1、買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)一、引言最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（法釋20127 號(hào)），已于 2012年 3 月 31 日由最高人民法院審判委員會(huì)第 1545 次會(huì)議通過(guò)，于 2012 年 5 月 10 日公布，自 2012 年 7 月 1 日起施行。此項(xiàng)解釋文件（以下簡(jiǎn)稱 解釋 ）的公布和施行，無(wú)疑將對(duì)于民事裁判實(shí)務(wù)，乃至民法理論， 產(chǎn)生重大影響。因此為法律實(shí)務(wù)界和理論界所特別關(guān)注。不難發(fā)現(xiàn)， 解釋并不滿足于對(duì)合同法條文和制度作一般性的解釋和釋義，而是大膽運(yùn)用附屬于最高 審判權(quán)的司法解釋權(quán)，總結(jié)合同法實(shí)施十多年來(lái)的民事裁判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并參考民法理論研究成果，新創(chuàng)了

2、若干解釋規(guī)則。例如，第 2 條買賣預(yù)約規(guī)則、第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則、第 9、10 條動(dòng)產(chǎn)多重買賣的 履行順序規(guī)則、第 31 條損益相抵規(guī)則等。其中，第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則，最能體現(xiàn)最高人民法院司 法解釋的創(chuàng)造性，具有重大實(shí)踐意義和理論意義，值得實(shí)務(wù)界和理論界特別重視。但在解釋 公布后，最高人民法院未能準(zhǔn)確闡發(fā)第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則的解釋標(biāo)的（對(duì)象）、適 用范圍、規(guī)范意旨及與其他法律規(guī)則之間的界分，以發(fā)揮此項(xiàng)解釋規(guī)則的規(guī)范功能，反而因自己的不當(dāng)釋義 ，招致法律界對(duì)本條具有重大理論意義和實(shí)踐意義的解釋規(guī)則之誤讀！不能不令人惋惜。 特撰本文，著重解讀 解釋第 3 條買賣合同特

3、別效力規(guī)則，說(shuō)明此項(xiàng)解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)，并非對(duì)合同法第51條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則之修改，及何以最高人民法院無(wú)權(quán)修改法律，以就教于法律實(shí)務(wù)界和理論界同仁。二、對(duì)合同法 132 條的反面解釋合同法第 132 條規(guī)定： 出賣的標(biāo)的物，應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或者出賣人有權(quán)處分。 本條之反面，包含 4 種案型：（一）國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家舉辦的事業(yè)單位處分 直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn) ，不符合 法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī) 定 （物權(quán)法 53、54 條）；（二）抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意（物權(quán)法 191 條 2 款）；（三）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備（合同法 242 條）；（四）保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清

4、全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物（合同法134 條）。嚴(yán)格言之，本條之反面解釋，還可以包括惡意及誤認(rèn)出賣他人之物。但在合同法制定時(shí)，起草人將惡意及 誤認(rèn)出賣他人之物，與惡意及誤認(rèn)無(wú)償轉(zhuǎn)讓他人之物合并，設(shè)立無(wú)權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同 規(guī)則，規(guī)定在總則第 3 章第 51 條。1 因此，對(duì)合同法第 132 條作反面解釋，僅包括上述 4 種案型。合同法起草人將本應(yīng)屬于第 132 條反面解釋范圍之內(nèi)的 惡意及誤認(rèn)出賣他人之物 ，與 惡意及誤認(rèn)無(wú) 償轉(zhuǎn)讓他人之物 合并，設(shè)立第 51 條無(wú)權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同 規(guī)則： 經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人 訂立合同后取得處分權(quán)的， 該合同有效 。依反對(duì)解釋，未經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處

5、分權(quán)的人訂立合同后未取 得處分權(quán)的，該合同無(wú)效。依據(jù)合同法起草人創(chuàng)設(shè) 無(wú)權(quán)處分（他人財(cái)產(chǎn)）合同 規(guī)則之政策判斷，對(duì)合同法第 132 條反面解釋所 包括的上述四種案型， 屬于所有權(quán)或者處分權(quán)受到限制的所有人處分自己的財(cái)產(chǎn)，并非 惡意及誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn) ，顯而易見(jiàn)不在第 51 條適用范圍之內(nèi)， 當(dāng)然不能僅 因出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者 處分權(quán)而認(rèn)定合同無(wú)效。于是產(chǎn)生 解釋7 月修改稿第 4 條。 解釋 7 月修改稿第 4 條：（買賣合同的效力）當(dāng)事人一方僅以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或 者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。前款情形中出賣人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者處 分

