)定了器官移植的受體的范圍，雖然在一定程度上杜絕了器官買賣，但同時(shí)也限制了器官移植的發(fā)展。3、醫(yī)療機(jī)構(gòu)。由于器官移植是一項(xiàng)難度大、要求高的醫(yī)學(xué)技術(shù)，并且直接關(guān)系到公眾的生命健康。人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行辦法（征求意見(jiàn)稿）對(duì)從事器官移植業(yè)務(wù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)制，對(duì)器官移植醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)行嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度，如第八條規(guī)定“申請(qǐng)辦理器官移植相應(yīng)專業(yè)診療科目的醫(yī)療機(jī)構(gòu)原則上為三級(jí)甲等醫(yī)院，并必須具有下列條件特殊情況下，上款規(guī)定以外的其他醫(yī)院申請(qǐng)辦理器官移植相應(yīng)專業(yè)診療科目登記的，除必須具備前款規(guī)定的條件外，還必須符合所在地省級(jí)衛(wèi)生行政部門向衛(wèi)生部備案的人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用規(guī)劃。凡不符合規(guī)劃的，省級(jí)衛(wèi)生行政部門不得準(zhǔn)予登記?！?、器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。為了保證器官移植的順利開(kāi)展，很多國(guó)家都設(shè)立了器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)。一般來(lái)說(shuō)，器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)供者捐獻(xiàn)器官的登記與變更、受者申請(qǐng)器官移植的登記與變更、器官在受者間的分配、器官移植的信息存檔與維護(hù)等方面的工作。器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)在工作過(guò)程中，會(huì)與器官移植的供體、受體以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)間發(fā)生各種權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，所以也是器官移植法律關(guān)系的主體之一。在我國(guó)，目前未設(shè)立相應(yīng)的器官移植協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，其職能由可以進(jìn)行人體器官移植手術(shù)的醫(yī)院代為實(shí)行。（二）器官移植法律關(guān)系的客體器官移植法律關(guān)系的客體，是指主體權(quán)利、義務(wù)所指向的對(duì)象。一般來(lái)講，法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果和其他權(quán)益幾種，而器官移植法律關(guān)系的客體比較特殊，一般包括主體的行為和供移植的器官。由于不同主體間會(huì)發(fā)生不同的法律關(guān)系，他們之間的權(quán)利、義務(wù)所指向的具體客體也是不同的。而在目前人體器官緊缺的環(huán)境下，本文將著重受體和供體間的法律關(guān)系。（三）器官移植法律關(guān)系的內(nèi)容器官移植法律關(guān)系的內(nèi)容，是指主體依據(jù)器官移植法律規(guī)范在器官移植過(guò)程中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。主體不同，所享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的具體內(nèi)容也不相同。關(guān)于各主體之間存在的具體權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，這里僅就主體為供體和受體的法律關(guān)系介紹其中的主要內(nèi)容。L知情同意問(wèn)題。在器官移植中貫徹自愿原則的一個(gè)重要前提就是要保證供體和受體享有知情權(quán)，在充分了解捐獻(xiàn)器官或接受器官移植會(huì)帶來(lái)的各種問(wèn)題的基礎(chǔ)上，作出是否捐獻(xiàn)或植入器官的決定，這是供體和受體依法享有的權(quán)利。對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，保證供體和受體的知情同意權(quán)就成為其一項(xiàng)義務(wù)，只有獲得供體或受體的同意才能進(jìn)行相應(yīng)的器官移植活動(dòng)，否則就是違法、無(wú)效的。2最小傷害問(wèn)題。在活體器官移植中，因多多少少會(huì)對(duì)供體造成一定的傷害，供體是器官移植中唯一的受害者，所以立法時(shí)應(yīng)優(yōu)先考慮對(duì)供體生命健康的保障，從供體身上摘取器官時(shí)盡可能減輕對(duì)其人身造成的傷害。相應(yīng)的，保證對(duì)供體的最小傷害就成為醫(yī)療機(jī)構(gòu)在活體器官移植中的一項(xiàng)義務(wù)，不能以犧牲供體的利益為代價(jià)進(jìn)行不適當(dāng)?shù)钠鞴僖浦?，否則會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，乃至構(gòu)成犯罪追究其刑事責(zé)任。第二節(jié)人體器官的民法性質(zhì)一、人體器官的分類及意義人體器官移植中受體接受的只能是離體器官，而離體器官是通過(guò)一定得途徑由人體或胚胎產(chǎn)生的。