1、淺談公司設立無效之訴比較法考察         關鍵詞: 公司設立無效；設立無效之訴；比較分析  內容提要: 公司設立會有三種前途，設立成功，即公司成立；設立不能，即公司未能成立；設立無效，即公司雖成立，但事后將被宣告撤銷。無疑，從制度本身而論，規(guī)定公司設立無效制度是各國用來防止法定的公司設立條件形同虛設的最有力的手段。由于國外商法或公司法大多規(guī)定設立無效需通過訴訟方式來解決，由此形成的公司設立無效之訴便成為一種比較獨特的公司訴訟形態(tài)。通過對各國商法或公司法有關設立無效訴因、設立無效之訴中當事人地位及訴求

2、、設立無效之訴處理模式及判決效力的比較分析，以尋求其立法意旨與制度設計內容，對于構建我國公司設立無效處理制度無疑具有現實意義。       當已獲準登記的公司，由于設立行為欠缺法定生效要件或違反法律強制性規(guī)定而事實上不具備法人資格時，利害關系人如何尋求法律上的救濟途徑，乃為公司立法與司法界所關注的課題。綜觀各國（尤其是大陸法系國家）公司法規(guī)的一些規(guī)定，可以窺見以法院判決公司設立行為無效為通行的立法模式，由此形成的公司設立無效之訴便成為一種比較獨特的公司訴訟形態(tài)。 1 1然而，我國公司法僅對公司登記撤銷作出了規(guī)定， 并將登記撤銷規(guī)定為公司登記機關

3、的職權，無公司設立無效之規(guī)定，這與國外通行的做法不甚相同。比較分析外國公司法規(guī)中有關設立無效之訴，對于構建我國公司設立無效處理制度無疑具有現實意義。 一、公司設立無效訴因的比較法考察公司設立無效之訴訴因，實質上是指據以提出公司設立無效訴訟的理由或原因。從訴訟法角度而言，訴因反映著原告向法院提出的審判要求，決定著法院的審判內容，也告知著被告行使防御權的范圍。訴因雖然是程序法上的概念，但它同實體法有著千絲萬縷的聯系，從實體法上考察公司設立無效之訴訴因則反映著公司設立無效行為的要件。（一）公司設立無效訴因的比較分析就公司設立行為生效要件而論，各國商法或公司法有的以概括式的方式將其無效的原因進行總括，

4、有的則采取列舉性的方式將具體的無效情形進行明示。綜合分析之，主要有（1）公司設立瑕疵。其具有決定性影響的主要是公司的股東（發(fā)起人）不具有行為能力，或設立公司中股東（發(fā)起人）的意思表示不真實。如果存有上述之情形，利害關系人即可主張公司設立行為無效，此為一些國家立法之通例。學理上通常將這一導致公司設立無效的原因稱為主觀原因。歐盟公司法指令（第1號）第11條中將“所有發(fā)起人均不具備特定的權利能力”作為設立無效的一種情形予以列舉。 意大利民法典第2332條規(guī)定“全體設立股東無行為能力”可導致宣告公司設立無效。 法國商事公司法第360條也規(guī)定“所有發(fā)起人股東均無行為能力”可作為有限公司或股份公司被撤銷的

5、情形。 韓國商法學者在解釋韓國公司法時認為，沒有發(fā)起人的簽章（或者署名）可導致公司設立行為無效。 公司設立中存在的瑕疵可作為公司設立無效的要件，從而成為公司設立無效之訴的訴因，究其立法旨意，主要是基于公司設立行為是事關股東（發(fā)起人）共同利益的行為，因而需要有完全的行為能力和真實的意思表示。（2）公司設立行為違反法律的強制性規(guī)定。公司設立行為，在滿足“程序規(guī)則”的同時，還更多地體現出滿足法定的“實體要件”的特征。設立行為本身違反公司法規(guī)定的某些具有強制性意義的“條件”或“程序”可導致公司設立無效。學理上通常將此類無效的原因稱為客觀原因。從一些國家的立法規(guī)定看，其主要情形有其一，公司設立的目的違法

