1、關(guān)于我國共同侵權(quán)制度的再探討     摘要: 在侵權(quán)法立法之際，我們應(yīng)當(dāng)再次探討該制度，以構(gòu)建完整的、妥當(dāng)?shù)墓餐謾?quán)制度。就共同加害行為而言，行為的“共同”的認(rèn)定應(yīng)采共同故意說，行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。就擬制的共同加害行為而言，應(yīng)妥當(dāng)認(rèn)定教唆人和幫助人，同時(shí)應(yīng)以責(zé)任能力為基礎(chǔ)，來確立教唆或幫助未成年人或精神病人時(shí)的責(zé)任承擔(dān)。就共同危險(xiǎn)行為而言，它是指加害人不明，行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，并可以通過舉證因果關(guān)系不存在而免責(zé)。此外，共同加害行為制度不能擴(kuò)張適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件，而共同危險(xiǎn)行為制度可以擴(kuò)張適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件；團(tuán)伙成員的責(zé)任制度不宜規(guī)定的侵權(quán)法之中。

2、 關(guān)鍵詞: 共同侵權(quán)/共同加害行為/擬制的共同加害行為/共同危險(xiǎn)行為 廣義而言，共同侵權(quán)行為包括：共同加害行為（也稱狹義的共同侵權(quán)行為）、擬制的共同加害行為（即教唆和幫助行為）和共同危險(xiǎn)行為。在侵權(quán)法立法之際，我們應(yīng)當(dāng)再次探討該制度，以構(gòu)建完整的、妥當(dāng)?shù)墓餐謾?quán)制度。一、共同加害行為（一）共同加害行為的構(gòu)成共同加害行為，是指數(shù)人共同不法侵害他人的情形。例如，甲乙二人合謀殺害丙。共同加害行為的構(gòu)成要件包括：1，行為人有數(shù)人。行為人必須是兩人或者兩人以上，他們被稱為“共同行為人”（Mittäter）。共同行為人可以是自然人，但其是否可以是法人，則存在爭議。我們認(rèn)為，這一爭議涉及到法人是否

3、有侵權(quán)責(zé)任能力的問題。法人是否具備侵權(quán)責(zé)任能力，這取決于不同的法人理論，在法人實(shí)在說之下，其具有侵權(quán)責(zé)任能力。民法通則第36條第1款明確采法人實(shí)在說，因此，法人具有侵權(quán)責(zé)任能力似無問題。另外，從民法通則第106條第2款的規(guī)定來看，其似乎直接認(rèn)可了法人具有侵權(quán)責(zé)任能力。共同行為人的認(rèn)定，并不要求其一定親自實(shí)施了加害行為。只要行為人有意思地利用他人行為作為自己的行為，他就可以被認(rèn)定為共同行為人。1這具體體現(xiàn)在，數(shù)人有共謀的情形。此時(shí)，參與共謀的人都是共同行為人，無論其是否親自實(shí)施了加害行為。2例如，甲乙二人共謀殺害丙，具體由乙來實(shí)施，甲雖然沒有具體參與實(shí)施，也是共同行為人。再如，甲乙二人共謀殺害丙

4、和丁，甲具體負(fù)責(zé)殺害丙，乙負(fù)責(zé)殺害丁。無論在丙被殺害案件，還是在丁被殺害案件中，甲乙二人都是共同行為人。2，數(shù)人都具備了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。原則上說，共同加害行為可以是作為，也可以是不作為，不過，通常表現(xiàn)為作為。此處探討的共同加害行為是在過錯(cuò)侵權(quán)之下的概念，因此，數(shù)人的行為必須符合了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，包括行為的違法性、損害、過錯(cuò)等。3例如，在共同加害人之中，有一人是無責(zé)任能力人，因此，他的過錯(cuò)就不能被認(rèn)定，也不能被認(rèn)定為共同行為人。再如，如果其中一人具有違法阻卻事由，則只于其余的數(shù)人之間成立共同加害行為。4但是，在共同加害行為中，因果關(guān)系的認(rèn)定存在特殊性。受害人不必證明每個(gè)共同行為人的行為與

