1、論商標法對商品化權的保護    摘要：商標法保護商品化權的路徑主要有，將商品化權轉(zhuǎn)化為商標權進行保護。我國商標法應當在如下方面完善對商品化權的保護：明確將商品化權作為一種在先權利加以保護：統(tǒng)一解決注冊商標和商品化權的權利沖突的法律程序；允許商品化權利主體申請注冊防衛(wèi)商標。關鍵詞：商品化權商標權在先權利防衛(wèi)商標一、商標法保護商品化權的必要性商品化是指對自然人的姓名、肖像、聲音等人格要素、表演形象，社會組織(不含商事組織，下同)的名稱、標志，作品或者其角色、標題，甚至重大社會事件等的潛在商業(yè)價值進行商業(yè)開發(fā)利用的行為。一定人物特別是公眾人物、社會組織、作品或

2、者作品角色、標題、社會事件等為社會公眾所熟悉、喜愛，從而具有了對客戶的吸引力。具備了促銷的商業(yè)價值，成為一種特殊的無形財產(chǎn)。商品化的實質(zhì)就是對非商品因素進行商業(yè)化利用或者對某些具有商品屬性的精神產(chǎn)品進行二次商業(yè)利用。商品化是商業(yè)促銷的一條捷徑，很早就產(chǎn)生了，在當今信息社會運用更加廣泛。米老鼠動漫形象的商業(yè)開發(fā)、李寧、喬丹品牌、劉翔、姚明等名人的廣告代言等就是典型代表。對商品化帶來的經(jīng)濟利益如何進行法律保護產(chǎn)生了不同的模式。大陸法系國家將人格權擴張到對財產(chǎn)利益的保護，美國創(chuàng)設了保護姓名、肖像、聲音等自然人人格要素商業(yè)利用的“公開權”(Right of Publicity)概念。日本學者在翻譯“M

3、erchandising Right”時提出了“商品化權”的概念。筆者認為，可以在法律上確立這一概念，用于對商品化經(jīng)濟利益這一特殊的無形財產(chǎn)進行保護。商品化權即指對自然人人格要素、表演形象、社會組織名稱、標志等作品或其角色、標題等商業(yè)化利用的權利，是一種無形財產(chǎn)權。用人格權、著作權等保護商品化利益存在一定的局限性和內(nèi)在矛盾，應當將商品化權確立為一種獨立的無形財產(chǎn)權。商標是識別商品、服務來源、標示商品、服務特定品質(zhì)的識別性標識，是核心的商業(yè)標識，將自然人的姓名、肖像、聲音等人格因素、表演形象，社會組織名稱、標志，作品或者其角色、標題等乃至社會事件作為商標使用和注冊。是商品化的重要途徑。商品化權可

4、以轉(zhuǎn)化為商標權，獲得商標法保護；另一方面，商標法應當將商品化權作為一種重要的在先權利加以保護，預防和禁止未經(jīng)商品化權主體授權的商標注冊行為，商品化權主體享有撤銷未經(jīng)授權的商標注冊的救濟。二、商標法保護商品化權的路徑(一)將商品化權轉(zhuǎn)化為商標權進行保護商品化權主體自己或者許可他人進行商標使用和注冊，從而使商品化權轉(zhuǎn)化為商標權，取得商標法保護。商品化權的客體符合商標的構成要素，具備商標法規(guī)定的注冊條件，可以作為商標注冊。我國商標法第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申

5、請注冊?！本哂酗@著性的自然人的姓名、肖像、表演形象、作品或者作品角色、標題等符合我國商標法規(guī)定的注冊條件。自然人的聲音不符合我國商標法規(guī)定的注冊條件，而根據(jù)美國、英國、法國、德國、歐盟等的商標法，自然人的聲音也可以獲得商標注冊。未注冊馳名商標和已經(jīng)使用并有一定影響的商標可以獲得商標法不同程度的保護，但是，通過注冊取得商標專用權仍然是最有效的保護。商品化權向注冊商標專用權的轉(zhuǎn)化是實現(xiàn)商品化利益的重要途徑，通過注冊確權，取得了法定的專有權。并通過商標注冊續(xù)展獲得永久保護，商標法的侵權損害賠償可以為商品化利益提供充分的救濟。但根據(jù)我國商標法。注冊商標連續(xù)三年不使用，由商標局責令限期改正或者撤銷。以預

6、防未經(jīng)授權的商品化為目的的商標注冊很難滿足使用要求，為此，有必要允許商品化權主體注冊防衛(wèi)商標，作為防衛(wèi)商標無需滿足使用要求。(二)作為在先權利的保護我國商標法第九條第一款規(guī)定：“申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！?，第三十一條規(guī)定：“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。”但是，對在先權利的具體內(nèi)容尚沒有正式解釋。從法國、德國、俄羅斯等國的立法例來看，仍然是將商品化權納入到人格權、著作權等權利之中，同時，對某些邊緣客體進行保護。筆者認為，商標法應當將商品化權獨立出來，作為一類在先權利加以保

