1、論行政指導行為的完善【論文摘要】我國在建國后較長時期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政指導在經(jīng)濟領(lǐng)域和非經(jīng)濟領(lǐng)域都沒有發(fā)揮太大的作用。直至十一屆三中全會后,中國從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，行政指導這一行政行為開始受到重視并廣泛應用，它對推動民主法治社會的建立、完善社會主義市場經(jīng)濟體制有著重要的作用?！娟P(guān)鍵詞】行政指導 行政救濟 完善行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規(guī)定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現(xiàn)行政管理目的的一種非職權(quán)的行為。行政指導是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段后，行政理念的必然轉(zhuǎn)變，反應了現(xiàn)代社會的法治的價值追求。1行政指導的原則行政指導的基本原則是實

2、施行政指導行為所必須遵循的基本原則。行政指導的原則一方面是保障行政指導行為全過程不偏離法定目的，另一方面是為了彌補行政指導行為實施過程中可能出現(xiàn)的法律漏洞。行政指導原則主要有：正當性、自愿性、必要性原則。1.1正當性原則正當性原則是指行政指導行為必須最大限度保障行政相對人對行政導指導的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為行政相對人對行政機關(guān)作出的行政指導主觀上認為如果其接受行政指導，將會產(chǎn)生有利于其的法律結(jié)果。從利己這一深入公司進行行政指導人性本能出發(fā)，行政相對人對于可選擇的行政指導，其必然會將自己利益在限定的范圍內(nèi)最大化。如果行政相對人認為行政指導對其可能產(chǎn)生不利結(jié)果，或者沒有什么好處，他一般是不會

3、接受行政機關(guān)作出的行政指導行為。我們之所以在這里將正當性作這樣的界定，是因為行政指導行為是以行政相對人接受為產(chǎn)生預期作用的前提條件?！?】姜明安，行政法與行政訴訟法（第三版），341頁。 1.2自愿性原則自愿性原則是指行政指導行為應為行政相對人認同和自愿接受，因為，行政指導行為不是一種行政主體以行政職權(quán)實施的，期以產(chǎn)生法律效果的行政行為，對行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應加上在不損害他人合法權(quán)益的前提下之條件。行政指導不是行政機關(guān)的權(quán)力性行為，其沒有國家強制力為后盾，行政相對人不愿意接受行政指導行為，行政機關(guān)也不能借助國家強制力

4、驅(qū)使行政相對人違心接受。否則，行政機關(guān)的行政指導行為就質(zhì)變?yōu)榫哂袕娭屏Φ男姓袨榱??！?】姜明安，行政法與行政訴訟法（第三版），342頁。 1.3必要性原則必要性原則是指行政主體采取行政指導行為比實施行政行為可能會產(chǎn)生更好的客觀效果的一種主觀認識。行政主體行使行政職權(quán)的基本目的在于維持一個正常的社會秩序，促進社會的全面進步。如果能通過非行政行為也能達到這一目的，或者可以降低行政成本，行政主體完全可以作出選擇，采用非行政行為實現(xiàn)行政目的。因此，在行政指導中確立必要性原則，是基于行政效益理論。在現(xiàn)代社會中，行政管理的資源是有限的，有的甚至是稀缺的。為了減輕社會負擔，行政機關(guān)應當通過主觀努力，將有限

5、的行政管理資源最大化?！?】姜明安，行政法與行政訴訟法（第三版），343頁。2行政指導的重要性我國在建國后較長時期實行高度集中的計劃經(jīng)濟體制，行政指導在經(jīng)濟領(lǐng)域和非經(jīng)濟領(lǐng)域都沒有發(fā)揮太大的作用。直至十一屆三中全會后,中國從傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡，行政指導這一行政行為開始受到重視并廣泛應用，它對推動民主法治社會的建立、完善社會主義市場經(jīng)濟體制有著重要的作用。2.1行政指導可以彌補法律空缺由于我國是成文法國家，成文法有其與生俱來的先天性缺陷就是局限性，他的局限性主要表現(xiàn)在：第一，在整體上成文法與社會生活不能同步發(fā)展，永遠落后于社會實際。第二，成文法不能全面反映和規(guī)范社會生活，有相當一部分社會關(guān)