5、損害之間都存在因果關(guān)系。侵權(quán)法上堅(jiān)持所謂的因果關(guān)系原則（Verursachungsprinzip），即受害人要求他人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就必須證明因果關(guān)系的存在，包括責(zé)任成立上的因果關(guān)系和責(zé)任范圍上的因果關(guān)系。但是，在共同加害行為的情況下，這個(gè)原則被突破了。此時(shí)，受害人不必證明，每個(gè)共同行為人的行為與損害之間存在因果關(guān)系，只需證明共同行為與損害之間存在因果關(guān)系。5換言之，在共同加害的情況下，因果關(guān)系的缺乏，通過共同的意志而得到彌補(bǔ)。因?yàn)楣餐袨槿藢?shí)際上是將他人的行為作為自己的行為，從而實(shí)現(xiàn)其致害的目的。63，數(shù)人的行為構(gòu)成共同加害行為。共同加害行為的核心就在于，其存在“共同”的加害行為。學(xué)界就該問題

6、形成了不同的看法，主要有如下不同的觀點(diǎn)：（1）共同故意說，即共同加害行為必須以行為人具有故意，且以存在意思聯(lián)絡(luò)為要件。7（2）共同過錯(cuò)說，即共同加害行為中的共同過錯(cuò)既包括共同故意，也包括共同過失。共同過失，是指各個(gè)行為人對(duì)損害的后果都具有共同的可預(yù)見性，但是因疏忽等原因造成了同一損害后果。8（3）共同過錯(cuò)兼同一損害說，即共同加害行為的構(gòu)成，不僅要求行為人之間的共同故意或共同過失，而且要求造成同一損害。9（4）共同故意或行為關(guān)聯(lián)說，即共同加害行為的構(gòu)成，或者因加害人有意思上聯(lián)絡(luò)或者因行為上的關(guān)聯(lián)。10在侵權(quán)法立法之際，共同加害行為中的“共同”如何認(rèn)定，成為學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。侵權(quán)責(zé)任法草案（二次審議

7、稿）（以下簡稱“草案”）第9條繼續(xù)了民法通則第130條的做法，規(guī)定：“二人以上共同實(shí)施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！痹摋l似乎沒有明確立場，但結(jié)合草案第13條的規(guī)定，其只是排除了行為關(guān)聯(lián)說。我們認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法應(yīng)當(dāng)明確采共同故意說，理由在于：第一，共同過失的概念不僅難以界定，而且不足以作為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)。學(xué)者對(duì)于共同過失的界定各有不同，總體上，界定得比較牽強(qiáng)，難以服人。11即便我們承認(rèn)共同過失的概念，畢竟其與共同故意之間存在較大的差異，以其作為承擔(dān)連帶責(zé)任的基礎(chǔ)，似乎也缺乏倫理上的支撐。第二，行為關(guān)聯(lián)說不宜采納。誠然，是否認(rèn)可行為關(guān)聯(lián)說是價(jià)值判斷問題，它反映了對(duì)受害人提供更充

8、分救濟(jì)的法政策考量。但是，侵權(quán)法負(fù)擔(dān)二維的價(jià)值目標(biāo)，即受害人的權(quán)益保護(hù)和行為人的自由保障，且必須符合特定社會(huì)的需要。行為關(guān)聯(lián)說過分強(qiáng)調(diào)受害人保護(hù)，可能超越了我國的社會(huì)發(fā)展階段。我國還處于市場化改革的初期，需要通過保障行為自由為社會(huì)發(fā)展提供動(dòng)力，不宜過分強(qiáng)調(diào)受害人的保護(hù)。第三，共同故意說既符合個(gè)人責(zé)任原則，又具有堅(jiān)實(shí)的倫理基礎(chǔ)。個(gè)人責(zé)任原則，也稱自己責(zé)任原則，是指個(gè)人僅就自己行為所造成的損害負(fù)責(zé)，就他人行為所造成的損害，不負(fù)責(zé)任。12個(gè)人責(zé)任原則符合我國當(dāng)下社會(huì)背景中經(jīng)濟(jì)自由主義的需求。而共同故意說僅要求對(duì)自己的故意負(fù)責(zé)，是符合該原則的。同時(shí)，共同的故意或者說意思聯(lián)絡(luò)，也表明了行為人在道德上的可

