1、1 1 / 8/ 8 “合同履行地”管轄制度的質(zhì)疑與完善（上） 李平涂勇 提要：先依程序法確定管轄法院，有管轄權(quán)的法院再對(duì)案件的實(shí)體進(jìn) 行審理和判決，這是差不多的審判規(guī)律?！昂贤男械亍惫茌犞贫茸鳛槌?“原告就被告”之外處理各類(lèi)合同糾紛管轄權(quán)爭(zhēng)議案件的特不性法定原 則，意味著法院不得不先依據(jù)實(shí)體法確定合同的案由、性質(zhì)以及合同履行 地，再依照認(rèn)定的合同履行地確定案件的管轄權(quán)，顛倒了審判規(guī)律。還有 一系列問(wèn)題，如：在未開(kāi)庭、辯論的情況下，如何先認(rèn)定合同履行地、合 同性質(zhì)等實(shí)體事實(shí)以確定管轄；雙務(wù)合同中，合同雙方住宅地經(jīng)常均是合同 履行地，“原告就被告”是否名存實(shí)亡 ；管轄裁定對(duì)實(shí)體審理的既判力等。

2、 產(chǎn)生這些問(wèn)題的根源在于程序法中的“合同履行地”一詞存在大量的實(shí)體 上的爭(zhēng)議，而且“合同履行地”自身既包含實(shí)體含義，又包含程序性專(zhuān)門(mén) 定義的混合型概念。因此本文從“合同履行地”的概念自身入手，運(yùn)用實(shí) 證研究方法在對(duì)現(xiàn)行有效的相關(guān)法律法規(guī)及最高人民法院的司法解釋的精 髓進(jìn)行歸納總結(jié)后，采納邏輯推理得出“合同履行地”管轄制度的內(nèi)在核 心特點(diǎn)，即：具備書(shū)面合同、雙方協(xié)商約定、要緊合同義務(wù)、履行地點(diǎn)單 一，進(jìn)而推斷并建議立法機(jī)關(guān)將“合同履行地”管轄修正為“書(shū)面合同明 2 2 / 8/ 8 確約定的合同履行地”管轄，從而使“合同履行地”管轄制度更為科學(xué)完 善。 民事訴訟法規(guī)定民商事合同糾紛能夠由合同履行

3、地人民法院管轄， 因當(dāng)事人對(duì)合同履行地存在實(shí)體上的爭(zhēng)議，實(shí)體爭(zhēng)議被帶入管轄權(quán)程序爭(zhēng) 議，使得合同履行地成為引起合同案件管轄爭(zhēng)議的導(dǎo)火線。據(jù)統(tǒng)計(jì)，某中 級(jí)法院近 3 3 年審理的 300300 余件管轄權(quán)上訴案件中，33.7%33.7%是對(duì)合同履行地 存在爭(zhēng)議引起的。最高法院針對(duì)各類(lèi)合同案件的履行地頒布了一些司法解 釋?zhuān)@為減少管轄爭(zhēng)議發(fā)揮了重要的作用。然而，在審判實(shí)踐中，人民法 院仍經(jīng)常陷入窘境，如：在未經(jīng)開(kāi)庭的情況下，法院如何先適用實(shí)體法確 定合同的案由（性質(zhì)）以及合同履行地；適用實(shí)體法與適用司法解釋確定合 同履行地為何經(jīng)常產(chǎn)生沖突；雙務(wù)合同中，合同雙方的住宅地經(jīng)常差不多上 合同履行地，是否

4、導(dǎo)致“原告就被告”之管轄普遍原則名存實(shí)亡 ；二審法院 在審理管轄權(quán)異議上訴案件時(shí)對(duì)合同履行地、合同性質(zhì)所作的認(rèn)定是否對(duì) 一審法院的實(shí)體裁判有“既判力” ？為此，我們對(duì)“合同履行地”管轄制度 進(jìn)行重新考慮，以期拋磚引玉，求得更為合理、科學(xué)、穩(wěn)定的合同糾紛案 件的管轄制度。 一、“合同履行地”管轄制度對(duì)審判規(guī)律、管轄原則的挑戰(zhàn) 確定合同案件的管轄權(quán)，是法院對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體裁判的前提。法院應(yīng) 當(dāng)依照原告提供的材料，先解決管轄這一程序性問(wèn)題，然后再通過(guò)開(kāi)庭、 辯論、舉證等來(lái)查明實(shí)體問(wèn)題。先確定管轄，再查明實(shí)體，這本是法院審 理案件的客觀、普遍規(guī)律。然而，這一規(guī)律在“合同履行地”管轄制度中 被顛倒過(guò)來(lái)?，F(xiàn)