6、系游離于法律之外。第三，由于利益沖突，立法的主體、時間及具體情勢等的不同，再加上立法者也有難以避免的技術(shù)失誤等原因，一些成文法矛盾叢生，不相協(xié)調(diào)，產(chǎn)生“法律打架”的問題，尤其是在新舊法交替時期，會造成混亂和法律適用的困難。第四，成文法用文字條文表達立法意蘊，但二者之間并不完全合拍，有時詞不達意，會出現(xiàn)不完善與不周密的問題，不能準確表述。隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，行政法領(lǐng)域的法律規(guī)范、規(guī)章、規(guī)范性法律文件繁多復雜，但是依然不能滿足市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，于是就會出現(xiàn)更多的立法空白。行政知道行為由于其固有的靈活性和補充性可以彌補現(xiàn)有法律的缺陷。行政指導可以通過隨機應變的對應措施,以說服、勸導等方式促

7、使企業(yè)采取或不采取某種行為，從而達到政府規(guī)范市場主體行為的的目的。2.2行政指導具有規(guī)制、調(diào)整和引導、促進的作用在市場經(jīng)濟主體多元化的今天，各主體之間的利益沖突及矛盾不斷增多，如果此類利益沖突不能得到及時解決，勢必會影響到市場經(jīng)濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。行政機關(guān)對于利益沖突的主體來說具有一定的中立性，它可以對危害公共利益的行為加以規(guī)制，對已經(jīng)出現(xiàn)的問題進行疏導，同時行政機關(guān)還可以運用行政指導對經(jīng)濟生活進行公正有效的規(guī)制、調(diào)整、疏通，從而維持現(xiàn)有的利益格局或?qū)崿F(xiàn)新的更合理的利益格局。同時行政機關(guān)在其他的社會生活領(lǐng)域中也可以采用比較緩和的行政指導手段，對現(xiàn)有的社會問題進行規(guī)范、調(diào)整、引導，以促進社會的

8、和諧發(fā)展，實現(xiàn)政府行政的目的。2.3行政指導有利于轉(zhuǎn)變政府職能，充分保障相對人的合法權(quán)益推行行政指導等柔性管理方式也是建設中國法治政府的基本內(nèi)容和必須要求。2004年3月22日國務院發(fā)布的全面推進依法行政實施綱要在提出建設法治政府目標的同時指出，要充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導、行政合同等方式的作用。在現(xiàn)代社會，政府的行政范圍越來越大，政府的職能在社會經(jīng)濟發(fā)展、社會穩(wěn)定方面的作用越來越重要，轉(zhuǎn)變政府職能,綜合運用經(jīng)濟、法律以及必要的行政手段進行管理，開始成為人們的共識。同時，指導性計劃、規(guī)劃、勸告、建議等柔性行政方式也開始受到重視，并開始了廣泛的應用。行政指導以其柔軟性、靈活性、誘導性等特點適應和

9、促進了政府職能的轉(zhuǎn)變，將相對人從單純的命令和服從關(guān)系中解脫出來，給行政相對人更多的機會更大的自由，行政相對人可以根據(jù)自身的情況結(jié)合政府的行政指導，自由決定自己的行為。行政指導把平等、民主的原則具體融合到行政管理過程中，依賴對話機制的互動，助成了一種平等、民主的人文精神的培養(yǎng)，有利于服務行政理念的革新和深化。【4】宋虎巖、趙樹濱，論我國行政指導制度的完善，載石家莊聯(lián)合技術(shù)職業(yè)學院學術(shù)研究2007年6月。2.4行政指導可以提高行政效率，有助于節(jié)約行政成本在我國政府全面掌控各個產(chǎn)業(yè)發(fā)展，但是由于政府的能力有限，政府不懂市場經(jīng)濟的運作規(guī)律，導致政府的行政效率日益低下，甚至影響到了市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。但

10、是如果政府實行以“效率優(yōu)先”為價值的行政指導，強調(diào)通過產(chǎn)業(yè)政策指導企業(yè)行為，實行引導式的建議，注重資源的有效配置和利用，這樣就容易達到節(jié)約行政成本，提高行政效率的目的。雖然我國的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件很多，但仍然會存在法律空白，加之現(xiàn)實社會中存在的許多社會問題，如果政府不采取其他手段及時調(diào)整，必然導致社會的不穩(wěn)定。行政指導不一定需要有具體的法律依據(jù)，它可以根據(jù)社會發(fā)展的具體情況，制定符合社會實際的計劃，從而進行積極有效和靈活機動的干預和調(diào)整，這樣就大大提高了行政效率，有助于節(jié)約社會成本。3我過行政指導制度的缺陷及原因行政指導是一種新型的政府行為，它因其所特有的柔軟性、靈活性和民主性等特征而受到