根據(jù)人體器官移植中所接受的人體器官產(chǎn)生原因的不同，本文將人體器官分為以下四類身體器官特指活人的在體器官，是身體的有機(jī)組成部分。脫體器官身體器官脫離身體，血液循環(huán)中斷，不問(wèn)原因，稱為“脫體器官”。胎兒器官本文特指受孕和流產(chǎn)均符合倫理規(guī)范且出生為死體的胎兒的器官。尸體器官是指曾經(jīng)具有過(guò)獨(dú)立功能的身體器官，在死亡發(fā)生后的衍變形態(tài)。（一）身體器官身體器官特指活人的在體器官，是身體的有機(jī)組成部分。組成身體的各器官之間以“血肉相連”的關(guān)系構(gòu)成完整的身體，體現(xiàn)著生命的征象。雖然人體以有體物的形式存在，但活人的身體仍不得為法律上的物。”3“人的身體為人格所附，不屬于物。對(duì)于活人的身體及其一部，不能成立物權(quán)。”4生存中的人為享有人格的權(quán)利主體，而不能作為客體已成為一般共識(shí)。人才是享有人格的獨(dú)立主體，可以支配本身器官，此種權(quán)利即身體權(quán)。身體權(quán)是自然人維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。身體權(quán)是自然人的基本人格權(quán)，表現(xiàn)為自然人對(duì)于物質(zhì)性人格要素的不轉(zhuǎn)讓性支配權(quán)。51、身體權(quán)民法通則只規(guī)定了生命健康權(quán)，并未明確身體權(quán)為獨(dú)立的人格權(quán)，但是，身體權(quán)有不同于生命健康權(quán)的客體和內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)成為獨(dú)立的人格權(quán)。身體權(quán)是自然人維護(hù)身體完整支配身體組織、器官、肢體的具體人格權(quán)，而生命權(quán)是維護(hù)生存和生命延續(xù)的權(quán)利，健康權(quán)是支配和維護(hù)身體器官、功能完善性發(fā)揮的權(quán)利。2、身體權(quán)的兩項(xiàng)基本權(quán)能3史尚寬民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第250頁(yè)。4梁彗星陳華彬物權(quán)法（第二版）2003年版，22頁(yè)。5魏振瀛民法，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2000年版，647頁(yè)。身體權(quán)的基本功能，一方面是對(duì)身體組成的完整性的維護(hù)，另一方面對(duì)自己身體組成部分的支配。對(duì)自然人身體完整性的侵害，包括對(duì)形式上的完整性的侵害和對(duì)實(shí)質(zhì)上的完整性的侵害。前者如非法搜查身體、侵?jǐn)_、冒犯性毆打。后者包括破壞和強(qiáng)制利用身體組織和器官，例如強(qiáng)制性的剃除他人毛發(fā)、指（趾）甲等身體組成部分、不當(dāng)之外科手術(shù)、強(qiáng)制他人出讓血液、體液、骨髓、器官等身體組成部分。第一種為消極的權(quán)利，意味著阻止侵害，維護(hù)完整；第二種為積極的權(quán)利，即“自然人對(duì)本人身體器官的支配權(quán)”表現(xiàn)為主動(dòng)支配和處分身體器官。傳統(tǒng)理論并不認(rèn)為身體權(quán)中包含自然人對(duì)自己身體、遺體、組織、器官的支配權(quán)，只承認(rèn)身體完整性受到破壞。但是隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和現(xiàn)代法律倫理的進(jìn)化，允許自然人將屬于自己身體組成部分的血液、皮膚、骨髓甚至個(gè)別器官捐獻(xiàn)給他人。這種捐贈(zèng)，正是體現(xiàn)自然人對(duì)其身體組成的支配權(quán)，并不構(gòu)成對(duì)人的身體的完整性的侵犯。3、身體權(quán)的其它行使方式器官捐贈(zèng)是自然人對(duì)自身器官的一種支配方式。但是，身體權(quán)還有其它的行使方式，例如生活中的理發(fā)、扎耳朵眼、黑人“漂白”皮膚，還有醫(yī)療目的的拔牙和各類治療性器官切除手術(shù)。患者的自己決定權(quán)的提法，肇始于美國(guó)，1914年，美國(guó)紐約州地方法院法官BENJAMINNATHANCARDOZO在SCHLOENDORFFVSOCIETYOFNEWYORKHOSPITAL案的判決中首次明確提出了患者的自己決定權(quán)概念“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對(duì)自己身體作何處置的權(quán)利。醫(yī)生如不經(jīng)患者同意而對(duì)其進(jìn)行手術(shù)，則構(gòu)成傷害罪，應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。”也就是說(shuō)，所有人都有義務(wù)尊重他人的人類尊嚴(yán)性以及自由、生命、人格的統(tǒng)一性的權(quán)利，雖然患者由于患病，需要求助于他人，可以考慮其有某種不健全性，但是根據(jù)人類自律性的原理，對(duì)自己的肉體將被如何處置的患者當(dāng)然有不受限制的自己決定權(quán)。（二）脫體器官脫體器官身體器官脫離身體，血液循環(huán)中斷，不問(wèn)原因，稱為“脫體器官”。通說(shuō)認(rèn)為脫體器官是物，所有權(quán)歸本人?！叭松淼慕M成部分，自然地由身體分離之時(shí)，如經(jīng)分離后的毛發(fā)、血液等，則該部分已非人身，而成為外界之物，當(dāng)然得為法律上的物，得為權(quán)利的標(biāo)的，可依照權(quán)利人的意思進(jìn)行大處分?！?“身體的部分，如頭發(fā)、牙齒、血液、器官等與身體分離時(shí)，即成為物，并屬動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)屬于身體的主體者，但得因讓與而歸屬他人，或因拋棄而為無(wú)主物，由他人先占而取得之。