5、行合同訴訟管轄制度中，為了確定合同糾紛的管轄權(quán)，法 院不得不審查合同履行地、 合同的性質(zhì)、合同是否實(shí)際履行等實(shí)體法概念， 這導(dǎo)致法院對(duì)管轄權(quán)的認(rèn)定要通過(guò)先審查實(shí)體問(wèn)題來(lái)解決。這就產(chǎn)生了一 系列問(wèn)題，要緊表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面： 3 3 / 8/ 8 1 1、 法院難以在審理管轄權(quán)爭(zhēng)議時(shí)認(rèn)定案件的實(shí)體案由和性質(zhì)及履行 地。司法解釋對(duì)購(gòu)銷(xiāo)合同、借款合同、加工承攬合同、租賃合同等合同的 履行地分不作出了不同的規(guī)定，合同的案由和性質(zhì)不同，履行地與管轄地 也就不同。然而，案件的性質(zhì)（案由）是實(shí)體法概念，法院處理管轄問(wèn)題時(shí)， 就要先對(duì)案件性質(zhì)進(jìn)行實(shí)體認(rèn)定，然后確定管轄。有些合同的形式特不接 近，難以審查，如購(gòu)

6、銷(xiāo)合同與加工承攬合同、借款合同與投資入股形式的 合伙糾紛，等等。實(shí)踐中，法院在處理管轄權(quán)爭(zhēng)議時(shí)專(zhuān)門(mén)難先行解決這些 實(shí)體問(wèn)題。首先，審理管轄權(quán)爭(zhēng)議案件的一審審理期限為 1515 日1 1，二審 為一個(gè)月，遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于一般程序案件審限，同時(shí)舉證規(guī)則規(guī)定開(kāi)庭前舉證期 限不得少于 3030 日（雙方同意減少舉證期限除外），），這就使得幾乎不可能通過(guò) 公開(kāi)開(kāi)庭來(lái)審理管轄權(quán)爭(zhēng)議案件。那么，法院未經(jīng)開(kāi)庭、辯論、舉證質(zhì)證， 又如何確定案件的實(shí)體性質(zhì)？其次，法院在處理程序問(wèn)題時(shí)做出實(shí)體認(rèn)定會(huì) 嚴(yán)峻阻礙當(dāng)事人的實(shí)體利益。如，江西的原告持一張 100100 萬(wàn)的借據(jù)向貸方 所在地的江西法院提起借款合同訴訟時(shí)，在立案審查

7、時(shí)期或者管轄權(quán)爭(zhēng)議 處理時(shí)期，江西法院認(rèn)定這張借據(jù)不是借款合同，而是合伙入股糾紛，那 么原告甲豈不在立案或者管轄權(quán)爭(zhēng)議時(shí)就輸了這場(chǎng) 100100 萬(wàn)的官司（假設(shè)合 伙企業(yè)差不多嚴(yán)峻虧損）? ?第三，原告主張什么，是原告的差不多訴權(quán)，至 于其訴求是否能得到法院支持應(yīng)當(dāng)在實(shí)體判決中認(rèn)定。當(dāng)原告主張借款合 同糾紛時(shí)，法院在立案審查及管轄權(quán)爭(zhēng)議處理時(shí)期對(duì)原告訴求的否定，是 否有剝奪原告訴權(quán)的嫌疑，怎么講管轄制度是程序法的問(wèn)題。 2 2、 管轄爭(zhēng)議案件中認(rèn)定的事實(shí)與實(shí)體審理后認(rèn)定的事實(shí)產(chǎn)生沖突導(dǎo)致 審判的不合法性。例如，江西的甲公司持一張 100100 萬(wàn)元物資往來(lái)結(jié)算單據(jù) 以加工承攬合同為由起訴北京乙