11、政府的青睞，并在公共管理中得以廣泛運用，對密切政民關(guān)系，節(jié)約行政成本，提高行政效率，實現(xiàn)行政目標，起著至關(guān)重要的作用。但同時也存在許多問題，我們有必要進行分析，并提出解決的辦法。3.1行政指導沒有完善的法律規(guī)定去規(guī)范在我國現(xiàn)有的法律規(guī)定中，對于行政指導行為大多數(shù)都是原則性的規(guī)定，沒有具體實施的辦法，也沒有具體的操作程序。在政府的行政指導中，由于沒有對行政指導的具體實施辦法，大多數(shù)行政主體在實施行政指導行為中往往把這個行政指導行為當成強制的行為行為來實施。如鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法只規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)必須遵守有關(guān)環(huán)境保護的法律、法規(guī)，按照國家產(chǎn)業(yè)政策，在當?shù)厝嗣裾慕y(tǒng)一指導下，采取措施，積極發(fā)展無污染、少污染

12、或低資源消耗的企業(yè)?！睅缀鯖]有涉及具體的操作程序，這就使行政指導的自由裁量權(quán)過于寬泛，行政法治空洞化，難以實現(xiàn)公益。行政指導還缺乏程序性規(guī)定。目前我國還沒有形成統(tǒng)一的行政程序法典，大量的指導性法律和法律性文件雖然規(guī)定了一些程序規(guī)則，但很不全面、很不規(guī)范。對于抽象行政指導，我國雖然已初步確立了審議制度，但在直接影響社會公眾權(quán)益的具體行政指導方面，則幾乎沒有規(guī)定，社會公眾的知情權(quán)、參與權(quán)難以得到有效保障，這樣的行政指導其公正性也令人難以置信?！?】曹靜暉、李暢，論中國行政指導的法治化，載學術(shù)論叢2008年44期。3.2行政指導行為往往發(fā)生異化由于我國的政府習慣了計劃經(jīng)濟的管理模式，那么在行政指導中

13、政府也往往將行政指導行為異化為行政命令。在這種背景下，政府的行政指導留給公眾的自主空間較小，社會公眾的意志無法得到有效尊重，自由選擇權(quán)難以正常實現(xiàn)，這使得其在實施中更傾向于訴諸事實上的強制力。特別是在基層的政府，為了政績及行政人員自身的經(jīng)濟利益，行政知指導往往異化為行政命令，行政機關(guān)通過行政強制行為要求公眾必須遵守執(zhí)行。由于農(nóng)民等公民對行政指導的性質(zhì)并不清楚，他們的法治意識比較低，很難去維護自己的權(quán)益。行政指導除異化為行政命令外，還經(jīng)常異化為行政處罰。有的政府部門為確保社會公眾接受行政指導，在行政指導不被接受時采取一些后續(xù)罰款或者強制執(zhí)行等措施，這時，行政指導就是行政處罰或者行政處理的前提。在

14、甘肅省武威市民勤縣的溫室大棚項目中，行政機關(guān)就出現(xiàn)了對農(nóng)民不按照規(guī)定搭建溫室大棚的行為進行拘留和罰款，農(nóng)民向上級機關(guān)反映情況往往置之不理或者受到打擊報復。本來是很好的指導行為，政府還給予補貼，但是行政機關(guān)的工作人員為了完成政績工程不管社會的實際情況，強制推行給農(nóng)民的利益造成了極大的損害。行政指導還經(jīng)常異化為行政合同，有些政府部門為了使社會公眾接受行政指導，在社會公眾不愿意接受時，經(jīng)常給予一些承諾。例如鎮(zhèn)政府在農(nóng)民不愿意種植它所提倡的煙葉時，向農(nóng)民許諾在煙葉賣不出去時予以收購。這時就使行政指導異化為對雙方都有約束力的行政合同。行政權(quán)力具有強制性，但要通過柔性的手段實施在理論上可行，在實踐上卻相當

15、困難。行政指導發(fā)生各種形式的變異，不僅使其面臨的困境更加嚴重，而且使其失去了存在的合理性和正當性。3.3行政指導的救濟制度不太完善我國的行政復議制度中對行政復議的受案范圍進行了正反兩方面的列舉，雖然并未對行政指導的救濟做出排除，但亦未對行政指導的復議救濟作出明確具體的規(guī)定。正因為如此，行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，實踐中通過行政復議的途徑得到救濟的少之又少。我國的行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟受案范圍并未對行政指導能否提起訴訟作出明確規(guī)定，但在最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋第一條第二款第四項規(guī)定，不具有強制力的行政指導行為不屬于人民法院行政訴