6、或違背社會公共利益。意大利民法典第2332條規(guī)定了在完成公司登記程序后，“公司目的違法或者違反公共秩序”可作為宣告公司設立無效的情形。法國商事公司法第六章第三節(jié)也將公司宗旨不合法視為公司設立無效原因對待。其二，公司注冊資本不符合法定要求。德國股份公司法第275條要求章程中應有資本數額的規(guī)定，否則每一個股東及董事會和監(jiān)事會的每一名成員都可以就公司被宣告無效而提起訴訟。德國有限責任法第75條第1款規(guī)定為：“如果公司合同沒有規(guī)定基本資本數額或經營對象、或者公司合同中關于經營對象的規(guī)定無效，則任何股東、任何業(yè)務執(zhí)行人以及-如果設有監(jiān)事會-任何監(jiān)事會成員均可通過起訴申請宣告公司無效。” 意大利民法典第2

7、332條將“在設立文件或者章程中欠缺任何有關公司名稱、出資數額、注冊資本”以及注冊資本的繳付條件欠缺作為可導致公司設立無效的情形予以列舉。韓國商法中將“設立時發(fā)行的股份達不到預定發(fā)行股份總數的14時”作為設立要件的欠缺而導致公司設立行為無效。 歐盟公司法指令（第1號）第11條中將“沒有遵守成員國關于實際繳納的最低資本額的規(guī)定”作為公司設立無效的情形以列舉。第12條又進而規(guī)定“公司資本的股份持有人，有義務在滿足債權人債權的限度內、繳清其所認購、但尚未繳清的股份。” 其三，缺乏必要數目的股東。意大利民法典第2332條規(guī)定“欠缺必要數目的設立股東”可導致公司設立無效。歐盟公司法指令第1號第11條規(guī)定

8、“違反管轄該公司的成員國法律的規(guī)定，公司發(fā)起人低于2人”可作為成員國法律規(guī)定公司設立無效的情形。其四，公司章程中缺乏必要記載事項。德國股份公司法第275條規(guī)定；“如果章程中沒有包含有關基本資本的數額或企業(yè)經營對象的規(guī)定，或者章程中有關經營對象的規(guī)定無效，那么每一名股東及董事會和監(jiān)事會的每一名成員都可以就公司被宣布無效而提起訴訟。不得以其他理由作為起訴的依據。如果可以根據第276條的規(guī)定對缺陷加以彌補，那么只有當起訴權利人要求公司消除缺陷，而公司在3個月內未能滿足此要求時，才能提起訴訟?！钡?76規(guī)定：“有關企業(yè)經營對象方面的規(guī)定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規(guī)定的情況下，通過修改章程予以彌

9、補?！?10 10歐盟公司法指令（第1號）第11條規(guī)定：“公司設立文件或者公司章程中沒有載明公司的名稱、每個股東分別認購的資本數額、已經認購的資本總額、公司的目的范圍”，法院可基于該理由而宣告公司設立無效。韓國公司法學者和日本學者在解釋韓國公司法和日本公司法有關設立無效情形時也將“章程的絕對記載事項不齊全時”或“記載事項違法時”作為公司設立無效的一種情形予以對待。 11 11其五，未經法定程序設立。歐盟公司法指令（第1號）第11條規(guī)定“沒有簽署任何公司設立文件，或者沒有遵守預防性控制規(guī)范或者必需的法律手續(xù)”法院可基于該理由而宣告公司設立無效。而法國商事公司法第361條則規(guī)定要求合股公司和簡單兩

10、合公司的相關設立行為或決議履行公告程序，否則公司無效。 12 12日本商法學界和韓國商法學界也認為股份發(fā)行事項未經全體發(fā)起人同意，或設立時股份的全部或大部沒有認購或繳納，或創(chuàng)立大會沒有召集，設立登記無效。 13 13（二）國外法對公司設立無效訴因的立法態(tài)度在綜合考察公司設立無效之訴時，可以發(fā)現，國外商法或公司法在對待公司設立無效情形時采取了較為嚴格的立法態(tài)度。表現在（1）慎重宣告。一是采取公司設立無效補正制度。韓國商法第189條、269條、328條2款、552條2款確定了瑕疵彌補制度，即在設立無效之訴進行中，如果作為其原因的瑕疵已被彌補，而且根據公司現狀和各種條件，認定設立無效或取消為不妥時，