8、公司， 并以加工承攬合同的“加工地”在 江西為由，在江西法院起訴。北京乙公司提出異議，指出這是購(gòu)銷(xiāo)合同糾 紛，雙方未約定合4 4 / 8/ 8 同履行地或交貨地， 應(yīng)當(dāng)由被告所在地的北京法院管轄。 若法院在對(duì)管轄權(quán)爭(zhēng)議進(jìn)行審理后，認(rèn)定是加工承攬合同糾紛，裁定加工 地的江西法院有管轄權(quán)。接著，實(shí)體審理中通過(guò)開(kāi)庭、舉證、辯論，最后 實(shí)體判決卻認(rèn)定這是一個(gè)購(gòu)銷(xiāo)合同糾紛并作出了實(shí)體判決。問(wèn)題產(chǎn)生了， 實(shí)體判決否定了管轄權(quán)裁定所做的認(rèn)定，表明江西法院實(shí)質(zhì)上對(duì)此案沒(méi)有 管轄權(quán)，江西法院對(duì)此案的管轄不合法，管轄的不合法又反過(guò)來(lái)導(dǎo)致沒(méi)有 管轄權(quán)的法院作出的實(shí)體判決也是違法的 22?，F(xiàn)在，這份實(shí)體判決相當(dāng)于 自

9、己宣告自己是非法審判。還有，二審法院在審理管轄權(quán)上訴案件中，假 如在二審法院在對(duì)案件性質(zhì)作出了認(rèn)定，一審法院的在接下來(lái)的實(shí)體審理 中卻發(fā)覺(jué)二審認(rèn)定錯(cuò)誤，又如何處理 ？ 3 3、法律適用時(shí)的沖突問(wèn)題。同一個(gè)案件，適用實(shí)體法與適用程序法（要 緊指程序法的司法解釋?zhuān)?huì)產(chǎn)生相反的結(jié)論，造成沖突。例如買(mǎi)賣(mài)合同糾紛， 北京人購(gòu)買(mǎi)了江西人價(jià)值 100100 萬(wàn)元的物資，未付款。江西人欲在江西法院 起訴北京人。這份買(mǎi)賣(mài)合同既未約定合同履行地也未約定物資交付地，江 西人主張依照 合同法第一百三十條及六十二條第一款（三）項(xiàng)，“買(mǎi)賣(mài) 合同是出賣(mài)人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)于買(mǎi)受人，買(mǎi)受人支付價(jià)款的合同”， “履行地點(diǎn)不明確

10、，給付貨幣的，在同意貨幣一方所在地履行”，主張買(mǎi) 賣(mài)合同是雙務(wù)合同，雙方履行義務(wù)的地點(diǎn)，包括轉(zhuǎn)移標(biāo)的物地點(diǎn)及支付價(jià) 款地點(diǎn)等，差不多上實(shí)體法上的合同履行地，江西法院作為貨幣同意地應(yīng) 有管轄權(quán)。而北京人會(huì)提出抗辯，提出依照最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng) 濟(jì)糾紛案件管轄中如何確定購(gòu)銷(xiāo)合同履行地問(wèn)題的規(guī)定，“當(dāng)事人在合 同中未明確約定履行地點(diǎn)的，以約定的交貨地點(diǎn)為合同履行地”，“合同 中約定的物資到達(dá)地、 到站地、 驗(yàn)收地、 安裝調(diào)試地等， 均不應(yīng)視為合同 履行地”，江西法院對(duì)此案沒(méi)有管轄權(quán)。 這就產(chǎn)生引用最高法院的司法解 釋與引用人大的 合同法產(chǎn)生沖突的問(wèn)題。關(guān)于購(gòu)銷(xiāo)合同、民間借貸合 同、加工承攬合同引