9、譴責(zé)性，從而為連帶責(zé)任的承擔(dān)提供了堅(jiān)實(shí)的倫理基礎(chǔ)。以共同故意說為背景，數(shù)個(gè)行為偶然結(jié)合導(dǎo)致同一損害的案型，應(yīng)歸入無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)。此時(shí)，要按照其過錯(cuò)和原因力來確定其按份責(zé)任。如果各個(gè)行為造成損害的比例不能確定，就推定為比例相等。13（二）共同加害行為的法律后果在共同加害行為案件中，共同行為人承擔(dān)的責(zé)任如何？在理論上，有不同的觀點(diǎn)：一是連帶責(zé)任說，即在共同加害行為中，共同行為人應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。德國、日本等都采取此種做法。14二是不真正連帶責(zé)任說，即在共同加害行為中，共同行為人應(yīng)承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。15草案第9條也采學(xué)界幾乎一致的立場，采取了連帶責(zé)任說。我們也贊同采連帶責(zé)任說。在認(rèn)定共同行為人

10、的連帶責(zé)任時(shí)，要注意如下幾點(diǎn)：（1）共同行為人不必已經(jīng)預(yù)見到所有具體的侵害行為，只要為了共同目的而需要的侵害行為，他們都應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)。16（2）如果侵權(quán)人事先共謀實(shí)施侵害行為，但是，后來其中部分人違反了事先的約定，或者拒絕實(shí)施侵害行為。此時(shí)，該部分人仍然要被認(rèn)定為共同行為人，從而承擔(dān)連帶責(zé)任。17（3）對(duì)于過度行為，共同行為人不承擔(dān)連帶責(zé)任。18例如 ，甲乙二人共謀盜竊丙的保險(xiǎn)柜，但是，甲在實(shí)行過程中又強(qiáng)奸了丙。對(duì)于強(qiáng)奸行為，乙不必負(fù)責(zé)。就共同行為人內(nèi)部的求償關(guān)系而言，草案第16條規(guī)定，按照各自的過錯(cuò)確定賠償數(shù)額；難以確定的，平均分擔(dān)。我們認(rèn)為，原則上應(yīng)平均分擔(dān)其義務(wù)，同時(shí)考慮各個(gè)共同行為人的過錯(cuò)

11、和參與比例適當(dāng)調(diào)整其分擔(dān)的份額。二、擬制的共同加害行為擬制的共同加害行為，也被稱為“視為共同侵權(quán)行為”，是指在共同侵權(quán)行為中的教唆行為和幫助行為。其中，實(shí)施教唆行為者，稱為教唆人（Anstifter）；19實(shí)施幫助行為者，稱為幫助人（Gehilfe）。侵權(quán)法上共同行為人、教唆人和幫助人的區(qū)分，可以對(duì)應(yīng)于刑法上正犯、教唆犯和幫助犯的區(qū)分。在比較法上，各國幾乎都規(guī)定，教唆人和幫助人視為共同行為人。20這里實(shí)際上是運(yùn)用了法律擬制的技術(shù)。因?yàn)榻趟羧撕蛶椭?，畢竟不同于共同行為人。法律擬制不同于推定，它即使教唆人和幫助人舉證，也不能推翻該擬制。21草案第10條也規(guī)定了教唆人和幫助人的責(zé)任問題，只是沒有使

12、用法律擬制技術(shù)。1，教唆人的認(rèn)定教唆人，是指故意使他人產(chǎn)生實(shí)施侵權(quán)行為決意的人。22教唆人的認(rèn)定必須注意如下幾點(diǎn)：（1）教唆人是基于故意而實(shí)施的教唆行為，被教唆人也只能是基于故意而實(shí)施故意侵權(quán)。23（2）教唆人必須是教唆他人實(shí)施特定的侵權(quán)行為。教唆的本質(zhì)是，就特定目的的實(shí)現(xiàn)對(duì)他人的意志產(chǎn)生影響。24因此，教唆人與傳播腐朽思想的人之間的區(qū)別就在于，前者就教唆他人實(shí)施特定的侵權(quán)行為，而后者是教唆他人實(shí)施不特定的侵權(quán)行為。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人產(chǎn)生實(shí)施侵權(quán)行為的決意的，都可以認(rèn)定為教唆。具體來說，教唆的方法包括贈(zèng)與、允諾、威脅、濫用尊敬等。例如，妻子與丈夫關(guān)系破裂，妻子唆使其已成年的女

