1、唐、日賊盜律之比較研究（二）正如許多日本學(xué)者所指出的那樣，唐、日兩律最明顯的區(qū)別要緊體此刻量刑上。據(jù)水本浩典統(tǒng)計(jì)，日本律賊盜律 53條在定罪量刑上， 比唐律減一等者有21項(xiàng)，減二等者有12項(xiàng)，減三等者有6項(xiàng)，減四 等者有5項(xiàng)，減五等者有2項(xiàng)；一樣者有22項(xiàng)，變更者有5項(xiàng)；加刑 項(xiàng)有9項(xiàng)；日本律削除者有12項(xiàng)，增設(shè)11項(xiàng)，不能比較者有22項(xiàng)。1從總的趨勢(shì)來(lái)看，唐、日盜賊律在定罪量刑方面或相同，或有 所減輕。第一，看一下唐、日盜賊律中規(guī)定相同的條款。為方便讀者，茲將兩律中條文相同的條款列表如下：上述唐、日26條條文除個(gè)別地址有微小轉(zhuǎn)變之外 ，其余內(nèi)容完全相同，約占賊盜律全數(shù)條文的 50%fc右。這

2、一數(shù)字說(shuō)明唐、日賊盜兩律有著緊密的關(guān)系。接下來(lái)咱們?cè)倏匆幌氯毡举\盜律比唐律賊盜律定罪量刑較輕 的條款。關(guān)于日本律定罪量刑較輕，日本學(xué)者從諸多方面探討其緣故。如佐藤老實(shí)在律令考一文中，以為日本律“留意恤刑，其量刑皆比唐律 為輕”。2石井良助在日本法制史概論中那么以為“或許依照我 溫和的國(guó)民性，在量刑上與唐律不同，大體減一二等量" 。3而利光 三律氏在大寶律考一文中那么以為“日本律同意了標(biāo)榜儒教的仁 政主義精神，而未留意了法家的酷刑主義；唐朝是個(gè)地域廣漠、各民 族混居共處的國(guó)家，需要很壯大的法的威懾力，而日本地域狹小、民族單一，不需要法的威赫力；大寶律的編纂者深受佛教慈悲思想之阻礙，將減

3、輕量刑視作一種功德。4上述觀點(diǎn)固然有必然道理，但咱們以為，假設(shè)從兩國(guó)法律進(jìn)展的歷史 來(lái)看，或更能揭露日本律輕刑的緣故。眾所熟知，在日本大化改新以 前，日本處于氏族法時(shí)期，沒(méi)有統(tǒng)一的成文法。當(dāng)全面受容唐朝的政 治、經(jīng)濟(jì)、法律制度后，需要有一個(gè)漫長(zhǎng)的消化進(jìn)程。與日本固有的 氏族法相較，唐律量刑無(wú)疑是嚴(yán)厲而先進(jìn)的。假假想使國(guó)民能夠順利 地同意唐朝政治制度、經(jīng)濟(jì)制度，奈良時(shí)期的日本政府只能用減輕量 刑取得國(guó)民的認(rèn)同。而一旦取得了國(guó)民的認(rèn)同，那么會(huì)變的嚴(yán)厲起來(lái)。另外，從唐律進(jìn)展演變的歷史來(lái)看，一直受法家重刑主義思想的阻礙。 從李悝制定法經(jīng)六篇，到商鞅“改法為律”，制定秦律，律的始作 俑者便全面貫徹著法家

4、的重刑主義思想。盡管漢武帝時(shí)期采納了董仲 舒的建議“免除百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，在治國(guó)理論上，實(shí)行“德主刑輔”， 但在漢代的法典中仍沒(méi)有擺脫法家的重刑主義，這從漢代的許多罪名 和相應(yīng)的定罪量刑即可表現(xiàn)出來(lái)。唐律的制定者唐太宗、高宗、玄宗 等人盡管多次修改唐律，但仍然沒(méi)有改變法典中的重刑偏向。因此唐 朝的以儒家為指導(dǎo)的治國(guó)理論及政策與法典中的法家主義重刑思想在 現(xiàn)實(shí)生活中仍有專門(mén)大的距離。而日本律的制定者并無(wú)受到法家思想 的阻礙，在一開(kāi)始制定日本律時(shí)就減輕刑罰，也是在情應(yīng)當(dāng)中了。日本賊盜律篇關(guān)于危害社會(huì)秩序的盜竊罪，定罪量刑與唐律相較 轉(zhuǎn)變不大。大體上是沿用了唐律的規(guī)定，個(gè)別條款有所轉(zhuǎn)變。如唐律“略賣