11、起的管5 5 / 8/ 8 轄爭(zhēng)議，法院一般依據(jù)司法解釋確定合同履行 地，但一方當(dāng)事人卻請(qǐng)求法院適用實(shí)體法確定合同履行地，甚至提出人大 的實(shí)體法效力大于最高法院的司法解釋?zhuān)|(zhì)疑司法解釋的效力。 4 4、合同履行地對(duì)“原告就被告”之管轄普遍原則的挑戰(zhàn)。 絕大多數(shù)合 同是雙務(wù)合同，雙方當(dāng)事人履行合同義務(wù)的地點(diǎn)是合同履行地，當(dāng)雙方?jīng)] 有約定履行地時(shí)，同意貨幣一方所在地，履行義務(wù)一方所在地都成為合同 履行地。如此，凡是請(qǐng)求給付貨幣之訴的訴訟，原告住宅地確實(shí)是合同履 行地之一，而絕大部分合同訴訟差不多上請(qǐng)求給付貨幣之訴，如請(qǐng)求償還 借款，請(qǐng)求支付貨款，請(qǐng)求支付違約金或賠償損失等等。這就使得原告的 住宅地

12、經(jīng)常是合同履行地之一，而原告起訴時(shí)從降低自己訴訟成本考慮， 一般選擇自己住宅地法院管轄，形成“被告就原告”的局面。這就對(duì)“原 告就被告”原則造成沖擊。司法解釋先后對(duì)購(gòu)銷(xiāo)合同、借款合同等常見(jiàn)合 同的履行地做了特不規(guī)定，限制了合同履行地管轄的泛濫，然而關(guān)于這些 有名合同之外的無(wú)名合同，以及專(zhuān)門(mén)多合同案由 （性質(zhì)） 不明確的債務(wù)合同 糾紛，不可幸免會(huì)產(chǎn)生“被告就原告”的局面。 二、“合同履行地”管轄制度存在問(wèn)題的探析 “合同履行地”管轄制度會(huì)產(chǎn)生以上種種問(wèn)題，其根源在哪里呢，是 立法問(wèn)題，依舊司法問(wèn)題呢？只要就要對(duì)程序法中“合同履行地”一詞的概 念進(jìn)行分析，問(wèn)題也許會(huì)水落石出。 民事訴訟法未對(duì)“合同

13、履行地”進(jìn)行定義，而實(shí)體法 （合同法 及民法通則）和實(shí)體法理論則對(duì)“合同履行地”作了規(guī)定及詳細(xì)闡述。 “合同履行地”的概念在程序法（民事訴訟法）與實(shí)體法（指民法通則 和合同法及實(shí)體法理論）中是否同一 ？法院在審理合同履行地管轄爭(zhēng)議 案6 6 / 8/ 8 件時(shí)，能否能夠因此援引實(shí)體法中的“合同履行地”解決程序法的管轄 問(wèn)題？我們認(rèn)為，從立法本意上看，兩者是同一的。因?yàn)槊袷略V訟法沒(méi) 有對(duì)“合同履行地”一詞另行作出專(zhuān)門(mén)的規(guī)定，若不同意適用合同法 對(duì)合同履行地的規(guī)定，民事訴訟法的“合同履行地”一詞豈不變得沒(méi) 有任何意義？現(xiàn)行高校法學(xué)專(zhuān)業(yè)核心課程教材也持這種觀點(diǎn)， 在闡述如何確 定合同案件的管轄權(quán)時(shí)，

14、明確指出“對(duì)履行地約定不明確的合同，應(yīng)當(dāng)依 照合同法第 6262 條的規(guī)定確定履行地” 33。同時(shí)，最高法院公布的案 例也印證這種觀點(diǎn)，即法公布（20002000）2222 號(hào)三亞中亞信托投資公司與黃河證 券公司管轄權(quán)糾紛一案（20002000）經(jīng)終 2020 號(hào)），該案明確依據(jù)民法通則第 8888 條第二款第（三）項(xiàng)“履行地點(diǎn)不明確的，給付貨幣的，在同意給付一方 所在地履行”來(lái)確定管轄法院。因此，一般觀點(diǎn)認(rèn)為，在解決管轄權(quán)糾紛 時(shí)，因此能夠援引實(shí)體法，程序法與實(shí)體法中“合同履行地”的概念是同 一的。 假如講“合同履行地”在程序法與實(shí)體法上概念是同一的，那么依照 實(shí)體法理論，可將程序法的合同履