13、兒毒死自己的丈夫，這就是濫用尊敬。（4）教唆人與被教唆人之間不必存在共謀。對(duì)于教唆人和被教唆人之間是否必須有共謀，理論上存在三種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人使得他人處于此種情境即可，即激勵(lì)其實(shí)施違法行為；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆人和被教唆人之間必須有精神上的接觸；還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，教唆人和被教唆人之間必須有共謀行為。25我們認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)值得贊同，后兩種觀點(diǎn)似乎要求過于苛刻，不僅使教唆難以認(rèn)定，而且不符合社會(huì)常情。（5）教唆是使沒有侵權(quán)意愿的人產(chǎn)生了實(shí)施侵權(quán)行為的決意。如果被教唆人已經(jīng)有了實(shí)施侵權(quán)行為的意愿，只是其意愿不夠堅(jiān)定，此時(shí)促使其堅(jiān)定意愿的人，并不是教唆人，而是幫助人。262，幫

14、助人幫助人，是指基于故意而為他人實(shí)施的故意侵害行為提供幫助的人。27幫助人的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意如下幾點(diǎn)：（1）幫助人必須是基于故意而實(shí)施幫助行為。被幫助人所實(shí)施的侵害行為也必須是基于故意。故意幫助了過失侵權(quán)人，或過失幫助了故意侵權(quán)人，都不構(gòu)成幫助行為。28（2）幫助的方式很多，既可以是為侵害行為提供物質(zhì)上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行為的準(zhǔn)備階段。29例如，為侵權(quán)行為人提供工具或者指導(dǎo)方法，都屬于幫助。（3）包庇人、窩贓人、銷贓人等是否屬于幫助人要考慮其行為。如果他們使得共同行為人決意實(shí)施侵害行為，應(yīng)認(rèn)定為教唆人；而他們只是進(jìn)一步堅(jiān)定了共同行為人實(shí)施侵害行為的決心，則應(yīng)認(rèn)定為幫助人。30值得探討

15、的是，被教唆人、被幫助人是未成年人或精神病人等時(shí)，教唆人和幫助人的身份如何認(rèn)定？對(duì)此，大陸法系國家的侵權(quán)法理論一般認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分被教唆人、被幫助人是否具有責(zé)任能力，如果被教唆人和被幫助人是無責(zé)任能力人，則被教唆人或被幫助人的行為被看作機(jī)械行為，教唆人和幫助人的行為構(gòu)成間接侵權(quán)行為，他們直接承擔(dān)責(zé)任，并不與被教唆人或被幫助人之間構(gòu)成共同侵權(quán)。31此時(shí)，教唆人和幫助人類似于刑法上的間接正犯。但是，民法通則意見第148條第2、3款則區(qū)分被教唆人是否具有民事行為能力而確定其法律后果。草案第10條第2款采取了類似的立場。我們認(rèn)為，草案的此種特殊做法，與其沒有嚴(yán)格區(qū)分責(zé)任能力與行為能力有關(guān)。責(zé)任能力，是指

16、因自己的過錯(cuò)而承擔(dān)責(zé)任的資格。責(zé)任能力以意思能力為基礎(chǔ)，也就是說，以行為人能夠理智地形成意志并實(shí)施行為為前提。32責(zé)任能力的缺乏并不排除行為客觀的違法性，而是排除了行為人的過錯(cuò)。33我國學(xué)界普遍認(rèn)同責(zé)任能力制度，但是，在立法層面，卻往往混淆責(zé)任能力和行為能力。事實(shí)上，行為能力與責(zé)任能力之間差別甚大，主要表現(xiàn)在如下兩點(diǎn)：其一，行為能力是民事主體從事民事法律行為的資格和條件，它以理性判斷能力為基礎(chǔ)；而責(zé)任能力是民事主體被歸責(zé)的資格和條件，它以辨別是非的能力為基礎(chǔ)。其二，行為能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往是統(tǒng)一的年齡標(biāo)準(zhǔn)，以保護(hù)交易安全；而責(zé)任能力的判斷標(biāo)準(zhǔn)往往采個(gè)案認(rèn)定方法，以符合意志自由理論。34遺憾的是，

