1、刑法總論考試復(fù)習(xí)資料1、刑法的解釋一概念和意義 對(duì)刑法規(guī)范的含義進(jìn)行闡釋；刑法規(guī)定具有抽象性；法律穩(wěn)定性二分類和類型1按效力劃分為立法，司法和學(xué)理解釋（1）立法解釋：由最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大及其常委會(huì)作出，通常包括三種情況 在刑法中用條文對(duì)有關(guān)刑法術(shù)語(yǔ)所作的解釋 在法律的起草說(shuō)明或者修訂說(shuō)明中所作的解釋 刑法施行過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋（2）司法解釋：由最高人民法院和最高人民檢察院作出（3）學(xué)理解釋：國(guó)家宣傳機(jī)構(gòu)，社會(huì)組織，教學(xué)科研單位，專家學(xué)者作出，但無(wú)法律 效力2從解釋方法的角度分為文理解釋和論理解釋（1）文理解釋（2）論理解釋：當(dāng)然解釋（正意解釋和反意解釋） ；擴(kuò)張

2、解釋；限制解釋1、刑法三大基本原則 （重點(diǎn) ） 罪刑法定原則；刑法面前人人平等原則；罪責(zé)刑相適應(yīng)原則2、罪行法定原則（重點(diǎn)）一淵源1 法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰2 行為的定罪和處罰以法律的明確規(guī)定為界 二分類1 絕對(duì)的罪刑法定原則：嚴(yán)格的不容任意選擇或變通的原則（1）絕對(duì)禁止適用類推和擴(kuò)大解釋，以明文規(guī)定為唯一依據(jù)（最相類似）（2）絕對(duì)禁止適用習(xí)慣法，以成文刑法典及其規(guī)定的刑法規(guī)范為唯一淵源（3）絕對(duì)禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑罰溯及問(wèn)題的唯一原則（ 4） 絕對(duì)禁止法外施刑和不定期刑2 相對(duì)的罪刑法定原則（1）允許有條件的類推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)大解釋（2）允許習(xí)慣法成為刑法間接的

3、淵源（3）不再堅(jiān)持從舊原則，而是從舊兼從輕原則（體現(xiàn)“有利被告）（4）在刑種方面允許采用相對(duì)的不定期刑 三體現(xiàn)和基本要求1要求：（ 1） 法定化：罪的法定和刑的法定（ 2） 實(shí)定化：實(shí)體性的規(guī)定（3）明確化：文字清晰，意思明確2 體現(xiàn)：（1）立法體現(xiàn)： 刑法第三條規(guī)定 1997 年刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化 取消 1979 年刑法典中的類推制度 確立從舊兼從輕的原則 分則中罪名規(guī)定，罪的構(gòu)成要件以及法定刑2）司法體現(xiàn)：正確定罪和量刑；正確進(jìn)行司法解釋1、刑法的空間效力的 4 個(gè)原則1屬地原則（領(lǐng)土原則） ：?jiǎn)渭円缘赜驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡是發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪都適用 本國(guó)刑法2屬人原則：?jiǎn)渭?/p>

4、以國(guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)，要求凡是本國(guó)人犯罪都適用本國(guó)刑法 3保護(hù)原則（自衛(wèi)原則） ：以保護(hù)本國(guó)利益為標(biāo)準(zhǔn)，要求凡侵害本國(guó)國(guó)家或公民利益 的犯罪都適用本國(guó)刑法4普遍原則（普遍管轄原則，世界原則） ：以保護(hù)國(guó)際社會(huì)共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害 由國(guó)際公約、條約保護(hù)的國(guó)際社會(huì)共同利益的犯罪，都適用本國(guó)刑法2、刑法的事件效力從舊兼從輕原則 （溯及力 ）從舊兼從輕原則 刑法第十二條第一款：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法 律不認(rèn)識(shí)是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則 第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn) 為是犯罪或者處刑較輕的，

5、適用本法。 ”（1）當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而 1997 年刑法典認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律（2）當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但 1997 年刑法典不認(rèn)為是犯罪的，如果未經(jīng)審判或者 判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用 1997 年刑法典（3）當(dāng)時(shí)的法律和 1997年刑法典都認(rèn)為是犯罪，并按照 1997 年刑法典總則第四章 第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任。但如果1997 年刑法典比當(dāng)時(shí)的法律處刑較輕的，則適用 1997 年刑法典（ 4） 如果依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)對(duì)行為作出了生效判決，該判決繼續(xù)有效。 （刑法第十二條第二款）1、犯罪的概念 犯罪概念是解決“什么是犯罪”的問(wèn)題，也就是犯罪的一般

6、概念，而不是指具體罪名 的具體概念。刑法第十三條的定義：“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民 主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞 動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利 和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但 是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。 ”2、犯罪的構(gòu)成概念：犯罪構(gòu)成是依照我國(guó)刑法規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，并 且為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀要件和客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。在我國(guó)刑法中，對(duì)于犯罪的是否成立，原則上只能以犯罪構(gòu)成作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)

7、行判斷。行為是否具備犯罪構(gòu)成的要件、是否符合犯罪構(gòu)成，就充分表明了行為是否包含了犯罪成立的全部要件，能否成立犯罪，除此以外，沒(méi)有其他決定或制約犯罪成立的要件或者因素。這也就是所謂的與德、日等國(guó)家三元的犯罪成立要件相對(duì)的一元的犯罪成立 要件。3、二者之間的關(guān)系聯(lián)系：犯罪概念是制定犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念本質(zhì)屬性的具體化。 區(qū)別：（1）二者所揭示的內(nèi)容不同。犯罪概念揭示的是一切犯罪的共同本質(zhì)，是從整體上回4 答什么是犯罪的問(wèn)題，而犯罪構(gòu)成所揭示的是各種具體犯罪的特殊本質(zhì)，是從具 體的角度回答構(gòu)成犯罪所必須具備哪些條件的問(wèn)題。（2）二者所具備的屬性不同。犯罪概念具有一般性，它適用于不同性質(zhì)

8、的犯罪，而犯 罪構(gòu)成具有特殊性，某種特定的犯罪構(gòu)成只能適用于性質(zhì)相同的犯罪，犯罪構(gòu)成 體現(xiàn)了犯罪的個(gè)性。（3）二者所發(fā)揮的作用不同。犯罪概念是劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，而犯罪構(gòu)成則是劃分 罪與非罪、此罪與彼罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。1、犯罪客體的分類按照犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系的范圍劃分：一一般客體1. 一般客體指的是我國(guó)刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的一切社會(huì)關(guān)系的整體2. 揭示一切犯罪的共同屬性和階級(jí)本質(zhì)二. 同類客體 同類客體指的是某一類犯罪行為所共同侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的某一部分 或某一方面。三. 直接客體1. 直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，即我國(guó)刑 法所保護(hù)的