11、法院可以駁回其請求。法國商事公司法第363條規(guī)定：“受理無效之訴的商事法庭，可以依職權確定一個期限以對無效的原因進行糾正。商事法庭不得在起訴狀送達之日后未滿2個月宣布無效?！?14 14按日本商法第139條，設立無效判決確定時，如果無效原因僅存在于某股東的情況下（如某股東出資未到位而導致公司已繳資本未達到應繳資本-筆者注），可以其他股東的一致同意，使公司繼續(xù)存在，于此情形，存在無效原因的股東視為退股。 15 15二是采取公司設立無效提訴制度。日本商法規(guī)定設立無效只能通過訴訟才能主張，其意義在于，公司已經成立后，如果對已經開展業(yè)務活動的公司，按照一般原則任何人通過任何方式發(fā)現設立程序有缺陷時隨時

12、都可以主張無效，將會混亂法律關系并妨礙交易安全， 16 16三是限制公司設立行為中瑕疵主張者。韓國商法第184條、269條、382條1款、552條1款規(guī)定了限制瑕疵主張者，還規(guī)定在股份公司中不承認由社員個人的主觀瑕疵引起的無效及取消，只承認由客觀性瑕疵引起的設立無效。對敗訴原告課以從重責任，從而抑制濫訴。（2）規(guī)定嚴格程序。一是法國、日本、德國等國家規(guī)定，設立無效之訴只能在公司成立后一定期間提起；二是提起無效之訴的訴訟當事人范圍受到嚴格的限制，通常只允許公司內部成員如股東、董事或監(jiān)察人等公司成員作為提訴者。三是給予相對人以催告權。法國商事公司法第365條規(guī)定，公司成立后，對于因意思要件上的缺陷

13、或一個股東的無行為能力而導致公司設立無效且可以糾正的，所有相關人有權催告公司進行調整。（3）將設立無效宣告作為公司被強制撤銷的常見原因之一。公司設立無效的法律后果是“公司被撤銷”，但“撤銷”并不意味著公司法人資格的立即消滅。法國商事公司法第368條規(guī)定公司被宣布撤銷時，依規(guī)定進行公司清算。該法第391條還規(guī)定：“為清算的需要，公司法人資格繼續(xù)保留，直至清算結束時”，日本商法第138條規(guī)定：“設立無效的判決確定時，準予解散的場合，須進行清算。在此場合，法院依利害關系人的請求，選任清算?！?17 17歐盟公司法指令（第一號）第12條規(guī)定“公司設立無效如同公司解散理由，導致公司的解散程序”。這些都將

14、設立無效定為公司強制解散的原因。公司設立無效會使公司內外關系處于不確定狀態(tài)，并將危害社會經濟秩序。各國公司法在對待公司設立無效情形時采取了較為嚴格的立法態(tài)度，綜觀其立法旨意主要在于不致社會經濟秩序和第三人的利益之遭受過大的損害，盡可能體現商法之企業(yè)維持原則。（三）我國法現狀及立法完善從上述比較中來考察分析我國現行公司法的規(guī)定，可以窺見我國公司法在這一方面與國外大多數國家的立法相比存在制度設計上的缺失。（1）沒有明確采用“公司設立無效”的概念，即使按第199條有“撤銷公司”概念，但行使撤銷權的主體歸于登記機關而不是法院。學界曾指出，我國關于公司登記撤銷之規(guī)定，與公司法學上公司設立無效而撤銷原理的

15、內涵相差甚遠，前者只是登記機關對錯誤登記進行的使登記失效的處分行為，由登記機關為之，后者則是為了維護相關權利人的利益由國家審判機關對私權進行法律保護的一種公力救濟措施； 18 18（2）對導致設立無效的實體要件的規(guī)定很不周全，難以在司法實務中運作。因此，筆者建議，應明確規(guī)定有關公司設立無效的情形，除違反公司法第23條、第77條規(guī)定而無效之外，還應考慮以下因素：一是借鑒德國、歐盟等國家和地區(qū)的規(guī)定，明確公司設立目的違法或違背社會公共利益的無效。二是把公司注冊資本不符合法定要求作為公司設立無效的原因；對不符合公司法第85條發(fā)起人認購股份比例的，或未向社會募足股份的，也應認定設立無效，但準許在公司成