侵害此種與身體分離的部分，得構(gòu)成對(duì)他人所有權(quán)的侵害。”7從人體上分離之物體如血液、腎臟、毛發(fā)等，應(yīng)認(rèn)為可以成為民事權(quán)利之客體，亦可為民法上之物。自然人亦得自由支配從其身體上分離出來(lái)的物體，如將血液、腎臟等獻(xiàn)出。8醫(yī)療來(lái)源的離體器官通常分兩類，一是因病理原因，經(jīng)本人同意切除的病臟或病肢，如患炭疽的腿、患肌瘤的子宮，即通常說(shuō)的“醫(yī)療廢棄物”，也稱為“病患的離體器官”；二是因生理原因，需要/不需要醫(yī)方協(xié)助脫離身體的器官，例如婦女產(chǎn)后的胎盤、臍帶，可稱為“非病患的離體器官”。對(duì)于一般醫(yī)療來(lái)源的脫體器官，出于對(duì)醫(yī)學(xué)研究的保護(hù)，醫(yī)方盡忠實(shí)義務(wù)告之用途后，可認(rèn)為所有權(quán)客體由患者讓渡給醫(yī)方。但是，對(duì)于有公認(rèn)的直接經(jīng)濟(jì)利益或特別利用價(jià)值的器官，實(shí)則已無(wú)“廢棄”之含義了，仍應(yīng)遵循離體器官的一般原理，為物，所有權(quán)歸器官提供者本人。至于“臍帶血”“人體臍帶血銀行”的情況，較為棘手，按說(shuō)臍帶和胎盤一樣，也是母體的脫落物，所有權(quán)應(yīng)歸屬母親，臍帶內(nèi)的血自然也是，但是，畢竟臍帶是連接母子血液循環(huán)的管道，按共有，未出生前孩子無(wú)主體資格，出生后又沒(méi)有共有的必要了。設(shè)想，接生時(shí)，先靠近胎盤側(cè)剪斷臍帶，然后從新生兒一側(cè)擠出臍帶血，再將整根臍帶從新生兒臍周圍斷開(kāi)，這時(shí)的臍帶血，能說(shuō)是新生兒身體的脫落物，所有權(quán)歸新生兒?jiǎn)嵩僭O(shè)想，如果未來(lái)白血病的發(fā)病率上升，自體臍帶血回輸也隨之普及，那么，能不能將臍帶血按“暫時(shí)脫離身體，且將要再與本身體結(jié)合的脫體器官”對(duì)待，視為孩子身體的一部分給予保護(hù)嗎完全有可能，但是，無(wú)論如何，臍帶血的所有權(quán)不應(yīng)當(dāng)歸醫(yī)方。（三）胎兒器官生命從受精卵開(kāi)始，妊娠開(kāi)始的前八周為胚胎，從孕九周起稱為胎兒，分6史尚寬民法總論,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版,第251頁(yè)。7王澤鑒侵權(quán)行為法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，108頁(yè)。8魏振瀛民法，北京大學(xué)出版社/高等教育出版社2000年版，119頁(yè)。娩后28天內(nèi)稱新生兒。胎兒在母體宮腔內(nèi)死亡，稱為死胎，在分娩過(guò)程中死亡稱為死產(chǎn)。9死胎和死產(chǎn)都表現(xiàn)為死體，即出生時(shí)沒(méi)有生命征象。由于胎兒器官組織抗原弱、排斥反應(yīng)小，作為移植供體的利用價(jià)值非常大，正如著名移植科學(xué)家ANTORINSCOMMENGA說(shuō)，胎兒器官“可以帶來(lái)一場(chǎng)革命，其重要性不亞于物理學(xué)中的核技術(shù)革命?！?0胎兒曾是準(zhǔn)母親身體的一部分，“血脈相連”，無(wú)可否認(rèn)，脫離母體后，表現(xiàn)為死體，無(wú)生命征象，不成為人，為之預(yù)設(shè)的“權(quán)利能力溯及消滅”11，胎兒器官當(dāng)然不能是身體器官，按一般原理應(yīng)認(rèn)定為物，所有權(quán)應(yīng)屬于準(zhǔn)母親，如果可用作移植物或有研究?jī)r(jià)值，應(yīng)由準(zhǔn)母親決定捐獻(xiàn)與否。準(zhǔn)母親擁有胎兒和胎兒器官的所有權(quán)。（四）尸體器官尸體器官是指曾經(jīng)具有過(guò)獨(dú)立功能的身體器官，在死亡發(fā)生后的衍變形態(tài)。簡(jiǎn)而言之，其是尸體的一部分。而目前器官移植手術(shù)中的大部分器官還是由提供的，因此，明確其法律地位是相當(dāng)重要的。二、尸體的法律性質(zhì)人死亡之后，物質(zhì)上的形態(tài)便成為尸體，在以前科學(xué)不發(fā)達(dá)的時(shí)候，關(guān)于尸體大家沒(méi)有什么爭(zhēng)論，只是按照習(xí)俗進(jìn)行埋葬和祭祀。而現(xiàn)在，由于尸體是今后器官的主要來(lái)源，那么尸體的法律性質(zhì)就引起了大家的注意。關(guān)于尸體的性質(zhì)，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)（一）物說(shuō)1、所有權(quán)說(shuō)1認(rèn)為公民的尸體和身體一樣，是公民的身體權(quán)的客體，公民對(duì)自己的身體和尸體享有所有權(quán)。公民死亡后，身體變?yōu)槭w，由其繼承人來(lái)繼承，所以應(yīng)該由其繼承人享有其尸體的所有權(quán)，但其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，他人不得非法利用或損害其尸體。129謝幸主編婦產(chǎn)科學(xué)，人民衛(wèi)生出版社2006版，第41，88，139頁(yè)。10黃丁全醫(yī)療法律與生命倫理，法律出版社2004年版，第193頁(yè)。11王澤鑒民法總則，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，109頁(yè)。12史尚寬民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第288頁(yè)。2認(rèn)為尸體是物，是一種對(duì)于死者親屬以至于社會(huì)具有重要意義的物。尸體的所有權(quán)最初由死者生前享有，有些人生前公開(kāi)聲明或以遺囑、契約的形式將自己的遺體或者器官捐贈(zèng)于科研、醫(yī)療、教學(xué)單位，即是其行使所有權(quán)的表現(xiàn)。