9、某種具體的社會(huì)關(guān)系。2. 再分類（1）簡(jiǎn)單（單一）客體和復(fù)雜客體簡(jiǎn)單客體，又稱單一客體，是指某一種犯罪只直接侵害一種具體社會(huì)關(guān)系。 復(fù)雜客體，是指一種犯罪行為同時(shí)侵害的客體包括兩種以上的具體的社會(huì)關(guān)系。（2）主要客體、次要客體、隨機(jī)客體 主要客體：指某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較嚴(yán)重的，刑法予以重點(diǎn)保護(hù) 的社會(huì)關(guān)系。它決定具體犯罪行為的歸屬（如搶劫罪侵犯的公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)） 。 次要客體：指某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中程度較輕的，刑法予以一般保護(hù)的 社會(huì)關(guān)系（如搶劫罪侵犯的人身權(quán)） 。這兩個(gè)客體影響定罪 隨機(jī)客體：指在某一具體犯罪所侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客 體，也稱隨意

10、客體、選擇客體。一般情況下，它往往是加重刑事處罰的原因和依據(jù)。 如，非法拘禁罪侵害的主要客體是他人的人身自由權(quán)利，如果非法致人重傷、死亡時(shí)， 就危害到他人的健康權(quán)利、生命權(quán)，這里生命權(quán)、健康權(quán)就是隨機(jī)客體。不影響定罪，只影響量刑 主要客體、次要客體是某些犯罪的必備要件，而隨機(jī)客體僅僅是選擇要件，可能出現(xiàn) 也可能不出現(xiàn)。（3）物質(zhì)性客體和非物質(zhì)性客體。 以具體犯罪侵害的社會(huì)關(guān)系是否為物質(zhì)性的為標(biāo)準(zhǔn)。（4）現(xiàn)實(shí)客體和可能客體2、犯罪對(duì)象刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所直接作用的客觀存在的具體的人或具體的物 犯罪對(duì)象具有客觀實(shí)在性和可知性的特征。3、二者之間的關(guān)系聯(lián)系：犯罪對(duì)象是犯罪客體的物質(zhì)載體區(qū)別：

11、（1）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對(duì)象則未必。（2）犯罪客體是一切犯罪的必備要件，而犯罪對(duì)象未必，它只是某些犯罪的必要構(gòu)成要件。(3) 犯罪客體必受侵害，而犯罪對(duì)象則不一定受到損害(4) 犯罪客體是犯罪分類的基礎(chǔ)，犯罪對(duì)象不是。1危害行為危害行為：人的意志或意識(shí)支配之下所實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜。其有三方面特征：危害行為特征與危害行為關(guān)系特征內(nèi)容有體性外在(客觀)特征人的身體動(dòng)靜、外在舉動(dòng)，包括借助自然力、工具等有意性內(nèi)在(主觀)特征人的有意識(shí)活動(dòng)，是人意志支配下的產(chǎn)物有害性社會(huì)(本質(zhì))特征社會(huì)危害性，行為侵害法律(刑法)保護(hù)的權(quán)益2、不作為和持有(論述題)不作為概念：行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特

12、定法律義務(wù)，且能夠履行而不履行的危害行為, 即“當(dāng)為而不為”。成立條件：(1) 行為人負(fù)有實(shí)施某種行為的特定法律義務(wù)一一前提條件(2) 行為人有能力、能夠履行該特定法律義務(wù)一一重要條件(3) 行為人沒(méi)有履行該義務(wù)一一關(guān)鍵條件表現(xiàn)形式：通常表現(xiàn)為身體的靜止、不為一定行為。這不是絕對(duì)的，在一些不作為犯 罪中，行為人往往具有積極的身體活動(dòng)，但是他并不實(shí)施義務(wù)要求實(shí)施的行為。如偷 稅罪，不履行繳稅義務(wù)，但實(shí)施涂改賬本、銷毀帳簿等積極活動(dòng)。 不作為之所以與作 為一樣屬于危害行為，也可以成立犯罪，歸根到底在于不作為是應(yīng)為而不為，它與作 為在侵害一定的社會(huì)關(guān)系這一點(diǎn)上是相同的。不作為的義務(wù)來(lái)源： 根據(jù)我國(guó)刑

13、法的基本理論，不作為犯罪的作為義務(wù)來(lái)源主要有以下幾個(gè)方面：（1）法律明文規(guī)定的積極作為義務(wù)，如：當(dāng)事人有履行生效的法律文書的義務(wù)，如果 當(dāng)事人有能力履行而不履行生效的判決、裁定，就構(gòu)成拒不執(zhí)行判決、裁定罪。典型 的不作為犯罪有常見(jiàn)的遺棄罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪等等。 2）業(yè)務(wù)上和職務(wù)上所要 求的積極作為義務(wù)，比如值班的醫(yī)生、值勤的消防員等，其積極的作為是職務(wù)上、職 責(zé)上的要求，是工作、崗位性質(zhì)所決定的。 3）法律行為引起的積極作為義務(wù)。法律行 為如合同行為，自愿接受約定的責(zé)任、義務(wù)，引起了一個(gè)積極作為的義務(wù)，行為人有 義務(wù)積極履行。 4）先行行為引起的積極作為義務(wù)。先行行為導(dǎo)致刑法保護(hù)的某種權(quán)

14、益 處于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人負(fù)有采取有效措施排除危險(xiǎn)或者防止結(jié)果發(fā)生的積極義務(wù)，即 先行行為導(dǎo)致了他人的權(quán)益處于某種危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就有防止、排除和避免危險(xiǎn)發(fā) 生的積極義務(wù)，如果不排除、不避免，沒(méi)有防止危險(xiǎn)的發(fā)生，那么就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé) 任?！咀⒁狻浚海?1）先行行為是僅限于違法行為還是也包括合法行為？ 臺(tái)灣刑法中將先行行為規(guī)定為作為義務(wù)，但并未涉及先行行為的法律性質(zhì)問(wèn)題。學(xué)者對(duì)此有所界定，認(rèn)為該行為應(yīng)限于違法有責(zé)行為： “惟多數(shù)學(xué)者之通說(shuō)，則認(rèn)為前 行為必須具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生之迫切危險(xiǎn)外，沒(méi)必須具備義務(wù)違反性。 ”我國(guó)有學(xué)者對(duì)此有不同主張，認(rèn)為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險(xiǎn)，就可以成為不作為的義務(wù)來(lái)源

15、， 而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。先行行為不僅包括違法行為，還應(yīng)當(dāng)包括合法 行為。（2）犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務(wù)？在這個(gè)問(wèn)題上又存在兩種不同的主張：一是否定說(shuō)。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，先 行行為原則上不應(yīng)包括犯罪行為。認(rèn)為行為人實(shí)施犯罪行為之后，有義務(wù)承擔(dān)刑事責(zé) 任，而沒(méi)有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生。如果行為人自動(dòng)防止危害結(jié)果發(fā)生，則是減免 刑罰的理由；如果行為人沒(méi)有防止結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)既遂罪的刑事責(zé)任；如果行為人 沒(méi)有防止更嚴(yán)重的結(jié)果的發(fā)生，則負(fù)結(jié)果加重犯的刑事責(zé)任。如果認(rèn)為先行行為包括 犯罪行為，則會(huì)使絕大多數(shù)一罪的情況變?yōu)閿?shù)罪，這是不合適的。二是肯定說(shuō)。持這 種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，