16、立后對某些瑕疵（主要是主觀上的瑕疵）進行彌補而導致公司成立有效。三是缺乏必要數目股東的設立行為應認定無效。四是列出公司章程的必要記載事項，規(guī)定公司章程缺乏必要記載事項的無效。五是規(guī)定未經過法定程序的無效。二、公司設立無效之訴當事人地位及訴求的比較法考察公司設立無效制度在需要通過提訴得以實現的情形下，如何構建符合訴訟法意義上的訴的關系，即在該訴訟中列誰為原告？又列誰為被告？訴求為什么？這是各國公司立法中需要解決的一個現實性問題。（一）公司設立無效之訴中當事人的確定一些國家的商法或公司法對因提起公司設立無效之訴的當事人范圍作了一些限制。就原告資格而言，各國的規(guī)定各有差別。日本法與德國法所持的態(tài)度基

17、本一致，即設立無效之訴只能由股東、董事及監(jiān)事等公司內部成員提起； 19 19韓國商法規(guī)定只有股東社員才能提起；法國法的規(guī)定則較為寬泛。按法國商法典第365條之規(guī)定，對“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股東的無行為能力，公司無效，或者公司行為或決議無效，并可予以糾正時，任何有利害關系的人均有權向可以采取行動的人發(fā)出催告，以進行補救，或者在6個月的期限內提起無效之訴?！?20 20日本、法國、韓國等國家的立法中之所以沒有規(guī)定公司成員以外的第三人（其他利害關系人）可作為公司設立無效之訴的原告主體，究其立法旨意與法理，筆者認為主要在于以下方面（1）在立法旨意上，旨在通過對提訴主體資格的限制以保障市場

18、交易秩序的穩(wěn)定。正如日本學者末永敏和所言：“通過設立登記，公司已經成立后，如果發(fā)現設立程序有缺陷時其設立當然無效。但是，如果對已經開展業(yè)務活動的公司，按照一般原則任何人通過任何方法隨時都可主張無效，將會混亂法律關系并妨礙交易安全?！?21 21（2）在訴的請求權基礎上，公司設立無效之訴的請求權基礎是社團法而不是交易法。公司成員以外的第三人在與公司進行交易后，發(fā)現公司存在無效設立情形的，可以請求法院解除、終止與無效成立之公司的交易關系，但不具有請求公司依法撤銷或宣告設立無效的權力。（3）在設立無效之訴的效力上，實行無溯及效力原則。各國公司法通常確認，公司設立無效之訴的效力雖也及于第三人，但無溯及

19、效力，不影響確定公司成立無效前公司、股東、第三人間產生的權利和義務。因此，一方面，無論是公司還是股東，均不得利用設立無效對抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司設立無效為由來對抗其與公司所進行的交易行為。（4）在對公司設立無效后果的處理上，公司設立無效之訴并不對該公司成立后所從事的全部商事活動和行為作出評判。質言之，法律上并不因此而必須對該公司以往的交易行為進行清理，如認定某一交易行為無效等。公司成員以外的第三人在與公司發(fā)生交易后，發(fā)現公司無力清償債務，存在著法人格上的瑕疵與缺陷，可以通過法人格否定制度來解決，無需通過公司設立無效制度來彌補。這也較好地解決了公司設立無效之訴與公司法人格否定

20、之訴兩者的關系問題。關于該訴之被告。日本商法、韓國商法、德國股份公司法或德國有限責任法等并沒有明確規(guī)定公司為被告，但學者多認為由于判決的內容與公司設立的無效有關，公司受其效力影響，因此，毫無疑問將公司作為被告， 22 22客觀上，產生判決確定前公司處于有效存在似的法律狀態(tài)，這種狀態(tài)通常稱做“事實上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），這也為公司有資格作為被告提供了理論基礎。那么，在公司設立無效之訴中，除列公司為被告外，能否并列與設立行為無效相關的股東（發(fā)起人）或公司設立委托人為被告？國外公司法規(guī)對此并未作出明文，依筆者揣度，這可能與該訴