在人死亡后，其遺體的所有權(quán)即為最親近的親屬取得。親屬對(duì)尸體具有所有權(quán)，但必須履行對(duì)尸體妥為保管和安葬的義務(wù)，不得遺棄和作有傷風(fēng)化、有違法律的處理。132非所有權(quán)說(shuō)認(rèn)為死者的遺體雖然是物，具備物的屬性，但將其作為遺產(chǎn)由繼承人繼承的觀點(diǎn)，難以接受。尸體不是財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的標(biāo)的，而是火化、埋葬、祭祀的標(biāo)的。死者的近親屬對(duì)尸體的權(quán)利，實(shí)際上管理權(quán)，負(fù)責(zé)進(jìn)行火化、埋葬，并保持其人格尊嚴(yán)不受侵犯。14德國(guó)學(xué)者梅迪庫(kù)斯也認(rèn)為，無(wú)論如何，有關(guān)物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”了的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對(duì)尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項(xiàng)不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利。15（二）延續(xù)身體法益說(shuō)認(rèn)為尸體具有某些物的屬性，但這些屬性并非尸體的本質(zhì)屬性。其本質(zhì)屬性在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)利益，正如人在出生之前已經(jīng)享有先期利益一樣。先期身體利益、延續(xù)身體利益和身體權(quán)客體的本身身體利益在時(shí)間上先后相序，互相銜接，構(gòu)成完整的身體利益。對(duì)尸體的保護(hù)適用于人身權(quán)延伸保護(hù)的理論。公民在出生前和死亡后，存在著與身體權(quán)客體即身體利益相區(qū)別的先期身體利益和延續(xù)身體利益，這種利益因受法律保護(hù)而成為法益。尸體正是身體法益的客體，而非身體權(quán)的客體。16上述觀點(diǎn)提出了人身權(quán)延伸保護(hù)的理論，成為風(fēng)靡一時(shí)的理論，認(rèn)為尸體上雖然已經(jīng)不存在權(quán)利，但還存在著受法律保護(hù)的利益，這種利益仍然受身體權(quán)規(guī)定的保護(hù)，在公民死亡后由其近親屬行使。（三）人格權(quán)說(shuō)否認(rèn)尸體為物，而認(rèn)為尸體是死者本人的人格權(quán)的殘存。源于日耳曼法思13張良淺談對(duì)尸體的法律保護(hù)，載中外法學(xué)1994年第3期。14劉春茂中國(guó)民法學(xué)財(cái)產(chǎn)繼承，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第107108頁(yè)。15德迪特爾梅迪庫(kù)斯德國(guó)民法總論，邵建東譯，法律出版社2000年版，第876頁(yè)。16楊立新人身權(quán)法論，中國(guó)檢察出版社1996年版，第356359頁(yè)。想的德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，遺體是存在過(guò)的人，是死者本人人格權(quán)的殘存。依此觀點(diǎn)，人雖因死亡而喪失了權(quán)利能力，但個(gè)人價(jià)值卻仍然被保護(hù)。人死后同樣還存在著殘留的死者本人的人格權(quán)，所以尸體并非民法上的物，不能構(gòu)成所有權(quán)的對(duì)象，而是死者本人生前人格權(quán)在人死后的繼續(xù)存在。17對(duì)以上學(xué)說(shuō)，筆者認(rèn)為，所謂傳統(tǒng)民法上的物，無(wú)非是指存在于人身之外的、能夠滿足權(quán)利主體的利益需要的，并能為權(quán)利主體所支配控制的物質(zhì)實(shí)體，具備客觀物質(zhì)性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征，顯然，尸體符合民法上物的基本法律特征。1、尸體不具有人格。作為曾經(jīng)承載生命的物質(zhì)實(shí)體，遺體無(wú)疑具有客觀物質(zhì)性。因?yàn)槿思纫阉劳?，生命已不?fù)存在，自然其也就不屬有生命的人類，它只能是人身概念以外的客觀實(shí)物，具有客觀物質(zhì)性。2、尸體具有可支配性。遺體作為有形的物質(zhì)實(shí)體，既無(wú)獨(dú)立的人格，也無(wú)自由意志決定自己（包括身體）的能力，既在事實(shí)上為人力所能及，又可被其他人所能控制。3、尸體具有實(shí)用效益性。在現(xiàn)代社會(huì)里，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，遺體及其器官被廣泛運(yùn)用于醫(yī)學(xué)研究和器官移植等醫(yī)療活動(dòng)中，這不僅能滿足權(quán)利主體的客觀需要，通過(guò)遺體器官移植而治病救人，滿足患者恢復(fù)器官機(jī)能的需要，而且能促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展并帶來(lái)巨大的利用效益。因此，尸體為客體物是不容置疑的。但尸體作為客體物與一般客體物有著區(qū)別。尸體具有普遍性的權(quán)利客體的一般物卻有所不同。尸體是一種特殊的限制流通物。因?yàn)?，在物質(zhì)形態(tài)上遺體與本人生前人格權(quán)的載體（活人身體）之于社會(huì)關(guān)系有一脈相承性1就遺屬角度而言。遺體上折射了其與生前本人的“精神共同性”，對(duì)遺體的損壞在一定程度上會(huì)對(duì)遺屬造成精神損害；2從社會(huì)倫理角度來(lái)看。