15、行地定義為當(dāng)事人依照合同約定或者法 律規(guī)定，履行合同義務(wù)的地點(diǎn)。要確定合同履行地管轄，首先要確定是否 有合同約定，若沒(méi)有合同約定，其次可依照合同法第六十一、六十二 條的法律規(guī)定進(jìn)行確定。如此一來(lái)，不論口頭合同依舊書(shū)面合同，也不論 是否約定了合同履行地以及是否實(shí)際履行了合同，任何合同糾紛都有可能 依據(jù)實(shí)體法的合同履行地確定管轄權(quán)。然而，實(shí)體法上的合同履行地具有 兩個(gè)特點(diǎn)，一是不確定性。當(dāng)事人是因合同的履行產(chǎn)生糾紛才訴諸法院， 合同是否需要履行、如何樣履行都存在爭(zhēng)議，履行合同的地點(diǎn)因此也是雙 方實(shí)體爭(zhēng)議的一部分，在法院作出實(shí)體判決之前，合同履行地實(shí)際上無(wú)法 確定。二是合同履行地具有多樣性，依照實(shí)體

16、法理論，當(dāng)事人履行合同義 務(wù)的地點(diǎn)，包括主合同履行地，從合同履行地，隨附義務(wù)履行地，還有書(shū) 面約定的合同履行地，口頭約定的履行地、實(shí)際履行地等等，差不多上合 同履行地。7 7 / 8/ 8 這兩個(gè)特點(diǎn)就必定導(dǎo)致合同管轄的混亂及管轄爭(zhēng)議的大量存在， 導(dǎo)致法院先審實(shí)體后定管轄，導(dǎo)致“被告就原告”。因此，“合同履行地” 一詞在程序法中與實(shí)體法的同一，而實(shí)體法上的“合同履行地”存在大量 實(shí)體爭(zhēng)議，是合同管轄混亂的最初根源。 最高法院為了減少管轄權(quán)爭(zhēng)議，對(duì)幾類(lèi)常見(jiàn)且易產(chǎn)生糾紛的合同，如 購(gòu)銷(xiāo)合同（買(mǎi)賣(mài)合同）、加工承攬、財(cái)產(chǎn)租賃、融資租賃、補(bǔ)償貿(mào)易、借款、 證券回購(gòu)、企業(yè)聯(lián)營(yíng)等合同的合同履行地做了限制性規(guī)

17、定，改變了程序法 完全引用實(shí)體法用詞的情況，扭轉(zhuǎn)了管轄混亂的局面。這就產(chǎn)生了一些有 名合同（如購(gòu)銷(xiāo)合同、借款合同等）的合同履行地在程序法中的含義與實(shí)體 法中的含義不一致的情況。如購(gòu)銷(xiāo)合同，依照程序法的司法解釋?zhuān)贤?行地僅為書(shū)面合同約定的合同履行地或物資交付地。而在實(shí)體法含義中， 物資到達(dá)地、到站地、驗(yàn)收地、接收地、貨幣接收地因此差不多上合同履 行地。由于司法解釋對(duì)這些有名合同的合同履行地所作的規(guī)定與實(shí)體法中 的規(guī)定不同，故現(xiàn)在的“合同履行地”與實(shí)體法中的含義并不同一，它是 為了幸免管轄混亂而由最高法院依照審判實(shí)踐，以司法解釋的形式專(zhuān)門(mén)制 訂出來(lái)的程序性的概念。 可見(jiàn)，合同管轄制度中的“合同履行地”事實(shí)上是混合型的概念，有 時(shí)是程序性概念，有時(shí)又是實(shí)體概念。我們認(rèn)為，當(dāng)前，能夠按照先后次 序分三個(gè)層次對(duì)合同履行地的概念進(jìn)行理解。第一層次，當(dāng)合同中雙方書(shū) 面約定了合同履行地的，因此以書(shū)面合同明確約定的合同履行地確定管