17、草案沒有糾正原有的錯(cuò)誤做法，繼續(xù)以行為能力制度為基礎(chǔ)構(gòu)建共同侵權(quán)制度。我們認(rèn)為，侵權(quán)法立法中，應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分責(zé)任能力和行為能力，并以此為基礎(chǔ)來構(gòu)建相關(guān)制度。就教唆人和幫助人的認(rèn)定來說，應(yīng)當(dāng)確立這樣的規(guī)則：教唆或幫助無責(zé)任能力人的人，其單獨(dú)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；教唆或幫助有責(zé)任能力人的人，其與被教唆人、被幫助人一起承擔(dān)共同侵權(quán)的責(zé)任。即使教唆人和幫助人不知道被教唆人和被幫助人是無責(zé)任能力人，他們也要承擔(dān)責(zé)任。35需要注意的是，在教唆和幫助的情況下，其因果關(guān)系的判斷存在特殊性，表現(xiàn)為：（1）如果教唆人證明，他的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系，他就不必承擔(dān)責(zé)任。例如，在其教唆之前，加害人已經(jīng)決心實(shí)施侵害行為。

18、36（2）在幫助行為的情況下，幫助行為與損害之間的因果關(guān)系是被推定的。如果幫助人要免責(zé)，其必須證明自己的幫助行為與損害之間沒有因果關(guān)系。37（3）如果侵權(quán)人已經(jīng)意欲實(shí)施侵害行為，幫助人的行為只是幫助其堅(jiān)定了意志，此時(shí)，幫助行為與損害之間的因果關(guān)系，要取決于如果沒有幫助行為是否會(huì)有侵害行為的實(shí)施。38三、共同危險(xiǎn)行為（一）共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為，是指數(shù)人實(shí)施了侵害行為，但只有一人或者部分人的行為導(dǎo)致了損害，而且不能確定究竟具體的加害人。例如，甲乙二人向山下扔石塊，其中一個(gè)石塊擊中了行人丙，但是，不能查明究竟誰扔的石塊擊中了丙。共同危險(xiǎn)行為屬于共同侵權(quán)制度的重要組成部分。從理論上來說，共同

19、危險(xiǎn)行為包括如下構(gòu)成要件：1，數(shù)人實(shí)施了侵害行為。數(shù)人包括自然人，也包括法人。共同危險(xiǎn)行為既包括過失行為，也包括故意行為。39例如，甲乙兩人并沒有共謀，但基于不同的原因而同時(shí)故意殺害丙，有一顆子彈擊中了丙，但是，不能確定是誰的子彈擊中的。與共同行為人不同，共同危險(xiǎn)行為人之間并沒有共同的侵害計(jì)劃，而是獨(dú)立實(shí)施了權(quán)益侵害，他們對(duì)于損害后果沒有共同的認(rèn)識(shí)和意愿。40共同危險(xiǎn)行為人是普通的侵害人，他必須滿足了所有侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件（如過錯(cuò)、違法性等），才承擔(dān)責(zé)任。41不過，受害人不必證明，每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的行為與損害之間存在因果關(guān)系。此外，人們過去曾要求，數(shù)人實(shí)施的侵害行為在時(shí)間和空間上存在聯(lián)系。后

20、來這一觀點(diǎn)被拋棄，理由是，這一要求不符合共同危險(xiǎn)行為制度的目的。2，一人或者部分人的行為導(dǎo)致了損害的發(fā)生。 在共同危險(xiǎn)行為中，受害人雖然不必證明具體的加害行為，但是，他應(yīng)當(dāng)證明損害是共同危險(xiǎn)行為中的某個(gè)行為或某些行為所致。在此有兩個(gè)問題值得探討：（1）如果受害人本人也是共同危險(xiǎn)行為人時(shí)，是否適用共同危險(xiǎn)行為制度？例如，受害人與共同危險(xiǎn)行為人一起燃放煙花，受害人被煙花炸傷，但不能排除受害人自己炸傷自己的可能性。對(duì)此，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，此時(shí)不能適用共同危險(xiǎn)行為制度；肯定說則認(rèn)為，此時(shí)可以適用共同危險(xiǎn)行為制度，只是要實(shí)行過失相抵。42我們認(rèn)為，肯定說更值得贊同，它既有利于救濟(jì)受害人，又符