21、的性質與訴求相關。國外學者多認為，公司設立無效之訴其性質屬形成之訴。在民事訴訟法理論中，可根據訴訟標的之性質和內容，把訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴，與實體法上的請求權、支配權和形成權相對應。所謂形成之訴是指以變更法律關系的判決（形成判決）為目的訴訟，形成之訴的對象-法律關系只能根據訴的提起和判決的確定而改變之。就公司設立無效之訴而言，原告提訴的目的是利用法院判決將現存的法律關系予以變更。原告勝訴的形成判決，無需強制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關系變動的效果，這種變動通常表現為既存的法律關系解除或消失，從而形成新的法律關系。由此而論，針對形成之訴本身，被告限于公司便可實現訴訟目的。但問題是，在形成之

22、訴中也會伴隨給付之訴的問題，如原告在請求法院宣告公司設立無效，并撤銷公司的同時，為了簡便訴訟，往往會同時作給付性質的主張，如要求股東賠償，或“出于償付已發(fā)生債務之必要，要求股東給付已承諾之支付款”， 23 23或要求公司返還出資等，此時，公司設立無效之訴中實際存在著形成之訴與給付之訴的雙重內容，為實現這一雙重的訴訟目的，需要并列與設立行為無效相關的其他主體，如股東為被告。據此而論，如果該訴在請求中附帶給付之訴內容時，有必要列其他利害關系人（如股東）為共同被告，形成之訴與給付之訴合并審理。（二）公司設立無效之訴中訴求的建立在公司設立無效之訴中，訴訟請求如何確立？國外商法或公司法對此都未作直接、明

23、確的規(guī)定，但從國外公司法的一些法條規(guī)定，如法國商事公司法第368條、第391條，日本商法第138條、歐盟公司法指令（第一號）第12條中可以推論出，公司設立無效之訴一旦成立，預示著公司的法人格將被否定，公司從其“誕生”之日起其人格尊嚴將不被尊重，公司將進入到清算程序，并以辦理注銷登記作為公司法人格消滅的標志，從中可以看出，公司設立無效之訴，應包含著二大基本訴求，一是請求宣告公司設立無效，判決撤銷公司，二是請求公司依法進行清算。然而，在公司設立無效之訴中，是否還包括其他的訴求呢？如請求將出資返還，或請求賠償損失，大多數國家的公司法或商法對此法條不詳，唯有法國法涉及這一內容。法國商事公司法第370條

24、規(guī)定：“無效原因的消滅不妨礙提起賠償損失的訴訟，以要求賠償因公司、行為或決議具有的缺陷而造成的損害?！?24 24由此而論，請求宣告公司設立無效，判決撤銷公司，并請求公司依法進行清算為設立無效之訴之基本訴求，至于請求賠償損失，原則上既可與“無效之訴”合并處理，也可單獨提起。          （三）我國法的現狀與立法完善從上述比較中來考察分析我國現行公司法的規(guī)定，可以窺見，我國公司法對公司設立無效之訴中當事人地位及訴求諸方面的規(guī)定幾乎是空白，沒有建立一套設立無效之訴的處理規(guī)則，致使司法實務界在審理此類公司案件時感到

25、難以適用。在公司法修改后，最高人民法院分別于2006年與2008年作出關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定的二個司法解釋，均未對此類問題作出明文。最高人民法院在關于適用中華人民共和國公司法若干問題的規(guī)定（三（征求意見稿）中試圖將此問題作出具有可操作性的司法解釋，以完善公司法在這一方面的不足， 25 25但給人以“創(chuàng)制法律”、任意補充或變更立法內容之嫌。筆者認為，對于公司設立無效之訴中當事人地位及訴求諸方面的規(guī)定應著眼于公司法修改時作進一步完善，以切實解決公司設立糾紛中的不可訴現象。在具體制度構建上，應著眼于解決與處理以下三個方面的關系：一是正確處理公司設立無效之訴與司法實踐上公司法人格否