16、先行行為包括合法行為，也包括違法行為，違法行為還可以進(jìn)一 步區(qū)分為一般的違法行為和犯罪行為。在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與 不作為行為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。張明楷教授認(rèn)為，基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)以行為人所放任發(fā)生的危害結(jié)果是 否能為前罪的犯罪構(gòu)成（包括加重構(gòu)成）所包括作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)：能包括的，沒(méi)有作為 義務(wù)，依據(jù)前罪的法定刑幅度定罪處罰即可；超出前罪犯罪構(gòu)成范圍而觸犯更為嚴(yán)重 的犯罪的，則具有作為義務(wù)。（3）公序良俗和社會(huì)公德要求履行的作為義務(wù)能否成為不作為的義務(wù)來(lái)源？ 公序良俗和社會(huì)公德要求履行的作為義務(wù)成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源，國(guó)外 已經(jīng)有類似的立法例，如德國(guó)刑法第

17、330 條規(guī)定：“意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救 助之必要，依當(dāng)時(shí)情形又有可能，尤其對(duì)自己并無(wú)重大危險(xiǎn)而且不違反其它重要義務(wù)， 而不救助者，處一年以下自由刑或并科以罰金。 ”法國(guó)和意大利也有類似的立法。日本 刑法學(xué)者牧野英一認(rèn)為，違反義務(wù)不能僅局限于違反義務(wù)一點(diǎn)上，還有違反與結(jié)果相 對(duì)的有關(guān)系的公序良俗的行為，也可以不作為形式犯之：不作為在違反義務(wù)這一點(diǎn)上， 便可以認(rèn)為是違反公序良俗。因此，同作為的違法性一樣，不作為的違法性問(wèn)題也得9從違反公序良俗中尋找，即使依據(jù)法令的各條款的解釋，仍不能判定作為義務(wù)的時(shí)候， 應(yīng)依據(jù)法律全體的精神乃至事物的性質(zhì)來(lái)把握” 。臺(tái)灣學(xué)者洪福增認(rèn)為： “法令及契約 雖

18、無(wú)該作為義務(wù)之根據(jù)，但依習(xí)慣、條理以及公序良俗之觀念，或依交易上誠(chéng)實(shí)信用 之原則而認(rèn)為應(yīng)發(fā)生一定之作為義務(wù)者，按不作為之反社會(huì)性，乃同吾人在一般社會(huì) 生活上雖期待其實(shí)行行為然畢竟違反社會(huì)上一般人之期待，而不為行為，其不作為因 系違反公共秩序及善良風(fēng)俗，故視為違法。 ”我國(guó)也有刑法學(xué)者主張這種觀點(diǎn)，認(rèn)為： “在特定場(chǎng)合、關(guān)系和條件下，刑法則要求其履行這種義務(wù)，在不損害自己較大利益 且有能力履行義務(wù)的基礎(chǔ)上，他不履行這種義務(wù)從而造成嚴(yán)重后果的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是 犯罪的不作為?！钡覈?guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為道德義務(wù)不能成為不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源， 因 為將道德義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來(lái)源：會(huì)導(dǎo)致刑法處

19、罰范圍的擴(kuò)大，違背了 罪刑法定原則。有的學(xué)者將道德義務(wù)區(qū)分為純粹的道德義務(wù)和上升為法律義務(wù)的道德 義務(wù)?！暗赖铝x務(wù)和法律義務(wù)往往是緊密地聯(lián)系在一起的， 只有純粹的道德義務(wù)才不發(fā) 生不作為犯罪的問(wèn)題” 。（4）不作為能否成為先行行為？先行行為既可以是作為，也可以是不作為?！景咐勘桓嫒肃u某，女， 31 歲，某縣幼兒教師。1985 年 5 月 25 日上午 10 時(shí)，被告人鄒某帶領(lǐng) 4 名幼兒外出游玩。走在最后面的一個(gè) 幼兒李某（男，5 歲半）失足掉入路旁糞池。 鄒見(jiàn)狀驚慌失措， 但不肯跳入糞池中救人， 只向行人大聲呼救。此時(shí)，有一中學(xué)生田某（男， 16 歲）路過(guò)此處，聞聲后立刻跑到 糞池邊觀看，

20、并同鄒在附近找到一根小竹竿， 探測(cè)糞池深淺， 測(cè)得糞水深約 75 公分（半 人深），但鄒、田二人均不肯跳入糞池內(nèi)救幼兒，只是一起高呼求救。最后，農(nóng)民范某 聞聲趕來(lái)跳下糞池?fù)尵?，但為時(shí)已晚，幼兒被救上來(lái)時(shí)，已經(jīng)停止呼吸【問(wèn)題】鄒某、田某的行為成立危害行為中的不作為否？10 分類：(1)純正(真正)的不作為犯罪：刑法規(guī)定只能以不作為方式來(lái)實(shí)施的犯罪， 實(shí)際上也以不作為方式來(lái)實(shí)施的犯罪，如遺棄罪、拒傳軍令罪、拒不救援友鄰部隊(duì)罪。(2) 不純正(不真正)不作為犯罪：可以以不作為方式來(lái)實(shí)施，也可以以作為方式 來(lái)實(shí)施，而行為人實(shí)際上以不作為方式來(lái)實(shí)施的犯罪，如以不作為形式實(shí)施的故意殺 人罪。某一個(gè)犯罪是作

21、為犯罪或不作為犯罪，均是就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的、現(xiàn)實(shí)的、已然的犯罪而言的。正確理解作為與不作為問(wèn)題，還應(yīng)明確以下幾點(diǎn)：(1) 把作為、不作為與犯罪的故意、過(guò)失相區(qū)分，前者是危害行為的表現(xiàn)形式，后 者是罪過(guò)，即主觀方面的形式(2) 正確認(rèn)識(shí)作為、不作為犯罪的危害程度，通常作為的危害比不作為嚴(yán)重(3) 正確認(rèn)識(shí)研究犯罪的作為與不作為形式的重要意義。持有 持有及持有犯是近幾年來(lái)刑法理論界的熱點(diǎn)之一。我國(guó)在 1997修訂的刑法分則中 規(guī)定了不少的持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有槍支、彈藥罪等等。對(duì)于持有 及其相關(guān)理論，眾說(shuō)紛紜，未能達(dá)到共識(shí)。( 1)概念：持有應(yīng)分為一般意義上的和刑法意義上的。一般意義上的持

22、有，是指以行為人對(duì)物的 實(shí)力支配關(guān)系為內(nèi)容的行為，換言之就是人對(duì)物的實(shí)力支配和控制力。其中， “持”是 拿著、握著；“有”是存在的意思。在絕大多數(shù)場(chǎng)合，實(shí)際都大指攜帶在身。而刑法意義上的持有，則各有其說(shuō)。有人認(rèn)為，持有是指在客觀表現(xiàn)為在事實(shí)上或法 律上對(duì)物的支配能力的狀態(tài)。 (饒景東，“論持有型犯罪”載中外法學(xué) 1993 年第 6 期)也有人認(rèn)為，持有是指違反有關(guān)法律規(guī)定，擅自對(duì)國(guó)家規(guī)定的管制物品進(jìn)行事實(shí)11 上的支配或控制的行為。（于英君、 張志勇“論持有型犯罪的立法完善” 載法學(xué)1996 年第 5 期）還有人認(rèn)為，持有是指違反刑法規(guī)定，故意對(duì)法定違禁品進(jìn)行事實(shí)上或法 律上的裝配或控制的行為