21、合共同危險(xiǎn)制度的設(shè)立宗旨。（2）如果損害既可能是共同危險(xiǎn)行為人造成的，可能也是自然原因造成的，此時(shí)是否適用共同危險(xiǎn)行為制度？例如，受害人被山上掉下的石塊砸傷，經(jīng)查，登山者甲、乙都曾經(jīng)踢落石塊，狂風(fēng)也曾經(jīng)吹落石塊，但不能確定是哪個(gè)石塊砸傷了受害人。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，可以適用共同危險(xiǎn)制度，也有學(xué)者認(rèn)為不能適用共同危險(xiǎn)制度。43我們認(rèn)為，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)適用共同危險(xiǎn)制度，以救濟(jì)受害人。當(dāng)然，自然原因應(yīng)作為減輕責(zé)任的基礎(chǔ)。3，具體的加害人不能確定。在共同危險(xiǎn)行為的情況下，各個(gè)行為都可能導(dǎo)致全部損害，但是，不能確定具體的致害行為。所謂不能確定，是指證明不能達(dá)到程序法所確定的程度，如優(yōu)勢(shì)證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等。44正是因?yàn)?/p>

22、具體的加害人不能確定，為了解決這一困境，法律要求共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。此時(shí)構(gòu)成法定的因果關(guān)系推定。45問題在于，“具體的加害人不能確定”的涵義如何？有學(xué)者認(rèn)為，包括加害人不明（Urheberzweifel）和加害范圍不明（Anteilszweifel）。46也有學(xué)者認(rèn)為，僅包括加害人不明。從草案第11條和第13條的規(guī)定來看，似乎采后一種觀點(diǎn)。（二）共同危險(xiǎn)行為的法律后果1，共同危險(xiǎn)行為人的連帶責(zé)任在共同危險(xiǎn)行為案件中，行為人要如何承擔(dān)責(zé)任，在比較法上主要有兩種不同的做法：一是連帶責(zé)任模式，即共同危險(xiǎn)行為人要對(duì)受害人的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。德國、日本等都采此種模式。47二是按份責(zé)任模式，即共同

23、危險(xiǎn)行為人要按照各個(gè)行為造成損害的可能性大小來確定其責(zé)任，屬于比例責(zé)任。歐洲侵權(quán)法原則第3：103條就采此模式。48理由在于：各行為人都承擔(dān)全部責(zé)任似乎沒有正當(dāng)性，而讓受害人不能得到救濟(jì)又過于苛刻。49草案第11條明確了連帶責(zé)任模式，我們贊成這一模式，理由在于：第一，這是符合因果關(guān)系推定的結(jié)論。既然在共同危險(xiǎn)行為中采因果關(guān)系推定，就意味著，每個(gè)共同危險(xiǎn)行為人的行為都被推定為與損害之間存在因果關(guān)系，與此相應(yīng)，每個(gè)危險(xiǎn)行為人也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，這有利于救濟(jì)受害人。如果要求共同危險(xiǎn)行為人承擔(dān)按份責(zé)任，則不免使受害人承受部分共同危險(xiǎn)行為人支付不能的后果。第三，這可以避免訴訟的過分增加。在共同危險(xiǎn)