7、護。三、完善我國商標法保護商品化權的建議由于我國法律保護的不盡完善，在商標領域侵犯商品化權的現(xiàn)象較為嚴重。例如?！盀a停封”止瀉藥、“流得滑”修正液、“王小丫”羽絨服、“三毛”漫畫商標、“武松打虎”圖商標以及“少林”、“少林寺”、“劉老根”等商標注冊爭議等。為此，筆者提出如下建議，以期完善我國商標法對商品化權的保護。(一)明確將商品化權作為一種在先權利加以保護我國目前在民事基本法上尚沒有確立商品化權的概念，我國侵權責任法第二十條規(guī)定：“侵害他人人身權益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償；被侵權人的損失難以確定，侵權人因此獲得利益的，按照其獲得的利益賠償；侵權人因此獲得的利益難以確定，

8、被侵權人和侵權人就賠償數(shù)額協(xié)商不一致，向人民法院提起訴訟的，由人民法院根據(jù)實際情況確定賠償數(shù)額?！庇纱丝梢姡摲ㄊ菍鹘y(tǒng)的人身權擴張到財產(chǎn)利益保護，尚未確立作為無形財產(chǎn)權的人格商業(yè)利用權。筆者建議在我國民事基本法上確立商品化權，明確規(guī)定：自然人就其姓名、肖像、聲音等，表演者就其表演形象，社會組織就其名稱、標志等，作者就其作品或者作品角色、標題等，享有商業(yè)利用的權利，上述權利可以許可、轉(zhuǎn)讓他人行使。商品化權可以設定保護期限制。與民事基本法關于商品化權的規(guī)定相銜接，我國商標法應當將商品化權作為一種重要的在先權利加以保護，明確規(guī)定：就自然人姓名、肖像、聲音等人格因素、表演形象，社會組織的名稱、標志，

9、作品或其角色、標題等申請商標注冊，應當經(jīng)過權利人許可，否則不得注冊。違反該規(guī)定注冊的商標，利害關系人可以在五年內(nèi)請求商標評審委員會撤銷該注冊商標。同時，對現(xiàn)行商標法中的其他在先權利進一步具體化，明確將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢、外觀設計專利權、商號權等作為在先權利。在商標注冊申請的審查程序中，對涉及在先權利的商標注冊申請，應當提交書面權利許可或者轉(zhuǎn)讓合同，加強對合同的真實性、合法性審查，對不具有有效授權的商標注冊申請依法予以駁回。完善初步審定商標的公告制度，便于權利人及時提出異議。(二)統(tǒng)一解決注冊商標和商品化權的權利沖突的法律程序注冊商標和商品化權的權利沖突是指侵犯商品化權而獲得不當注冊

10、的商標與商品化權發(fā)生的沖突，其實質(zhì)是對商品化權的侵害行為。在解決上述權利沖突中，如何處理行政程序與民事程序的關系，是一個非常復雜的問題。最高人民法院曾經(jīng)提出有條件地尊重行政程序的觀點，最高人民法院于1998年7月20日發(fā)布的關于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要提出：人民法院受理的知識產(chǎn)權糾紛案件或者其他民事糾紛案件中，凡涉及權利沖突的，一般應當由當事人按照有關知識產(chǎn)權的撤銷或者無效程序，請求有關授權部門先解決權利沖突問題后。再處理知識產(chǎn)權的侵權糾紛或者其他民事糾紛案件。經(jīng)過撤銷或者無效程序未能解決權利沖突的，或者自當事人請求之日起3個月內(nèi)有關授權部門未作出處理結(jié)果且又無正當理由的，人民法

11、院應當按照民法通則規(guī)定的誠實信用原則和保護公民、法人的合法民事權益原則。依法保護在先授予的權利人或在先使用人享有繼續(xù)使用的權利。最高人民法院于2008年2月18日發(fā)布的關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定第一條第一款規(guī)定：原告以他人注冊商標使用的文字、圖形等侵犯其著作權、外觀設計專利權、企業(yè)名稱權等在先權利為由提起訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應當受理。筆者認為，在注冊商標權利有效性沒有解決之前，由民事訴訟解決侵犯在先權利糾紛，將造成同一案件事實的民事訴訟和行政復議、行政訴訟之間以及民事訴訟之間的不統(tǒng)一。因此，應當首先通過行政復議、行政訴訟解決

12、注冊商標確權問題，維護注冊商標確權的行政程序、行政訴訟程序的法律權威。在注冊商標因侵犯在先權利被撤銷的前提下，進行民事訴訟，解決侵權責任問題。只有在當事人在一定期限內(nèi)通過行政復議、行政訴訟尋求救濟無果的情況下，可以直接通過民事訴訟解決權利爭議。(三)允許商品化權利主體申請注冊防衛(wèi)商標目前在商標法上為保護主商標為目的而注冊的防衛(wèi)商標，有聯(lián)合商標和防御商標。聯(lián)合商標是指商標所有人在同一種商品或類似商品上注冊的與主商標相近似的一系列商標。防御商標是指所有人在與注冊商標所指定的商品和服務不同的其他類別的商品或服務上注冊的同一商標。聯(lián)合商標主要在于預防仿冒行為，而防御商標主要在于預防對馳名商標的淡化行為，。筆者認為，為了預防以商標注冊為手段侵犯商品化權的行為，商標法應當允許商品化權主體以自然人姓名、肖像、表演形象、社會組織的名稱、標志、作品或其角色、標題等商品化權的客體申請注冊防衛(wèi)商標。該種防衛(wèi)商標沒有使用要求，即使連續(xù)三年沒有使用也不能撤銷。這樣，對商品化權的保護更能夠防患于未然。責任編輯吳凡    你可能感興趣的論