23、。 （陳興良刑事法評(píng)論 2002 年第 1 版第 2 卷，中國(guó)政法大 學(xué)出版社 p391 ）（2）持有的歸屬 持有是一種行為，那它是歸屬于作為，不作為還是獨(dú)立于作為和不作為的第三種行為 方式？該問(wèn)題在我國(guó)學(xué)界爭(zhēng)議頗大，有：作為說(shuō)。認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪，旨在禁 止行為人取得法定違禁品， 它違反了禁止性規(guī)范， 屬于作為。（熊選國(guó) 刑法總論探索 2004 第 1 版，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 p163） 不作為說(shuō)。認(rèn)為法律規(guī)定持有型犯罪，旨在命令持有人將法定違禁品上繳給有權(quán)管理 該物品的部門，它違反了命令性規(guī)范，屬于不作為。 （張智輝刑法責(zé)任通論警官教 育出版社 1995 年版 p124） 獨(dú)立說(shuō)。

24、認(rèn)為持有本身是一種狀態(tài)，沒(méi)有積極動(dòng)作，也沒(méi)消極動(dòng)作，既區(qū)別與作為， 也有異與不作為，是與作為與不作為并列的一種犯罪行為形式（儲(chǔ)槐植美國(guó)刑法 1996 年版 p54） 擇一行為說(shuō)。認(rèn)為持有究竟是作為還是不作為需要視情況而定。 三危害行為在犯罪構(gòu)成中的地位和作用 1整個(gè)犯罪構(gòu)成的核心，任何種類、任何形 態(tài)犯罪的犯罪構(gòu)成中，均有危害行為這一要素。 2對(duì)定罪量刑具有重要作用。3、危害結(jié)果（了解） 一含義 1廣義：危害行為所造成的一切對(duì)社會(huì)的損害（損失）（1）直接和間接（2）構(gòu)成要件的危害結(jié)果和非構(gòu)成要件的危害結(jié)果122狹義：僅指構(gòu)成要件的危害結(jié)果(1) 物質(zhì)性：危害行為造成的有形的可以具體測(cè)量確定的危

25、害結(jié)果(2) 非物質(zhì)性：侵害名譽(yù)、人格、尊嚴(yán)的抽象的不可測(cè)量確定的危害結(jié)果傳授犯罪方法罪，即舉動(dòng)犯；侮辱罪既遂二我國(guó)刑法對(duì)危害結(jié)果的一般規(guī)定1以對(duì)直接客體造成的物質(zhì)性危害結(jié)果作為判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)2以是否發(fā)生嚴(yán)重的物質(zhì)性危害結(jié)果作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)失犯，玩忽職守 罪3 .以發(fā)生某種特定的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)而尚未發(fā)生危害結(jié)果作為某些故意犯罪既遂的標(biāo) 準(zhǔn)(危險(xiǎn)性)4 .以物質(zhì)性危害結(jié)果作為量刑(適用不同刑罰)輕重的標(biāo)準(zhǔn)三、危害結(jié)果的特征 1危害結(jié)果的客觀性。危害結(jié)果的客觀性，要求危害結(jié)果在內(nèi)容在內(nèi)容上只能是一種 現(xiàn)實(shí)的、客觀存在的事實(shí)。2危害結(jié)果的因果性。只有危害行為引起的事實(shí)，才可以成為危害結(jié)果

26、。3危害結(jié)果的侵害性。危害結(jié)果是危害行為引起的具有刑法意義的對(duì)社會(huì)損害事實(shí)。4危害結(jié)果的多樣性。刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系、危害行為、行為對(duì)象、手段等等均具 有多樣性的特征，危害結(jié)果作為危害行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系侵害的一種事實(shí)， 必然具有多樣性。四、危害結(jié)果的種類1構(gòu)成結(jié)果與非構(gòu)成結(jié)果。以危害結(jié)果是否是犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)而作的劃分。2物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果物質(zhì)性結(jié)果，是指現(xiàn)象形態(tài)表現(xiàn)為物質(zhì)性變化的危害結(jié)果。13 非物質(zhì)性結(jié)果，是指現(xiàn)象形態(tài)表現(xiàn)為非物質(zhì)性變化的危害結(jié)果。3直接結(jié)果與間接結(jié)果 直接結(jié)果，是指由危害行為直接造成的侵害事實(shí)，它與危害行為之間不存在獨(dú)立的另 一現(xiàn)象作為聯(lián)系的中介。間接結(jié)果

27、，是指由危害行為間接造成的侵害事實(shí)，它與危害行為之間存在獨(dú)立的另一 現(xiàn)象作為聯(lián)系的中介。五危害結(jié)果的地位 存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一是危害結(jié)果是一切犯罪構(gòu)成所必備的條件，這是站在廣 義的危害結(jié)果的角度上得出的結(jié)論。 二是通說(shuō)認(rèn)為，并非所有的犯罪都以危害結(jié)果為 構(gòu)成要件，而只有部分犯罪其構(gòu)成以危害結(jié)果為要件，這是立足于狹義的危害結(jié)果的 角度上得出的結(jié)論。4、刑法上的因果關(guān)系（選擇題）【案例】：吳某（男， 45 歲）為減少繼承父親遺產(chǎn)的法定繼承人的人數(shù)，以便分得更多的遺產(chǎn)， 便極力慫恿其兄乘坐飛機(jī)出差。為達(dá)到此目的，吳某甚至自己掏錢為其兄購(gòu)買飛機(jī)票， 因?yàn)樽罱欢螘r(shí)間，民航客機(jī)頻繁出事，吳某便希望

28、通過(guò)讓其兄乘坐飛機(jī)而飛機(jī)失事， 從而達(dá)到殺死其兄的目的。其兄為吳某表面的熱情所動(dòng)，遂乘坐飛機(jī)外出。果然，飛 機(jī)因遇到強(qiáng)烈風(fēng)暴墜毀，其兄也死于空難。吳某突然良心不安，于是到公安機(jī)關(guān)自首， 以致案發(fā)。對(duì)于此案，公安機(jī)關(guān)內(nèi)部就能否立案發(fā)生了分歧。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)立案?jìng)刹椤?理由在于：在此案中，行為人有故意殺人的主觀罪過(guò)，又實(shí)施了一定的行為，而被害 人又因?yàn)槁?tīng)了吳某的慫恿乘坐了飛機(jī)并發(fā)生了死亡結(jié)果，吳某的行為與其兄的死亡之 間存在因果關(guān)系。所以，吳某的行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)立案。14另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)該立案。理由在于：吳某的勸導(dǎo)行為并不必然導(dǎo)致被害人的死亡，被害人的死亡純屬意外，因而吳某的