16、訟的受案范圍，這就以明文規(guī)定把行政指導排除在行政訴訟的受案范圍之外。在實踐中，行政指導行為遭受損害的公眾很難通過國家賠償獲得救濟，由于國家賠償法并未對行政指導行為的救濟作出明確的規(guī)定。我國的行政賠償制度本身就存在著賠償范圍過窄、賠償程序不完善、賠償標準偏低、等諸多問題，行政指導行為想獲得賠償就更加困難了。4完善我國行政指導行為的構(gòu)想4.1完善我國的法律制度對行政指導的規(guī)定行政指導的行為依據(jù)包括政府實施行政指導的規(guī)范性依據(jù)和非規(guī)范性依據(jù)，它賦予行政指導以合法性和正當性。規(guī)范性依據(jù)是指具有行政指導內(nèi)容的明確的法律規(guī)范和政策規(guī)定。如 中華人民共和國農(nóng)業(yè)法第三十七條第二款規(guī)定：“國家鼓勵和引導農(nóng)民從事

17、多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動。”行政指導的規(guī)范性依據(jù)明確、直接，比較容易做出判斷，但是，目前我國立法為行政指導所提供的基本上是實體依據(jù)，其程序依據(jù)基本空白。因此，應當重視行政指導的程序立法。非規(guī)范性依據(jù)是指不具有行政指導內(nèi)容的法律原則、客觀情況和社會發(fā)展需求的狀態(tài)等。政府對非規(guī)范性依據(jù)具有解釋上的自由裁量權(quán)，因為這些非規(guī)范性依據(jù)本身具有相當?shù)牟淮_定性。其結(jié)果，既可能造成政府出于不當動機而濫施行政指導，又可能產(chǎn)生政府該指導而怠慢指導。因此，應當盡可能降低非規(guī)范性依據(jù)在行政指導中的地位，但是，這并不否定政府在法外進行行政指導。這里的“法外”不是沒有任何法律依據(jù)，而是符合法律原則、客觀情況和社會發(fā)展的需

18、求。法外行政指導如損害國家利益、公共利益和私人利益的，應當堅決予以否定。4.2規(guī)范行政指導的程序和運行過程行政指導措施從開始制定到最后實施都應該有一套完整縝密的法律程序，只有程序合法才能做出科學公正的行政指導措施。行政指導的相關(guān)程序規(guī)定包括審議、告知與公示、協(xié)商等。審議由行政機關(guān)會同行政指導所指向領(lǐng)域的專家進行，對該行政行為的可行性、存在的風險和風險防范補救措施等進行商議。這樣可以最大限度的降低風險，提高方案的可行性和實用性，為行政指導工作的順利開展提供有效的支持。經(jīng)過審議的行政指導方案，可以采取告知的方法通知相對人，告知時要采用書面形式。同時為他們答疑解惑，詳細介紹方案制定的背景、目的、具體

19、的實施過程等。如果方案針對不特定人則可以通過行政信息發(fā)布制度讓公眾知曉，所以說建立和完善行政信息發(fā)布制度對行政指導的完善也很重要的。除了可以采用行政信息發(fā)布制度和通知相對人外，必要的時候可以組織聽證會，建立行政指導的聽證制度。行政指導方案在實施時，允許與行政相對人協(xié)商，就新出現(xiàn)的問題對方案進行修改，由于行政指導的效力和靈活性進行小幅度的修改還是可以的，或者給予相對人相應的優(yōu)惠措施以達到推行方案的目的，但是絕對禁止行政機關(guān)用強制手段推行指導方案，行政機關(guān)應充分尊重行政相對人的意愿。行政指導方案制定后，可以設置上級行政機關(guān)的審批、備案制度，上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的行政指導行為進行監(jiān)督，對于下級機關(guān)的嚴重違法、違約行為可以強制要求其改正，造成損失的可以要求賠償。4.3完善行政指導行為的救濟機制我國的行政復議沒有明確將行政指導行為列入行政復議的范圍，導致發(fā)生相關(guān)的爭議時，相關(guān)機關(guān)以沒有相關(guān)的法律依據(jù)為由不予受理，公眾的權(quán)利不能得到有效的救濟，這樣勢必會激化社會矛盾，不利于社會的穩(wěn)定。因此，我國在修改