儒家“死者為大”、“身體發(fā)膚受之于父母”等觀念已成為我國(guó)人民群眾中有巨大影響的習(xí)慣，對(duì)遺體的損壞在一定程度上也會(huì)有悖傳統(tǒng)文化道德習(xí)慣和社會(huì)善良風(fēng)俗。因此，除在特定的目的和場(chǎng)合，亦即不17楊立新人身權(quán)法論，中國(guó)檢察出版社1996年版，第356359頁(yè)。損害遺屬人格權(quán)、不傷害其感情等非物質(zhì)利益和不違背社會(huì)公序良俗的情況下，一般法律應(yīng)限制對(duì)遺體進(jìn)行分割、使用及流通。傳統(tǒng)上，尸體也只是在以埋葬為中心的事務(wù)中，可以作為事實(shí)處分權(quán)的對(duì)象；而在“配冥婚”等習(xí)俗中才能成為法律處分的對(duì)象。但尸體的埋葬權(quán)只是遺體價(jià)值的消極實(shí)現(xiàn)，而遺體器官捐贈(zèng)則是對(duì)遺體的積極處分，應(yīng)該具有更高的社會(huì)評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)。即應(yīng)允許遺體除可用于埋葬及祭祀事務(wù)外，還可用于以治療、科研、教學(xué)為目的的器官捐贈(zèng)，以及在其他法律和社會(huì)善良風(fēng)俗容許的范圍內(nèi)被利用及限制流通。既然遺體視為物，那么尸體的器官在其未與遺體分離之前應(yīng)視為該物的組成部分，而當(dāng)經(jīng)過(guò)分割，諸如醫(yī)方摘取遺體器官的行為之后，即構(gòu)成了一種獨(dú)立的物，與尸體一樣，也應(yīng)屬于在法律允許的范圍內(nèi)可以支配和利用但限制流通之物。18綜上所述，尸體應(yīng)當(dāng)是一種限制流通物。三、脫離人體的器官法律性質(zhì)器官移植手術(shù)接受的器官只能是脫離人體的器官和組織。脫離人體的人體器官和組織，是指從人體分離后，在植入新的人體之前的人體器官和組織。在沒(méi)有脫離人體之前，人體器官和組織屬于人體；在輸入或者植入新的人體之后，又成為人體的組成部分，具有了人格。在這個(gè)期間存在的人體器官和人體組織，是物的形態(tài)。脫離人體的器官和組織具有物的一般特征，都是存在于人身之外，能夠?yàn)槿肆λ浜涂刂?，能夠滿足人們某種需要的財(cái)產(chǎn)。例如，如心臟、腎、肺、血液、骨髓等，都是單一物，都占有一定的空間，人可以感覺(jué)、感知的有形體，都是有體物。同時(shí)，它們也都具有有用性和稀缺性，脫離活體、尸體的組織和器官十分稀缺，據(jù)統(tǒng)計(jì)，全球有超過(guò)15萬(wàn)登記在冊(cè)的病人急切等待器官移植，需求量以每年12的速度遞增，平均每天有17人在等待移植中死亡。我國(guó)需要進(jìn)行心臟移植的患者至少在5萬(wàn)以上，而目前只做了82例；我國(guó)每年因慢性腎功能衰竭而死亡的患者在14萬(wàn)左右，且多為青壯年，有幾十萬(wàn)人等著腎移植，而目前所做的腎移植總數(shù)為62萬(wàn)例；我國(guó)有300萬(wàn)角膜患者，而每年只有300個(gè)角膜供體。我國(guó)是肝病大國(guó)，僅慢性乙型肝炎患者就有3000萬(wàn)，其中20可18余能斌涂文論人體器官移值的現(xiàn)代民法基礎(chǔ)載中國(guó)法學(xué)2003年06期。能發(fā)展為肝硬化，15可能發(fā)展為肝癌，僅這類晚期肝病患者最少有630萬(wàn)，但肝臟移植到2000年底總共才做了484例。19這些都證明了可利用的人體的組織和器官的有用和稀缺。脫離人體的器官和組織具除了具有物的一般特征外，還具有以下獨(dú)特的特征1、普遍的生命性脫離人體的組織和器官必須具有生命力，必須是存活的，只有如此，它們才能夠移植或者利用到另一個(gè)活著的人體上，成為新的人體的組成部分，變成為民事主體人格的組成部分，繼續(xù)發(fā)揮其生理的功能。如果脫離人體的器官及組織喪失了生命力，不具有活性，那么不論其多么新鮮，也不能成為這種形態(tài)的物，而只能成為一般的物，不再具有人體器官及組織的物的價(jià)值。2、限定的獨(dú)立性脫離人體的器官及組織在其脫離人體后，到移植或者利用到新的人體之前，必須是獨(dú)立存在的，這一點(diǎn)是與物的一般屬性是一致的。但是，人體器官及組織的獨(dú)立性是限定的，一是獨(dú)立存在的時(shí)間是限定的，即只存在于特定的時(shí)間段，此前和此后均不屬于物的屬性；二是由于其存在生命性的特征，其獨(dú)立存在必須是具有活性的存在，因此，其儲(chǔ)存、移植、利用都必須遵守必要的規(guī)程，以保持其生命活性。3、可利用性和價(jià)值性人體器官和人體組織的可利用性表現(xiàn)在挽救人的生命和健康方面，通過(guò)人體器官移植和人體組織，使需要移植器官和使用人體組織的病患得到救治。因此，人體器官和人體組織在人類病體的治療中呈現(xiàn)巨大的價(jià)值。據(jù)全球移植中心名錄統(tǒng)計(jì)全球已有70余萬(wàn)身患不治之癥者通過(guò)器官移植獲得第二次生命，其中腎移植存活最長(zhǎng)者已達(dá)37年，肝移植最長(zhǎng)者也達(dá)30年。4、不可再生性和易損性盡管人體中有些組織可以再生，如骨髓、血液、皮膚等，但是，人體器官和人體組織一旦脫離人體，按照現(xiàn)在的科學(xué)技術(shù)水平，就絕對(duì)的不可再生。同時(shí)，人體器官和人體組織都是由細(xì)胞組織組成，脫離活體不能長(zhǎng)期存活，缺乏19金永紅、林秀珍器官移植尚需法律保障，載健康報(bào)，2002年11月1日。適當(dāng)?shù)臈l件都會(huì)使其壞死、腐敗，喪失其本質(zhì)的功能和作用。因此與其他物相比，具有更多的不同。因此，脫離人體的器官及組織是特殊的物的存在。第三節(jié)可供移植的人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)一、人體器官的權(quán)利歸屬（一）身體器官身體器官活人的在體器官，是身體的有機(jī)組成部分。由于組成身體的各器官之間以“血肉相連”的關(guān)系構(gòu)成完整的身體，體現(xiàn)著生命的征象。