26、定原則適用兩者之間的關系，正確界定二者在提訴主體、適用情形、處理規(guī)則諸方面的不同點；二是正確處理公司設立無效之訴與責令之訴兩者在提訴主體、判決結果諸方面的關系。公司內部成員可依法提起公司設立無效之訴，這并不排除其他利害關系人針對公司的某種違法行為提起責令糾正的其他訴訟行為，立法時不能顧此失彼；三是正確處理設立無效之訴作為形成之訴與給付之訴在訴權運用與處理上的關系，要注意分析它們之間的共性和個性。三、公司設立無效之訴處理模式及判決效力的比較法考察訴訟作為一種制度，處于公法和私法的十字路口，對于各方當事人來說，訴訟是一種滿足私*利的工具，而對于國家來說，訴訟則是一種兌現法律的形式。 26 26公司

27、設立無效之訴的目標價值也是如此。從制度本身而論，公司設立無效制度是各國用來防止法定的公司設立條件形同虛設的最有力的武器。但從具體的處理模式上分析考察，該訴的處理與判決制度的不同實際上又客觀地反映著各個國家所持的立法態(tài)度。（一）設立無效之訴與公司撤銷之訴的立法模式比較目前，各國（地區(qū)）對公司設立無效和撤銷的法律調整概有兩種模式：一為雙重模式，即同時規(guī)定公司設立無效和公司設立撤銷制度，此以日本、法國為代表，前者對公司設立無效與撤銷的原因作了明確區(qū)分，而后者對二者的區(qū)分不如前者徹底，究其實質是將公司設立無效視為公司撤銷的原因和前提。二為單重模式，即只規(guī)定公司設立無效，如德國，或只規(guī)定公司設立撤銷，如

28、我國臺灣地區(qū)。 27 27與世界上大多國家的立法規(guī)定不同，我國公司法僅規(guī)定公司設立撤銷而無公司設立無效規(guī)定的內容，并將設立撤銷規(guī)定為公司登記機關的職權，不利于法院審判權之行使。筆者認為，考慮到我國登記機關對公司的設立行為也應具有行政監(jiān)督管理權這一實際，公司設立違法的撤銷權繼續(xù)由登記機關行使，但公司設立無效的宣告可由法院來行使，此為第三種模式。（二）法院管轄權與提訴期間公司設立無效之訴在國外的商法或公司法中通常規(guī)定實行專屬管轄制度，但細細分析比較也有差異之處。從日本商法第428條、第136條第3款和第88條規(guī)定中可以確定公司設立無效之訴由“總公司所在地的地方法院”作為專屬的管轄法院。韓國商法第1

29、86條、269條、328條2款、552條2款也有相似的規(guī)定。但按德國股份公司法第277條規(guī)定，涉及到公司設立無效之訴可以由注冊法院裁決。對提訴期間，有的國家商法或公司法規(guī)定自公司成立之日起2年內，如韓國商法第328條，日本商法第136條、428條；有的國家則規(guī)定自公司成立之日起3年內，如德國股份公司法第275條；也有國家規(guī)定自公司成立之日起6個月，如法國商事公司法第365條。值得注意的是，法國商事公司法在第365條規(guī)定公司設立無效提訴期間為6個月的同時，又在第370條對基于公司被撤銷后提起的賠償訴訟，規(guī)定為訴訟時效3年，自撤銷決定具有既判力之日起計算。韓國學者在解釋提訴期間2年時指出，“公司成

30、立之日即是指設立登記之日，2年不是時效期間，而是除斥期間，不可能有中斷或中止?！?28 28有關公司設立無效的提訴期間從公司成立之日或公司注冊后起算。（三）公司設立無效判決的既判力與一般民事行為無效之意義和處理不同，各國公司法或商法對公司設立之無效之訴的既判力都規(guī)定了特別處理方法。其要義有二（1）原告敗訴判決的效力：在公司設立無效訴訟中，原告敗訴的，原告應對公司承擔相應的責任。如日本商法第136條第3項和第109條規(guī)定，原告出于惡意或重大過失而敗訴時，對公司應負連帶損害賠償責任，韓國商法第191條、269條、328條2款、522條2款也有類似的規(guī)定。此立法的意旨在于衡平訴訟當事人之間的權利與義務，使公司成員在提起設立無效之訴時盡到善良注意義務，從而防止因惡意或過失而濫用訴權，損害公司和其他股東（發(fā)起人）的利益。但是，駁回原告的公司設立無效請求的判決，只具有就該原告確定形成要件（即無效要件）不存在的效力，這一點與勝訴判決不同。因