24、行為中，如果各個(gè)行為人要承擔(dān)比例責(zé)任，可能會(huì)導(dǎo)致訴訟的顯著增加。502，共同危險(xiǎn)行為人的免責(zé)在共同危險(xiǎn)行為中，被告可以通過證明自己的行為不符合侵權(quán)責(zé)任的一般構(gòu)成要件而免責(zé)，如證明其行為阻卻違法、沒有過錯(cuò)等。對(duì)此，學(xué)界并無不同意見。但是，就共同危險(xiǎn)行為是否可以通過舉證自己的行為與損害之間沒有因果關(guān)系，學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一是肯定說，即共同危險(xiǎn)行為人可以通過舉證證明自己的行為與損害之間不存在因果關(guān)系而免責(zé)。51二是否定說，即共同危險(xiǎn)行為人必須證明真正的加害人才能免責(zé)，從而避免所有共同危險(xiǎn)行為人都免責(zé)，受害人卻無法獲得賠償。52草案第11條采取了否定說，我們認(rèn)為，這一立場似值得商榷，應(yīng)當(dāng)允許共同

25、危險(xiǎn)行為人通過證明自己的行為與損害之間無因果關(guān)系從而免責(zé)，理由在于：第一，這是共同危險(xiǎn)制度中因果關(guān)系推定的應(yīng)有之義。共同危險(xiǎn)制度實(shí)際上就是通過因果關(guān)系推定，以解決受害人的舉證困境問題。既然如此，共同危險(xiǎn)行為人就應(yīng)當(dāng)可以通過反證證明因果關(guān)系不存在，從而免于承擔(dān)責(zé)任。第二，在共同危險(xiǎn)行為中，要求行為人證明具體的加害人，這似乎對(duì)于行為人過于苛刻，在利益衡量上有失允當(dāng)。四、共同侵權(quán)制度的若干疑難問題（一）共同加害行為制度擴(kuò)張適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件 共同加害行為制度是否可以擴(kuò)張適用于無過錯(cuò)責(zé)任（或稱嚴(yán)格責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任）案件？對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)：肯定說認(rèn)為，加害人應(yīng)負(fù)無過失責(zé)任時(shí)，即使沒有無過失，但行為競合

26、而造成損害，就應(yīng)當(dāng)類推適用共同加害行為的規(guī)定。53否定說認(rèn)為，共同加害行為制度不能適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件。因?yàn)橹灰獙?shí)施了高度危險(xiǎn)行為，就要承擔(dān)責(zé)任，不考慮故意的問題。在無過錯(cuò)責(zé)任中，對(duì)于損害的共同認(rèn)識(shí)和共同意愿是不可能存在的，而且區(qū)分共同行為人、教唆人和幫助人也是不可想象的。54我們認(rèn)為，上述爭議源自共同加害行為中“共同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?？隙ㄕf是以“行為關(guān)聯(lián)說”為基礎(chǔ)的，而否定說是以“共同故意說”為基礎(chǔ)的。已如前述，本文采“共同故意說”，因此，共同加害行為制度不能擴(kuò)張適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件。（二）共同危險(xiǎn)行為制度擴(kuò)張適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件共同危險(xiǎn)行為制度，是否可以運(yùn)用危險(xiǎn)責(zé)任案件，也值得探討？例如，三條

27、狗打架，結(jié)果一條狗被咬傷，但是不能確定是哪條狗咬傷的。另外兩條狗的主人如何承擔(dān)責(zé)任？從比較法上來看，德國的司法實(shí)踐曾經(jīng)拒絕將共同危險(xiǎn)行為制度適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件，但后來又改變了立場。55現(xiàn)在，共同危險(xiǎn)行為制度可以適用于無過錯(cuò)責(zé)任案件。56我們認(rèn)為，在無過錯(cuò)責(zé)任案件中，也可能出現(xiàn)數(shù)人行為導(dǎo)致?lián)p害，但加害人不明或加害范圍不明的情形，通過擴(kuò)張適用共同危險(xiǎn)行為制度，有利于妥當(dāng)解決這些糾紛。對(duì)此，草案應(yīng)當(dāng)明確予以規(guī)定。    （二）團(tuán)伙成員的責(zé)任制度團(tuán)伙成員的責(zé)任制度，最早由荷蘭民法典第6：166條確立。學(xué)者建議稿普遍受該立法的啟示，都規(guī)定了類似的團(tuán)伙成員責(zé)任制度。57但是