29、勸導(dǎo)行為并不是被害人死亡的原因，二者 之間并沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系?！締?wèn)題】被害人死亡與吳某的行為之間是否存在刑法上的因果關(guān)系。哲學(xué)上：引起與 被引起的關(guān)系刑法意義上的因果關(guān)系 通說(shuō)：犯罪構(gòu)成客觀方面要件中的危害行為同危 害結(jié)果之間存在的引起與被引起的關(guān)系。一特性1. 客觀性：客觀存在的現(xiàn)象之間的關(guān)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移2 .相對(duì)性。刑法上研究的因果關(guān)系，只能是危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系， 這就是刑法因果關(guān)系的特定性。 （ 1）作為因果關(guān)系中的結(jié)果，是指法律所要求的已經(jīng) 造成的有形、可被具體測(cè)量確定的危害結(jié)果。 （2）刑法因果關(guān)系中的原因，是指危害 社會(huì)的行為。3、時(shí)間序列性：只能原因在先

30、，結(jié)果在后4.條件性：任何刑事案件都 是具體的、有條件的5 .復(fù)雜性：一因多果，多因一果，多因多果 二、國(guó)外刑法理論上的因果關(guān)系學(xué)說(shuō)1、條件說(shuō) 條件說(shuō)認(rèn)為，行為與結(jié)果之間存在著“沒(méi)有前者就沒(méi)有后者”的條件關(guān)系時(shí)，前者就 是后者的原因。改說(shuō)認(rèn)為，導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的所有條件都是原因，而且都具有同等價(jià)值， 所以條件說(shuō)也被稱為等價(jià)說(shuō)或同等說(shuō)。2、原因說(shuō) 原因說(shuō)是為批判條件說(shuō)而出現(xiàn)的學(xué)說(shuō)，它主張從導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的條件中，以某種規(guī)則 為標(biāo)準(zhǔn)挑選出應(yīng)作為原因的條件，只有這種原因與結(jié)果之間才存在因果關(guān)系。3、相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō) 相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)也是基于條件說(shuō)過(guò)于擴(kuò)大因果關(guān)系的范圍而產(chǎn)生的。該說(shuō)認(rèn)為，根據(jù) 一般社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)

31、，在通常情況下，某種行為產(chǎn)生某種結(jié)果被認(rèn)為是相當(dāng)?shù)膱?chǎng)合，行15 為與結(jié)果之間就具有因果關(guān)系。“相當(dāng)”是指該行為產(chǎn)生該結(jié)果在日常生活中是一般的、 正常的，而不是特殊的，異常的。4、客觀歸責(zé)論 客觀歸責(zé)論將因果關(guān)系與歸責(zé)問(wèn)題區(qū)別開(kāi)來(lái)，因果關(guān)系以條件說(shuō)為前提，存在于條件 關(guān)系的行為中，只有當(dāng)行為造成了法律禁止的危險(xiǎn)，并且該危險(xiǎn)的是在符合構(gòu)成要件 的結(jié)果中實(shí)現(xiàn)時(shí)，與人的行為具有條件關(guān)系的結(jié)果才具有歸責(zé)可能性。 三我國(guó)刑法理論上的因果關(guān)系 在我國(guó)刑法理論中，主要存在必然因果關(guān)系說(shuō)與偶然因果關(guān)系說(shuō)的爭(zhēng)論。 必然因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為， 當(dāng)危害行為中包含著危害結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，并合乎規(guī)律地產(chǎn)生 了危害結(jié)果時(shí)，危害行為

32、與危害結(jié)果之間就是必然因果關(guān)系；只有這種必然因果關(guān)系， 才是刑法上的因果關(guān)系。據(jù)此，因果關(guān)系具有以下特： （1）作為某種原因的行為必須 具有危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，這是該行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系的必要前 提；所謂某種行為具有危害結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性，是指該行為中存在著使危害結(jié)果 發(fā)生的客觀根據(jù)，否則，它就不是結(jié)果發(fā)生的原因，只是結(jié)果發(fā)生的條件。（2）只有當(dāng)具有結(jié)果發(fā)生的實(shí)在可能性的某一現(xiàn)象已經(jīng)合乎規(guī)律地引起某一結(jié)果的發(fā)生時(shí)，才 能確定某一現(xiàn)象與所發(fā)生的結(jié)果之間具有因果關(guān)系。 （ 3）因果關(guān)系只能是一定條件下 的因果關(guān)系。在確定某種行為與某種結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系時(shí)，不能脫離該行為 實(shí)

33、施時(shí)的具體條件孤立地進(jìn)行考察，而應(yīng)當(dāng)聯(lián)系當(dāng)時(shí)的具體條件進(jìn)行判斷。 可以肯定的是，危害行為與危害結(jié)果之間具有必然因果關(guān)系時(shí)，一定是刑法上的因果 關(guān)系，這一點(diǎn)是沒(méi)有爭(zhēng)議的。但是，必然因果關(guān)系說(shuō)有兩個(gè)缺陷：首先，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不 具有可操作性。人們很難判斷行為中是否包含著結(jié)果產(chǎn)生的根據(jù)，很難判定行為導(dǎo)致 結(jié)果是否合乎規(guī)律，因?yàn)樵S多規(guī)律還沒(méi)被人們認(rèn)識(shí)和掌握。其次，這種學(xué)說(shuō)似乎縮小 了刑事責(zé)任的范圍。因?yàn)樵诳茖W(xué)發(fā)展的今天，一些人會(huì)通過(guò)制造條件的方式實(shí)現(xiàn)犯罪 的目的，但必然因果關(guān)系說(shuō)卻不自覺(jué)地將這種行為排除在原因之外。16 偶然因果關(guān)系說(shuō)認(rèn)為， 某種危害行為本身并不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的根據(jù)，但在其 發(fā)展過(guò)程中

34、，另外的因素介入而合乎規(guī)律的產(chǎn)生了危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果 之間就是偶然因果關(guān)系，介入因素與危害結(jié)果之間是必然因果關(guān)系；必然因果關(guān)系與 偶然因果關(guān)系都是刑法上的因果關(guān)系。其影響：（1）量刑：刑法第236條。（2） 定罪：刑法第244條。四因果關(guān)系與刑事責(zé)任前者是追究后者的客觀基礎(chǔ)； 要解決刑事責(zé)任， 還應(yīng)考慮主觀因素 （態(tài)度、心理活動(dòng)） 五不行為犯罪的因果關(guān)系 不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，不是法律擬制（強(qiáng)加）的。不 作為的原因力，在于它應(yīng)該阻止而沒(méi)有阻止事物向危險(xiǎn)方向發(fā)展，以至于引起了危害 結(jié)果的發(fā)生。不作為犯罪因果關(guān)系的特殊性只在于，它要以行為人負(fù)有特定的義務(wù)為 前