5、期親卑幼”條：“諸略賣期親以下卑幼為奴仆者，并同斗毆?dú)⒎ā?即和賣者，各減一等。其賣余親者，各從凡人和略法。”而日本律那么 作為：“凡賣二等卑幼及兄弟孫、外孫為奴仆者，徒二年半。子孫者， 徒一年。即和賣者，各減一等。其賣余親者，各從凡人和略法?！比毡?律將唐律中的“略賣期案以下卑幼為奴仆者，并同斗毆?dú)⒎ā钡谋雀?條款，定刑為徒兩年半，并新增加了 “子孫者，徒一年”的內(nèi)容。賊盜律是中、日古代法中最重要的一篇，與唐律相較，日本法賊 盜律關(guān)于十惡中的謀反、謀大逆、謀叛、惡逆、不逆、大不敬、不 義和其他惡性犯法行為懲罰與唐律相較，有所轉(zhuǎn)變。、咱們先看一下對(duì)謀反罪的懲罰規(guī)定。唐律“謀反大逆”條規(guī)定：“謀

6、反及大逆者，皆斬，父子年十六以上， 皆絞。十五以下及母女妻妾、祖孫兄弟姊妹，假設(shè)部曲資財(cái)田宅，并 沒(méi)官。男夫年八十及篤疾、婦人年六十及廢疾者并免。伯叔父、兄弟 之子，皆流三千里，不限籍之異同?！比毡韭扇∠?“父子年十六以上， 皆絞”的條款，而改成沒(méi)官。唐律中謀反罪關(guān)于伯叔父、兄弟之子亦 流三千里，而日本律僅溯及“祖孫兄弟”，關(guān)于伯叔父、兄弟之子不在 連累之列關(guān)于“口陳預(yù)反之言，心無(wú)真實(shí)之計(jì)”的謀反罪，唐律流二千里，日 本律作徒三年，減一等。、關(guān)于謀大逆的懲罰規(guī)定。日本律關(guān)于謀逆的懲罰較唐律為重。如唐律該條款議曰：“謀逆者，謂預(yù)背國(guó)投偽。始謀末行，事發(fā)者，首處絞，從者流。”而日本律該條 那么“

7、首處絞，從者遠(yuǎn)流”，加重了對(duì)從犯的懲罰。另，唐律關(guān)于“假 設(shè)率部眾百人以上，父母、妻子，流三千里；所率雖不滿百人，以故 為害者，以百人以上論”。日本律那么改成“假設(shè)率部眾十人以上，父、 子、配遠(yuǎn)流。所率雖不滿十人，以故為害者，以十人以上論。 ” 、關(guān)于大不敬的懲罰。所謂大不敬，謂盜大祀神御之物、乘輿服御物、盜取偽造御寶等犯法。 唐、日兩律關(guān)于該項(xiàng)犯法，或相同，或日本律輕于唐律。如唐律中“盜 大祀神御物”與日本律“大祀”條規(guī)定相同。但關(guān)于盜園陵內(nèi)草木的 懲罰，日本律那么懲罰較輕。唐律規(guī)定：“諸盜園陵內(nèi)草木者，徒二年 半。而日本律那么規(guī)定：“凡盜山陵內(nèi)木者，杖一百；草者，減三等”， 即杖七十。比唐

8、律減輕58等。、關(guān)于惡逆罪的懲罰所謂惡逆，謂毆及謀殺祖父母、父母、殺伯叔父母、姑、兄姊、外祖 父母、夫、夫之祖父母、父母的犯法行為。與唐律相較，日本律新增 加了 “謀殺嫡母、繼母、伯叔父、姑、兄姊者，遠(yuǎn)流；已傷者絞”的 條款。關(guān)于長(zhǎng)輩謀殺卑幼的犯法，日本律也減等懲罰。如唐律規(guī)定：“長(zhǎng)輩謀殺卑幼者，個(gè)依故殺罪減二等；已傷者，減二等；已殺者， 依故殺法?！标P(guān)于妻妾謀殺故夫之祖父母、 父母的犯法，也各減一等懲 罰。值得注意的是，日本律中關(guān)于奴仆謀殺主及主之期親的犯法， 那么與 唐律相同，沒(méi)有減等之例。、關(guān)于謀殺和不道罪的懲罰規(guī)定所謂不道，即殺一家非死刑三人，支解人，造畜蠱毒、厭魅等犯法。日本律關(guān)于“