雖然人體以有體物的形式存在，但活人的身體仍不得為法律上的物。人可以支配本身器官，此種權(quán)利即身體權(quán)。身體權(quán)是自然人維護(hù)其身體完全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)。身體權(quán)是自然人的基本人格權(quán)，表現(xiàn)為自然人對(duì)于物質(zhì)性人格要素的不轉(zhuǎn)讓性支配權(quán)。因此，身體器官的支配權(quán)屬于擁有該人體器官的自然人（二）脫體器官脫體器官身體器官脫離身體，血液循環(huán)中斷，不問(wèn)原因，稱為“脫體器官”。通說(shuō)認(rèn)為脫體器官是物，所有權(quán)歸本人?！叭松淼慕M成部分，自然地由身體分離之時(shí)，如經(jīng)分離后的毛發(fā)、血液等，則該部分已非人身，而成為外界之物，當(dāng)然得為法律上的物，得為權(quán)利的標(biāo)的，可依照權(quán)利人的意思進(jìn)行大處分?！?0“身體的部分，如頭發(fā)、牙齒、血液、器官等與身體分離時(shí)，即成為物，并屬動(dòng)產(chǎn)，其所有權(quán)屬于身體的主體者，但得因讓與而歸屬他人，或因拋棄而為無(wú)主物，由他人先占而取得之。侵害此種與身體分離的部分，得構(gòu)成對(duì)他人所有權(quán)的侵害。”21從人體上分離之物體如血液、腎臟、毛發(fā)等，應(yīng)認(rèn)為可以成為民事權(quán)利之客體，亦可為民法上之物。自然人亦得自由支配從其身體上脫離出來(lái)的物體，如將血液、腎臟等獻(xiàn)出。因此脫體器官的的支配權(quán)屬于原擁有該人體器官的自然人。20史尚寬民法總論，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第251頁(yè)。21王澤鑒侵權(quán)行為法，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第108頁(yè)。（三）胎兒器官胎兒曾是準(zhǔn)母親身體的一部分，“血脈相連”，無(wú)可否認(rèn)，脫離母體后，表現(xiàn)為死體，無(wú)生命征象，不成為人，為之預(yù)設(shè)的“權(quán)利能力溯及消滅”，22胎兒器官當(dāng)然不能是身體器官，按一般原理應(yīng)認(rèn)定為物，所有權(quán)應(yīng)屬于孕育其生成的準(zhǔn)母親。如果可用作移植物或有研究?jī)r(jià)值，應(yīng)由準(zhǔn)母親決定捐獻(xiàn)與否。準(zhǔn)母親擁有胎兒和胎兒器官的所有權(quán)。因此胎兒器官的的支配權(quán)屬于孕育該胎兒的準(zhǔn)母親。（四）尸體器官?gòu)膰?guó)外學(xué)說(shuō)及立法角度看，處分尸體體的權(quán)利主體主要是本人和與本人有緊密關(guān)系的家屬或其他人，在一定條件下也可以是社會(huì)或國(guó)家。1、本人。絕大多數(shù)國(guó)家都認(rèn)為，本人生前有權(quán)對(duì)身后遺體進(jìn)行處分。如德國(guó)通說(shuō)就認(rèn)為，死者有憲法上的人格權(quán)及自我決定權(quán)。這里雖然表述的是死者的人格權(quán)及自決權(quán)，但實(shí)際只有生存中的活人才有可能行使自我決定權(quán)。所謂“死者的”自我決定權(quán)，實(shí)際不過(guò)是對(duì)生前本人表明自己的意思而處分遺體的“生前自決權(quán)”的延長(zhǎng)的尊重而已。23這也與世界衛(wèi)生組織1991年8月發(fā)表的器官移植九原則的規(guī)定相一致。因此，目前世界上大多數(shù)國(guó)家，如美國(guó)、德國(guó)、智利、比利時(shí)、法國(guó)、波蘭的器官移植立法都對(duì)本人基于自我決定權(quán)而在生前做出的處分其遺體的意思表示予了以最大的尊重。2、與本人有緊密關(guān)系的其他人。從國(guó)外的情況看，一般認(rèn)為，在本人生前沒(méi)有意思表示或因行為能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承認(rèn)本人以外的與其有緊密聯(lián)系的其他人可以按一定的順位享有對(duì)遺體的處置權(quán)。但各國(guó)對(duì)此所謂“其他人”，諸如繼承人、遺屬、近親屬、以及其他與本人有生活上密切聯(lián)系的人的范圍的界定并不一致。按日本1997年器官移植法規(guī)定，其他人包括死者的“遺屬。家屬”。24美國(guó)普通法認(rèn)為遺體是以埋葬權(quán)為目的的占有權(quán)的客體，其占有權(quán)歸屬于死者的最近親屬。25美國(guó)22王澤鑒民法總則，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，109頁(yè)。23井田良器官移植法與死的概念，載法學(xué)研究卷12號(hào)，第216頁(yè)。24淺田和茂腦死。器官移植與刑法，載罪與刑林山田教授六十歲生日祝賀論文集，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版社1998年版，第296頁(yè)。25丸山英二器官移植的比較法研究（問(wèn)題的背景器官移植與器官移植法的歷史），載比較法研究46號(hào)，第1718頁(yè)。1968年統(tǒng)一尸體提供法（UNIFORMANATOMICALGIFTACT）規(guī)定，有權(quán)捐贈(zèng)遺體的近親屬的范圍及順位是A、配偶，B、成年子女，C、父母，D、成年的兄弟姐妹，E、死亡時(shí)死者的監(jiān)護(hù)人，F(xiàn)、有處分遺體權(quán)限或義務(wù)的其他人。在有本人及同順位或先順位人的反對(duì)，且后順位人已知時(shí)，后順位的人不能做出遺體器官捐贈(zèng)的承諾意思表示。26瑞士采取否定死者人格權(quán)的立場(chǎng)，認(rèn)為決定處置遺體的權(quán)限是遺屬“固有的權(quán)利”。