35、提，除此以外，它的因果關(guān)系應(yīng)與作為犯罪一樣解決。六我國(guó)刑法中對(duì)因果關(guān)系的規(guī)定1在所有的過(guò)失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害結(jié)果作為必備要件，因果關(guān) 系也是犯罪構(gòu)成不可缺少的因素。2在以危害結(jié)果作為犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果關(guān)系是判斷既遂未遂的標(biāo) 準(zhǔn)，如故意殺人罪。3 .在以情節(jié)嚴(yán)重或惡劣為犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否符 合情節(jié)嚴(yán)重或惡劣的標(biāo)準(zhǔn)。4 .在以情節(jié)特別嚴(yán)重或惡劣為加重刑罰的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否達(dá) 到加重刑罰程度的標(biāo)準(zhǔn)。5 .在行為人只要實(shí)施危害行為就構(gòu)成犯罪的情況下，并不需要危害結(jié)果產(chǎn)生就構(gòu)成 犯罪，也不需認(rèn)定二者之間的因果關(guān)系。案例分析】被

36、告人高建生，男， 24 歲，某市建筑工人17 1985年 7月 16日上午，高將所騎的摩托車停放在本市城區(qū)中山南路民用電器貿(mào)易中心 門前的便道上。此時(shí)恰逢三輪車工人康桂泉（男， 66 歲）為該貿(mào)易中心拉貨至該貿(mào)易 中心門前?？嫡J(rèn)為摩托車“礙事” ，將車挪開(kāi)。高建生不讓動(dòng)。爭(zhēng)執(zhí)中，摩托車被碰倒， 高建生便用右手打了康左胸一拳?？笛雒嫠さ乖隈R路沿兒下，當(dāng)即“伸胳膊，蹬腿， 張嘴”。在群眾的協(xié)助下，高將康送往醫(yī)院，經(jīng)搶救無(wú)效死亡。尸體檢驗(yàn)報(bào)告稱：（1）死者康桂泉患有高度血管粥樣硬化，形成夾層動(dòng)脈瘤，因瘤破 裂，引起大出血，心包填塞死亡。 （2）死者胸部左側(cè)有皮內(nèi)出血，符合被拳擊傷的情 況。此一拳可使

37、夾層動(dòng)脈瘤破裂。【問(wèn)題】：在本案中，被告人高建生打一拳的行為與康某死亡的結(jié)果之間是否存在刑法 上的因果關(guān)系？ 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是有因果關(guān)系的，因?yàn)楦呓ㄉm然不知道康某患有動(dòng)脈瘤，但康某已是 66 歲 高齡，拳擊致其胸部左側(cè)皮內(nèi)出血，這是一種故意傷害行為，死亡是故意傷害的加重 結(jié)果。1、刑事責(zé)任能力的概念 行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能 力，即行為人辨認(rèn)和控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力的本質(zhì)，是行為人行為時(shí)具備相對(duì)的自由意志的能力，即行為人實(shí)施刑 法所禁止的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，具備有條件的亦即相對(duì)自由的認(rèn)識(shí)和抉擇行為的能 力。刑事責(zé)任能力是行為時(shí)行為人犯罪能力

38、與承擔(dān)刑事責(zé)任能力的統(tǒng)一，是其辨認(rèn)能 力與控制能力的統(tǒng)一。2、身份一概念181 .身份：人的出身、地位和資格，是指人在一定的社會(huì)關(guān)系中的地位。2 .特殊身份：刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任（有無(wú)和大?。┑男袨槿巳松矸矫嫣囟ǖ馁Y格、地位或狀態(tài)。3 .以主體是否要求特定身份為要件，自然人犯罪主體可分為一般主體與特殊主體。4 .身份犯：以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪；身份犯分為真 正身份犯與不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有無(wú)影響定罪的犯罪，后 者如非法拘禁和誣告陷害罪，指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪。5 .開(kāi)始實(shí)施犯罪時(shí)所具備的而不是犯罪實(shí)施后的特殊身份，爭(zhēng)議有事

39、前受賄6 .僅指向?qū)嵭蟹福c教唆犯、幫助犯、脅從犯無(wú)關(guān)。二.分類1. 自然身份與法定身份（1）自然身份：人因自然因素賦予而形成的身份，基于性別、血緣、婚姻。（2）法定身份：人基于法律賦予而形成的身份。 具有特定職務(wù)的人：公務(wù)人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位等一系列機(jī)構(gòu)中工 作的人員，與公務(wù)員相區(qū)別。國(guó)家各級(jí)機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員；在國(guó)有企事業(yè)單位和人 民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；委派到非國(guó)有企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員； 其他依照法律從事公務(wù)的人員。 特定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員：司法工作人員；郵政等特種工作人員；現(xiàn)役軍人（在軍隊(duì) 服役并有軍級(jí)）和軍隊(duì)在編職工（無(wú)軍級(jí)） 。 具有特定法律地位的人：如

40、偽證罪主體有真人，鑒證人員，記錄人員，翻譯人員。 被依法逮捕或關(guān)押的人。自然身份和法定身份要成為犯罪主體的特殊身份，一般需要由刑法予以明確規(guī)定。2. 定罪身份與量刑身份 根據(jù)犯罪主體的特殊身份對(duì)行為人刑事責(zé)任影響性質(zhì)和方式所作的劃分19(1) 定罪身份：決定刑事責(zé)任存在的身份，又稱犯罪構(gòu)成要件身份，是犯罪主體的必備要素。(2) 量刑身份：影響刑事責(zé)任程度的身份，又稱刑罰加減身份，表現(xiàn)為從重、從輕、 減輕甚至免除處罰的根據(jù)。三意義1定罪：(1) 區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一(2) 區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一(3) 影響無(wú)特殊身份者的定罪2量刑：(1) 一般地，特殊主體犯罪較一般主體的刑罰重(2) 總則規(guī)

41、定：總則設(shè)有一些因犯罪主體的身份而影響刑罰輕重的規(guī)定。(3) 分則規(guī)定：刑法分則規(guī)范中，規(guī)定對(duì)某些犯罪若行為人具有特殊身份的就要從 重處罰。3、年齡和十七條第 2 款(八種行為、已滿 14 未滿 16) 概念：法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須 達(dá)到的年齡。劃分：(1) 完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿 16 周歲(2) 完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：未滿 14 周歲，依法責(zé)令家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人加以管教， 也可以由政府收容教養(yǎng)(3) 相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段： 已滿 14 周歲不滿 16周歲；刑法第 17 條第 2 款規(guī)定： “已滿 14 周歲不滿 16 周歲的人，犯故意殺人

42、、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、20 搶劫、 販賣毒品、 放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物品罪 的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任” 。注意：本條指 的是八種具體行為，而不是八種具體罪名。 最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件 具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第 5 條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人實(shí)施刑 法第十七條第二款規(guī)定以外的行為，如果同時(shí)觸犯了刑法第十七條第二款規(guī)定的，應(yīng) 當(dāng)依照刑法第十七條第二款的規(guī)定確定罪名，定罪處罰。4、精神狀況精神病性精神障礙：影響刑事責(zé)任能力 非精神病性精神障礙：在某些案件中可減輕或減弱刑事責(zé)任能力 (1)完全無(wú)刑事責(zé)任能力標(biāo)準(zhǔn)：醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：精神病人，要求精神障礙者；實(shí)施特定的危害社會(huì)的