9、謀殺人”、“殺一家三人”、“以物置人耳鼻”和“造畜蠱 毒”、“以毒藥藥人”等犯法皆較唐律相同或有的減輕。如唐律“謀殺 人”條“謂謀殺人者，徒三年；已傷者絞”。而日本律那么規(guī)定：“凡 謀殺人者，徒二年；已傷者，近流”。關(guān)于“以物置人耳鼻”的犯法， 唐律規(guī)定，“以物置人耳鼻及孔霰中，有所妨者，杖八十”。而日本律 那么杖六十。關(guān)于造畜蠱毒等犯法，唐日律中對(duì)造畜者規(guī)定相同，皆 處以絞刑。而關(guān)于里長(zhǎng)、坊正、村正“知而不糾者”，日本律那么懲罰 略輕，徒三年，較唐律減三等。、關(guān)于不義罪的懲罰不義，謂謀殺本屬府主、刺史、縣令、見(jiàn)受業(yè)師、吏、卒殺本部五品 以上官長(zhǎng)等犯法行為。日本律關(guān)于該項(xiàng)犯法的懲罰略輕于唐律。

10、唐律 規(guī)定：“謀殺制使、假設(shè)本屬府主、刺史、縣令，及吏、卒謀殺本部五 品以上官長(zhǎng)者，流二千里；已傷者絞；已殺者，皆斬。"日本律規(guī)定“凡 謀殺詔使、假設(shè)本主本國(guó)守，及吏卒謀殺本部五位以上官長(zhǎng)者，徒三 年；已傷者，遠(yuǎn)流，殺者皆斬。”較唐律減一等刑。綜上所述，通過(guò)對(duì)唐、日盜賊律的比較研究，咱們發(fā)覺(jué)日本律在 編纂的進(jìn)程中，關(guān)于盜律的修改并非是專門(mén)大，關(guān)于盜竊罪的懲罰大 體上沿襲了唐律的內(nèi)容。而關(guān)于賊律的修改卻轉(zhuǎn)變專門(mén)大，在量 刑上總的趨勢(shì)是有所減輕，固然個(gè)別條款也有加重的情節(jié)，如對(duì)謀叛 罪的懲罰就重于唐律。為何會(huì)顯現(xiàn)如此大的轉(zhuǎn)變呢？咱們說(shuō)其要緊緣 故是與日本律名例律中“八虐”罪彼此應(yīng)。眾所周

11、知，日本律在 編纂大寶律時(shí)，即已將唐律中的“十惡”改成“八虐”。關(guān)于其更 名的理由，政事要略卷82云：“古答云：虐兼卻反，廣雅：“虐, 惡也，逆也。野王案：虐猶暴害也。五惡五逆也。五刑當(dāng)中八虐尤切， 虧損名教，毀裂冠冕，特標(biāo)篇首，以為明誡。其數(shù)八者甚虐者，事類旬I,故稱八虐”。其實(shí)“虐”、“惡”兩字意思相近，日本律將“十惡” 改成“八虐”，是律的制定者為使日本律與唐律有所不同， 制定一部能 夠反映本國(guó)文化的法典，這種轉(zhuǎn)變也正是奈良時(shí)期日本文化對(duì)唐文化 受容以后，那時(shí)日本貴族階級(jí)思想意識(shí)和文化基準(zhǔn)的反映。為了與上 述名例律“八虐”條相適應(yīng)，在賊盜律中，關(guān)于賊律的規(guī)定也 必需相應(yīng)轉(zhuǎn)變，因?yàn)樵谫\盜律中，有六項(xiàng)是關(guān)于“八虐”的規(guī)定。 而賊盜律的這種轉(zhuǎn)變，也正是日本律的編纂者在那時(shí)制定本國(guó)法 律時(shí)困惑的反映，那時(shí)的日本律的制定者既想擺脫唐律的陰影，又沒(méi) 有能力離開(kāi)唐律，制定一部屬于本國(guó)的法典。因此