27即使在采取遺體是本人人格權(quán)殘存立場(chǎng)的德國(guó)，一般也認(rèn)為本人生前無(wú)意思表示時(shí)，其近親屬也享有對(duì)遺體的一定處分權(quán)。28德國(guó)1997年通過(guò)的器官捐贈(zèng)、摘取、植入法規(guī)定，在本人生前無(wú)意思表示時(shí)，近親屬有權(quán)揣度本人生前意思而做出處分。該法對(duì)有權(quán)處分遺體的權(quán)利人的范圍做了廣泛的規(guī)定，其中包括近親屬，即（A）配偶；（B）成年子女；（C）父母；或本人生前是未成年人且死亡時(shí)由一方父母、監(jiān)護(hù)人實(shí)施監(jiān)護(hù)時(shí)的監(jiān)護(hù)人；（D）成年兄弟姐妹；（E）祖父母或其他個(gè)人，即有證據(jù)證明其與死者本人生前至死亡時(shí)有特別親密的個(gè)人關(guān)系的成年人，其與前列近親屬順位相同。3、被本人生前授權(quán)之個(gè)人。在有本人對(duì)器官摘取事項(xiàng)的特別授權(quán)時(shí)，該人即取代近親屬的地位。4、社會(huì)或國(guó)家。有學(xué)者認(rèn)為，個(gè)人作為社會(huì)的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會(huì)性的義務(wù)，所以人的遺體是社會(huì)資源，自然對(duì)遺體的處分權(quán)即應(yīng)歸屬于社會(huì)。29這種觀點(diǎn)曾流行于前蘇聯(lián)及東歐國(guó)家。更激進(jìn)的是，前蘇聯(lián)不承認(rèn)個(gè)人（包括本人及近親屬）對(duì)遺體有自己的處分權(quán)。在20世紀(jì)80年代的器官移植施行手術(shù)中，既不需要本人的承諾也不需要近親屬的承諾，采取了不問(wèn)提供者一方意思的立場(chǎng)。30由此可見(jiàn)，他們認(rèn)為遺體及其器官原則上依社會(huì)主義公有制思想歸屬于國(guó)家或社會(huì)，所以本人及其近親屬無(wú)權(quán)進(jìn)行處分。故可見(jiàn)，對(duì)有權(quán)處分遺體的權(quán)利主體范圍的界定，與各國(guó)的文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、立法政策事實(shí)上是分不開(kāi)的?？隙ū救说奶幏謾?quán)代表了該國(guó)對(duì)人權(quán)、個(gè)人意思自治的26丸山英二器官移植的比較法研究（問(wèn)題的背景器官移植與器官移植法的歷史），載比較法研究。27余能斌、涂文論人體器官移值的現(xiàn)代民法基礎(chǔ)載中國(guó)法學(xué)2003年06期轉(zhuǎn)引自石原明醫(yī)療、法與生命倫理，日本評(píng)論社1997年版，第190頁(yè)。28余能斌、涂文論人體器官移值的現(xiàn)代民法基礎(chǔ)載中國(guó)法學(xué)2003年06期轉(zhuǎn)引自齊藤誠(chéng)二刑法中生命的保護(hù)，日本多賀出版1989年版，第252頁(yè)。29井田良器官移植法與死的概念，載法學(xué)研究，70卷12號(hào)，第216頁(yè)。30稻子宣子器官移植的比較法研究社會(huì)主義諸國(guó)，載比較法研究，46號(hào)，第63頁(yè)。民法理念的尊重；而照顧近親屬的處分權(quán)則是對(duì)近親屬與本人生前共同生活而產(chǎn)生的“精神共同性”的尊重；對(duì)本人無(wú)表示時(shí)的權(quán)利主體范圍的規(guī)定，則反映了該國(guó)在國(guó)家、供體、醫(yī)方、受體方面利益的權(quán)衡結(jié)果。優(yōu)先尊重本人意思表示，并照顧到其他權(quán)利主體處分遺體的意思自由，代表了在遺體器官移植場(chǎng)合確定遺體處分權(quán)利歸屬的世界潮流。而“遺體是社會(huì)資源”的激進(jìn)觀點(diǎn)，雖然體現(xiàn)了人的社會(huì)性和個(gè)人對(duì)社會(huì)的公共義務(wù)，但卻有悖尊重人權(quán)的現(xiàn)代法理念，忽視了對(duì)公民的人權(quán)及意思自治的充分保障，客觀上有可能會(huì)引起公眾的憎惡，也不利于其發(fā)展器官移植術(shù)的本意的實(shí)現(xiàn)。因此，遺體處分權(quán)應(yīng)歸屬于生前的本人及其繼承人。至于對(duì)于死囚的器官，死囚本人應(yīng)有捐贈(zèng)的權(quán)利，但死囚作為一類特殊的處分權(quán)主體，為了避免其受脅迫做出意思表示。我認(rèn)為死者的家屬應(yīng)當(dāng)有知情權(quán)。若死囚生前沒(méi)有明確的捐贈(zèng)的意思表示的，那么在其死后家屬可按親等遠(yuǎn)近次序享有是否捐贈(zèng)的權(quán)利。根據(jù)我國(guó)目前人體器官移植條例的立法情況看，活體器官的移植應(yīng)當(dāng)是基于自然人的意思表示。而尸體器官應(yīng)當(dāng)先尊崇本人意愿，即在決定死者的某一器官或組織是否可以移植時(shí)，死者生前所作出的明確的或可推定的意思表示具有最大的決定性。當(dāng)死者的意愿不能根據(jù)足夠可靠的聲明或其他因素加以確定時(shí)，應(yīng)尊重其最近親屬的決定。因?yàn)閺挠H情關(guān)系上講，只有死者的最近親屬最了解其生前的真實(shí)意愿。從法律關(guān)系上講，最近親屬具有合適的代表資格。他們和死者生前死后具有最多的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。二、人體器官只能來(lái)源于捐贈(zèng)人體器官不管是身體器官，還是胎兒器官，離體器官，尸體器官，都是是一種限制流通物，因此對(duì)此進(jìn)分配，必定要通過(guò)一定的途徑。對(duì)此種物的處分權(quán)，在現(xiàn)實(shí)生活中只有無(wú)償捐贈(zèng)和有償流轉(zhuǎn)兩種途徑。