43、行為；在精神病機(jī)理作用下實(shí)施行為心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：不能辨認(rèn)或控制自己行為的精神病人(2)完全負(fù)刑事責(zé)任能力：精神正常時(shí)期的“間歇性精神病人”大多數(shù)非精神性 精神障礙人，包括人格障礙、性變態(tài)等( 3)限制刑事責(zé)任能力：刑法第 18 條第 3 款：尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為 能力的精神病人犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是可以從輕或者減輕處罰。5、生理狀況(1) 既聾又啞的人和盲人。以負(fù)刑事責(zé)任為前提，可以從輕、減輕或免除處罰(從 寬處理)( 2)生理醉酒 病理性醉酒：一般不負(fù)刑事責(zé)任，作為精神病犯罪看待 生理性醉酒：(1)興奮期；(2)共濟(jì)失調(diào)期；(3)昏睡期。21刑法第 18條第 4款規(guī)定：醉酒的人

44、犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)： （1）精神醫(yī)學(xué)和司法精神病學(xué)證明，生理醉酒人的辨認(rèn)和控制行為能力只是有所減弱，但并未 完全喪失，不屬于無(wú)刑事責(zé)任能力。 （2）生理醉酒人在醉酒前應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己醉酒后 可能實(shí)施危害行為，甚至已有所預(yù)見(jiàn)，在醉酒狀態(tài)下實(shí)施危害行為時(shí)具備故意或過(guò)失 的主觀要件。（3）醉酒是人為的，可以戒除。6、單位犯罪的條件（1）主體：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體（2）單位犯罪主體必須具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力 單位刑事責(zé)任能力隨依法成立而相應(yīng)產(chǎn)生，即始于設(shè)立，終于撤銷或解散。 單位刑事責(zé)任能力具有恒定性， 單位刑事責(zé)任能力一旦形成后， 不再發(fā)生變化 單位的刑事責(zé)任能力體現(xiàn)的是單位的認(rèn)識(shí)

45、能力和意志能力，并由單位領(lǐng)導(dǎo)、決 策機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)能力和決策能力所決定。（3）單位意圖：如果單位內(nèi)部人員未經(jīng)單位授權(quán)擅用單位名義實(shí)施犯罪，除非事后得 到單位認(rèn)可，否則只能是個(gè)人犯罪而非單位犯罪。（4）刑法分則性條文的明確規(guī)定最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋第一條 刑法第三十條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位” ，既包括國(guó)有、集體所有的 公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格 的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。第二條 個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者 公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以

46、單位犯罪論處。第三條 盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān) 自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。22（5）單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立（6）不以單位犯罪論處的情況： 個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的。 公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的。 盜用、借用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人所得或私分的（單 位盜竊，詐騙）。第八章1、犯罪故意（ 論述題 _重點(diǎn)） 一概念與構(gòu)成因素1. 故意犯罪：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果 發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪，是故意支配下的行為。2 .犯罪的故意：行

47、為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任 這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀心理態(tài)度。3 .認(rèn)識(shí)方面的因素：行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。4 .意志方面的因素：行為人希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生。 故意與過(guò)失的區(qū)別（相關(guān)學(xué)說(shuō)） ：1. 希望主義與認(rèn)識(shí)主義之爭(zhēng)。2. 容忍說(shuō)與蓋然性說(shuō)。 我國(guó)采取容認(rèn)說(shuō)。（一）認(rèn)識(shí)因素：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。1. 犯罪故意的首要條件2. “明知”的內(nèi)容： （1）對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)（行為的性質(zhì)和內(nèi)容） 。23(2)對(duì)行為結(jié)果(行為產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的危害結(jié)果的內(nèi)容和性質(zhì))的認(rèn)識(shí)：結(jié)果是對(duì)直接客體的危害，這種認(rèn)識(shí)也包括對(duì)直接客體的認(rèn)識(shí)。(3)

48、 對(duì)危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)：法定對(duì)象；法定手段；特定的時(shí)間地點(diǎn)( 4)因果關(guān)系 : 對(duì)因果進(jìn)程有大致、大概認(rèn)識(shí)。3違法性認(rèn)識(shí)。犯罪故意內(nèi)容是否要求包含違法性認(rèn)識(shí)，理論上存在爭(zhēng)議。通說(shuō)認(rèn)為，不需要行為人 明知行為及結(jié)果的刑事違法性。首先，認(rèn)識(shí)到行為及結(jié)果的危害性，一般就應(yīng)當(dāng)了解 是否為刑法所禁止。其次，對(duì)公民提出了不現(xiàn)實(shí)、不合理的要求；而且，會(huì)造成借不 懂法律逃避懲罰。違法性認(rèn)識(shí)與事實(shí)性認(rèn)識(shí)在性質(zhì)上是存在有區(qū)別的。如果說(shuō)，事實(shí)性認(rèn)識(shí)是對(duì)于客觀 事物認(rèn)知；那么，違法性認(rèn)識(shí)就是對(duì)于法律關(guān)于某一客觀事物的評(píng)價(jià)的認(rèn)識(shí)。簡(jiǎn)言之， 前者為對(duì)事的認(rèn)知，后者為對(duì)法的認(rèn)知。違法性認(rèn)識(shí)是對(duì)

49、行為具有違法性這一事實(shí)的 認(rèn)識(shí)。就此而言，不能把對(duì)一切包含規(guī)范評(píng)價(jià)因素的事實(shí)的認(rèn)識(shí)一概歸之于違法性認(rèn) 識(shí)。例如淫書，是否認(rèn)識(shí)到淫書，這是一個(gè)事實(shí)性認(rèn)識(shí)；是否認(rèn)識(shí)到淫書乃法所禁止， 這才是一個(gè)違法性認(rèn)識(shí)。4 .“會(huì)發(fā)生”的理解：(1) 必然發(fā)生(2) 可能發(fā)生(二) 意志因素1希望：行為人對(duì)危害結(jié)果抱著積極追求的心理態(tài)度，該危害結(jié)果的發(fā)生，正是行 為人通過(guò)一系列犯罪活動(dòng)所意欲達(dá)到的犯罪目的，即積極追求并排除障礙。2放任：行為人雖然不希望、不是積極追求危害結(jié)果的發(fā)生，但也不反對(duì)和不設(shè)法 阻止這種結(jié)果的放聲，而是聽(tīng)之任之的態(tài)度。24 放任與希望之間的區(qū)別的明顯的：希望是對(duì)結(jié)果積極追求的心理態(tài)度，放任

50、則是對(duì)某 種結(jié)果有意地縱容其發(fā)生。兩相比較，在意志程度上存在區(qū)別：希望的犯意明顯而堅(jiān) 決，放任的犯意模糊而隨意。（三）二者的關(guān)系1.缺一不可2 .認(rèn)識(shí)因素是構(gòu)成犯罪故意的基礎(chǔ)和前提3 .意志因素是認(rèn)識(shí)因素的發(fā)展，是具有決定性作用的因素 二類型（基于行為人對(duì)危害結(jié)果所持的心理態(tài)度） ：（一）直接故意1. 行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理 態(tài)度。2. 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理 態(tài)度。（二）間接故意 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。 行為人根據(jù)對(duì)自身犯罪能力、犯罪對(duì)象情況、