28、，草案沒有類似規(guī)定。我贊同該草案的做法，理由在于：第一，團(tuán)伙成員的責(zé)任實(shí)際上構(gòu)成了對(duì)既有共同侵權(quán)制度的突破，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過謹(jǐn)慎的論證，否則會(huì)架空共同侵權(quán)制度。第二，團(tuán)伙成員責(zé)任制度的適用范圍難以界定?！皥F(tuán)伙”究竟所指何在，目前并無清晰的界定，容易導(dǎo)致司法中的困惑。第三，團(tuán)伙成員的責(zé)任制度可以留給判例和學(xué)說來解決，不必急于確立統(tǒng)一的規(guī)則。 注釋:  1 參見邱聰智：新訂民法債編通則（上），中國人民大學(xué)出版社2003年版，第122頁。  2 BGHZ 63,124ff.  3 在我國侵權(quán)法立法中，過錯(cuò)與違法性兩個(gè)要件是否應(yīng)當(dāng)分離，學(xué)界存在不同的看法，但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持違法

29、性和過錯(cuò)的分離。詳見周友軍：論我國過錯(cuò)侵權(quán)的一般條款，載法學(xué)2007年第1期。  4 參見鄭玉波：民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第142頁。  5 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.1f.  6 Staudinger /W. Belling/ Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.13.  7 參見程嘯：“論意思聯(lián)絡(luò)作為共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的意義”，載法學(xué)家2003年第4期。  8 王

30、利明：“共同侵權(quán)行為的概念和本質(zhì)”，載判解研究2004年第3輯。  9 參見楊立新：侵權(quán)責(zé)任法原理與案例教程，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第304頁。  10 參見梁慧星主編：中國民法典草案建議稿附理由侵權(quán)行為編繼承編，法律出版社2004年版，第15頁。  11 甚至有學(xué)者認(rèn)為，根本不存在所謂的“共同過失”。參見程嘯：“論意思聯(lián)絡(luò)作為共同侵權(quán)行為構(gòu)成要件的意義”，載法學(xué)家2003年第4期。  12 鄭玉波：民商法問題研究（二），臺(tái)灣1984年自版，第245頁。  13 European Group on Tort Law, Principl

31、es of European Tort Law:Text and Commentary, Springer, 2005, p.55.  14 參見德國民法典第830條第1款、日本民法典第719條第1款、我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第185條第1款。  15 這是我妻榮教授的見解。參見于敏：日本侵權(quán)行為法，法律出版社1998年版，第281頁。  16 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.12.  17 Staudinger /W. Belling/Christina

32、Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.62.  18 Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen,4Aufl.,Heidelberg 2002,S.434.  19 我國臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第185條第2款使用“造意人”的表述，其含義與“教唆人”相同。  20 參見德國民法典第830條第2款、日本民法典第719條第2款。  21 參見林誠二：民法債編總論，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第166頁。  22 參見鄭玉波：民法債編總論，中國政法大學(xué)出版社2

33、003年版，第144頁；另參見張新寶、李玲：“共同侵權(quán)的法理探討”，載人民法院報(bào)2001年11月9日。  23 BGHZ 42, 118, 122; 70, 277, 285; RGZ 129, 330, 332; 133, 326, 329.  24 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.30.  25 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.29.  26 Staud

34、inger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.49.  27 BGHZ 63, 124, 126.  28 BGHZ 42, 118, 122; 70, 277, 285 f.  29 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.39.  30 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.49. 

35、 31 MünchKomm/Stein, § 830,Rn.18.另參見林誠二：民法債編總論，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第164頁。  32 Erwin Deutsch,Allgemeines Haftungsrecht,2.Aufl.,Köln/Berlin/Bonn/München 1996,S.287.  33 Andreas von Tuhr,Der allgemeine Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,Band .2.Hälfte,Münche

36、n/Leipzig 1918,S.454.  34 不過，各國的做法也不盡一致，詳見史尚寬著：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第113114頁。  35 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.36.  36 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.36.  37 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002

37、),§ 830,Rn.45.  38 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.43.  39 參見史尚寬：債法總論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第175頁。  40 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.3.  41 Kurt Schellhammer,Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen,4Aufl.,Heidelberg 2002,S.435.  42 Staudinger /W. Belling/Christina Eberl-Borges(2002),§ 830,Rn.84.  43 B