（一）器官的捐贈(zèng)法律行為是以意思表示為要素，并依該意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果的行為。31關(guān)于法律行為，不管法學(xué)家如何定義，都是把意思表示作為核心的要件，器官捐贈(zèng)同樣符合其法律行為的一般要件1、主體適格。供體必須具備完全的行為能力。31張俊浩民法學(xué)原理，下冊(cè)第222頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。2意思表示自愿真實(shí)。即不存在諸如錯(cuò)誤、通謀虛偽、受欺詐、受脅迫等問(wèn)題32即捐贈(zèng)者自己愿意，不受其他的外在因素的影響。否則，不尊重當(dāng)事人的意愿的器官移植就是違反道德的，這樣的行為無(wú)異于對(duì)他人的遺體的傷殘與侮辱。3、內(nèi)容合法。4、形式合法。從以上民法理論的角度看，盡管器官捐贈(zèng)暫且沒(méi)有法律系統(tǒng)的法律規(guī)定，但是，其符合法律行為的要件，是一種可以有效成立的法律行為。（二）伴隨著器官的有償捐贈(zèng)倫理基礎(chǔ)出現(xiàn)以來(lái)，人們一直提倡無(wú)償?shù)木栀?zèng)，認(rèn)為有償捐贈(zèng)幾乎是不可以想象的。認(rèn)為器官的捐獻(xiàn)假若有償將有悖于公序良俗，會(huì)導(dǎo)致人口買賣、道德的淪喪等嚴(yán)重社會(huì)問(wèn)題。故而批判之聲不絕于耳。不過(guò)，對(duì)器官的有償捐贈(zèng)是否完全違法，很值得思考。依據(jù)商品交換規(guī)則，讓公民犧牲個(gè)人的利益去成就一項(xiàng)完全沒(méi)有任何回報(bào)的事情是不公平的。自然在現(xiàn)實(shí)生活中這類事情往往難以行得通。如前所述，器官作為限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取決于社會(huì)公共利益的需要。從商品交換的規(guī)則看，既然是物，為何不能得到報(bào)酬呢當(dāng)然問(wèn)題還在于，經(jīng)濟(jì)合理性并不能完全解釋倫理上的合理性。不過(guò)，僅僅因?yàn)槠溆锌赡軐?dǎo)致一些社會(huì)問(wèn)題而將其一棒子打死，顯然是一種因噎廢食的做法，非常不可取。1、個(gè)人利益的固有性。根據(jù)現(xiàn)代文明社會(huì)的流行的政治哲學(xué)原理，被稱為權(quán)利倫理學(xué)的第一原則是個(gè)人有不被任何他人和政府無(wú)論基于任何理由侵犯的完全屬于個(gè)人本身的利益。這些利益包括個(gè)人的肉體生命；個(gè)人的體力與智力；個(gè)人的精神（內(nèi)心的、心靈的）世界；個(gè)人對(duì)自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。所以，任何人或者組織都不可以把別人當(dāng)成商品出賣。但作為具有自主權(quán)的個(gè)人，他卻可以拿屬于自己本身的權(quán)利去交換自己沒(méi)有的東西，因?yàn)榻粨Q正是實(shí)現(xiàn)個(gè)人資源最優(yōu)配置的公平手段。既然捐贈(zèng)者可以把自己的器官捐贈(zèng)出來(lái)。滿足需求者的愿望，那么，為何不能按資源最優(yōu)配置的公平原則而給予捐贈(zèng)者報(bào)酬呢2、權(quán)利義務(wù)相一致原則的要求。讓接受捐贈(zèng)的人付出代價(jià)，是要求他們?cè)?2張俊浩民法學(xué)原理，下冊(cè)第252頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。享受權(quán)利時(shí)，履行適當(dāng)?shù)牧x務(wù)。有人擔(dān)心這樣做會(huì)產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，但這種風(fēng)險(xiǎn)可以通過(guò)國(guó)家的嚴(yán)密管理而降低。我們不應(yīng)因?yàn)榕碌赖嘛L(fēng)險(xiǎn)，而讓捐贈(zèng)者的家人遭受雙重打擊。畢竟，捐贈(zèng)器官者在侵權(quán)法上講是受害人同意。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的理論，也是應(yīng)當(dāng)受償?shù)摹?、社會(huì)公平觀念的需要。不難想象，當(dāng)一個(gè)人到了要出賣自身器官的地步時(shí)，他已經(jīng)窮困潦倒或者困難到了何種程度。法律法規(guī)中設(shè)置禁止性條款，其目的最終是為了維護(hù)社會(huì)正義，保障公眾的權(quán)益。但是，就在社會(huì)正義得到維護(hù)公眾權(quán)益得到保障的背后，法律法規(guī)中的禁止性條款無(wú)疑也將對(duì)另一部分人的權(quán)利構(gòu)成限制和約束。如果推進(jìn)強(qiáng)制捐贈(zèng)器官，讓一些人專門獲益，而使另一些人卻僅有受損的事實(shí)，這不但是不公平的和不公正的，也會(huì)有損社會(huì)正義。所以，對(duì)于器官捐贈(zèng)來(lái)講，有人無(wú)償捐獻(xiàn)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)，但是，為避免因此容易造成的對(duì)捐贈(zèng)者的不公平。應(yīng)當(dāng)允許在國(guó)家的有序的規(guī)制下的有償捐獻(xiàn)?；铙w器官捐獻(xiàn)，由于器官捐獻(xiàn)本身違背了醫(yī)學(xué)倫理學(xué)的“最首要的是不傷害（ABOVEALLDONOHARM）原則”33，破壞了供者身體的完整性這一法律保護(hù)的人格權(quán)，盡管本人同意，也不應(yīng)成為合法行為。然而，由于供者身體捐出一個(gè)器官，往往就能挽救一條生命，或者復(fù)明一雙眼睛，受者由此獲得了利益，符合醫(yī)療的目的。法律在供者的損害和醫(yī)療的效果兩方面