51、犯罪工具情況，或者犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、 環(huán)境等情況的了解，認(rèn)識(shí)到行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生只是具有或然性、可能性，而不 是具有必然性。如果明知行為必然發(fā)生危害結(jié)果而決意為之，就超出了間接故意認(rèn)識(shí) 因素的范圍，應(yīng)屬于直接故意。1. 追求一種犯罪目的而放任另一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生。2. 追求一種非犯罪目的而放任某種危害結(jié)果的發(fā)生。3. 在突發(fā)犯罪中，行為人不計(jì)后果而放任危害結(jié)果的產(chǎn)生。（三）直接故意與間接故意的區(qū)別1.相同點(diǎn)：25(1) 在認(rèn)識(shí)因素上對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果都有明確的認(rèn)識(shí)。(2) 在意志因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生都不是排斥、反對(duì)的態(tài)度。2區(qū)別：(1) 認(rèn)識(shí)程度不同：直接故意的行為人對(duì)危害結(jié)

52、果的認(rèn)識(shí)包括必然性認(rèn)識(shí)和可能性 認(rèn)識(shí)兩種情形；間接故意的行為對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)則只有可能性一種。(2) 意志因素不同：直接故意的行為人是希望危害結(jié)果的發(fā)生；間接故意的行為人 則是放任危害結(jié)果的發(fā)生(3) 特定危害結(jié)果對(duì)二者成立的意義不同：特定危害結(jié)果不影響直接故意的定罪； 只有發(fā)生了特定的危害結(jié)果才能構(gòu)成間接故意犯罪。(四) 研究意義 1絕大多數(shù)故意犯罪都只能由直接故意構(gòu)成；只有少數(shù)故意犯罪如故意殺人罪等則 既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。2對(duì)量刑的意義：直接故意量刑 重于間接故意3有利于司法實(shí)踐中正確定罪 【案例】：被告人王某曾因盜竊被公安機(jī)關(guān)拘留教育兩次。1999年 6月 5日晚

53、，王某又在某市火車站候車室， 趁一旅客熟睡之際將其提包偷走。 出站時(shí)被查獲， 提包內(nèi)有“五 四”式手槍一支、人民幣 200 元以及衣物等。在案件審理中，被告人王某只承認(rèn)自己 想盜竊財(cái)物，沒(méi)料到提包里有手槍。問(wèn)題：本案被告人王某的行為是否構(gòu)成盜竊槍支罪，關(guān)鍵問(wèn)題在于：主觀上是否具有 盜竊槍支的故意。【分析】：盜竊槍支罪必須要有盜竊槍支的故意，即明知是槍支而盜竊才構(gòu)成盜竊槍支 罪。在本案中，并未認(rèn)識(shí)到提包內(nèi)有槍支，因而主觀上不存在盜竊槍支的故意，不構(gòu) 成該罪。另外應(yīng)當(dāng)指出：在一般情況下，對(duì)于數(shù)額、情節(jié)等罪量要素主觀上并不要求 明知。但如果財(cái)物的數(shù)額大大超出一般人想象的則可以認(rèn)為缺乏此種犯罪故意，例

54、如26 天價(jià)葡萄案。【案例】：被告人劉某、男 23 歲，一天，劉某攜帶小口徑步槍一支和趙某 一同外出打鳥，當(dāng)行至鎮(zhèn)南護(hù)城堤上時(shí)，劉某發(fā)現(xiàn)堤下一棵樹上有喜鵲，便舉槍準(zhǔn)備 射擊。趙某當(dāng)即提醒他對(duì)面有人，不能射擊。劉某雖然看見(jiàn)對(duì)面有人，但不愿放棄獵 鳥機(jī)會(huì)，毅然開(kāi)槍打鳥，結(jié)果將在堤西南方向 60 米外勞動(dòng)的丁某當(dāng)場(chǎng)打死。 問(wèn)：劉某主觀罪過(guò)的性質(zhì)是什么 ?說(shuō)明理由。劉某的主觀罪過(guò)是 間接故意。 犯罪的間接 故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生 因而構(gòu)成犯罪的心理態(tài)度。間接故意的構(gòu)成因素有兩個(gè)：其認(rèn)識(shí)因素是行為人明知自 己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果；其意志因素是放

55、任危害結(jié)果的發(fā)生。本案中劉某 明知自己射擊打鳥的行為有可能打到丁某，仍然堅(jiān)持射擊，意志上放任丁某死亡的結(jié) 果，而且也導(dǎo)致了丁某死亡，因此符合間接故意。2、犯罪過(guò)失（ 論述題 ）一概念1. 過(guò)失犯罪：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有 預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的犯罪。2 .犯罪的過(guò)失：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃?意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。3 .犯罪過(guò)失與犯罪故意的區(qū)別：（1）認(rèn)識(shí)因素不同：前者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)但沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生危害結(jié)果，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn) 到但認(rèn)為并非現(xiàn)實(shí)的可能性；

56、后者明知可能或必然發(fā)生危害結(jié)果。（2）意志因素不同：前者對(duì)危害結(jié)果持的是一種排斥和反對(duì)態(tài)度，而后者是希望或 放任的態(tài)度。4過(guò)失犯罪負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)根據(jù)在于：行為人本來(lái)能夠正確地認(rèn)識(shí)一定的行為與危害結(jié)果之間的客觀聯(lián)系，并進(jìn)27 而正確選擇自己的行為，避免危害社會(huì)結(jié)果的發(fā)生，但他卻在自己意志的支配下，對(duì) 社會(huì)利益和社會(huì)大眾的安危采取了嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的態(tài)度，從而以自己的行為造成了嚴(yán) 重危害社會(huì)的結(jié)果。二類型 1疏忽大意的過(guò)失：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬?大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，以致發(fā)生了這種結(jié)果的心理態(tài)度。(1) 應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)：預(yù)見(jiàn)的義務(wù)和預(yù)見(jiàn)的能力(可能)，只有有預(yù)見(jiàn)的可能法律才能

57、賦予義務(wù)，法律不能要求行為人為其 不能為的行為(2)能否預(yù)見(jiàn)的標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別于意外事件： 客觀說(shuō)：以社會(huì)上一般人的認(rèn)識(shí)能力(標(biāo)準(zhǔn))來(lái)衡量 主觀說(shuō)：以行為時(shí)具體條件下行為人自己的認(rèn)識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)，在正常情況下判斷。 折衷說(shuō)：在主觀說(shuō)基礎(chǔ)上采納客觀標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際認(rèn)識(shí)能力加客觀具體條件。 通說(shuō)采折衷說(shuō)，即：一般理智正常的人能夠預(yù)見(jiàn)到的危害結(jié)果，理智正常的行為人在 正常條件下也應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)到。一般人在普通條件下能夠預(yù)見(jiàn)的，行為人可能可以因 為自身認(rèn)識(shí)能力較低或者行為時(shí)的特殊條件而不能預(yù)見(jiàn)；反之，一般人在普通條件下 不能預(yù)見(jiàn)的，行為人也可以是因?yàn)樽陨碚J(rèn)識(shí)能力較強(qiáng)，或行為時(shí)的特殊條件而能夠預(yù) 見(jiàn)。( 3)由于疏忽大意，沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。 2過(guò)于自信的過(guò)失：行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信 能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。(1) 預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)