6、權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模?人民法院應(yīng)予支持。鑒于 5 月在北京郊區(qū)舉行的專家討論會(huì)上， 曾討論本條解釋規(guī)則與合同法第 51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則的 關(guān)系，故起草人特意在 解釋7 月修改稿第 4 條添加了兩個(gè) 腳注。第 1 款腳注原文： 該條款系對(duì)合同 法第 132 條的反面解釋。 第 2 款腳注原文： 違約責(zé)任能否包括解除合同并賠償損失，也是一個(gè)問(wèn)題。 第1 款腳注 ，明示創(chuàng)設(shè)本條解釋規(guī)則的目的，是 對(duì)合同法第 132 條的反面解釋 ，并非解釋合同法第 51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則，澄清了 5 月專家討論會(huì)上個(gè)別人對(duì)本條解釋與無(wú)權(quán)處分

7、合同規(guī)則關(guān)系的混淆。 第 2 款腳注表明，起草人還沒(méi)有注意到， 根據(jù)第 1 款解釋規(guī)則， 出賣人因不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)或者 處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移 ，將構(gòu)成根本違約，應(yīng)發(fā)生違約責(zé)任（第 107 條）與法定解除權(quán)（第 94 條）的競(jìng)合，因而對(duì)第 2 款規(guī)定買受人可以 要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠 償 ，心存疑慮。三、創(chuàng)設(shè) 將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同 效力規(guī)則 所謂將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣 ，俗稱 未來(lái)貨物買賣 ，屬于典型商事買賣合同。此種買賣的特征在于，經(jīng)銷商 與終端購(gòu)買人簽訂貨物買賣合同之后，經(jīng)銷商自己才與上端供應(yīng)商（生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商）訂立買賣 合同，購(gòu)進(jìn)已經(jīng)銷售給終端買受人的

8、貨物。經(jīng)銷商與終端買受人之間的買賣合同簽訂之時(shí)，所出賣貨物還 在上端供應(yīng)商（生產(chǎn)商、進(jìn)口商、批發(fā)商）的占有之下或者還沒(méi)有被生產(chǎn)出來(lái)，出賣人（經(jīng)銷商）還不享 有對(duì)所出賣標(biāo)的物的所有權(quán)或者處分權(quán)。特別在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)銷商為了節(jié)約成本，實(shí)行所謂 零庫(kù)存經(jīng)銷方式，致所謂 將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣 ，或未來(lái)貨物買賣 ，成為最常見(jiàn)、 最重要的商事買賣合同形式。 合同法起草于中國(guó)開(kāi)始由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌之初，起草人無(wú)法預(yù)見(jiàn)到將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件 下重要的買賣合同形式，故合同法未設(shè)相應(yīng)規(guī)則。致轉(zhuǎn)軌到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)之后，將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣這種最常見(jiàn)、最 重要的商事買賣合同形式，在現(xiàn)行法上沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)則，形成立法漏

9、洞。鑒于將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同訂立之時(shí)，出賣人（經(jīng)銷商）尚未占有所出賣的標(biāo)的物，當(dāng)然不可能享有標(biāo)的物 的所有權(quán)或者處分權(quán)， 因而容易被混淆于 無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn) ，被誤認(rèn)為屬于合同法 51 條無(wú)權(quán)處 分合同規(guī)則的適用范圍。而根據(jù)合同法起草人之立法本意，合同法第51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則的適用范圍，并不包括將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同。 為了糾正裁判實(shí)踐中， 誤用合同法第 51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則， 裁判將來(lái)財(cái)產(chǎn) 買賣合同糾紛案型的錯(cuò)誤，最高人民法院制定買賣合同解釋時(shí)，預(yù)定計(jì)劃創(chuàng)設(shè)將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同解釋規(guī)則。這就是解釋7 月修改稿第 5 條，起草人特以 將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力 ，作為這一解釋規(guī)則的名稱。 解釋7

10、 月修改稿第 5 條：（將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力）以將來(lái)可能取得所有權(quán)或者處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的 物的合同當(dāng)事人，以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。出賣人在 合同履行期限屆至?xí)r仍未能取得標(biāo)的物所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé) 任。 2將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同， 是現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下最常見(jiàn)、 最重要的商事買賣合同，其本身屬于合法行為， 當(dāng)然不得 僅以出賣人未取得所有權(quán)或者處分權(quán)為由 ，認(rèn)定合同無(wú)效。如果出賣人在合同履行期屆至?xí)r仍 不能取得標(biāo)的物所有權(quán)或者處分權(quán)， 理當(dāng)構(gòu)成根本違約， 依據(jù)合同法第 107 條，應(yīng)由出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。 另外，依據(jù)合同

11、法第 94條，還將發(fā)生買受人法定解除權(quán)。但在此時(shí)，起草人尚未注意到，將發(fā)生違約責(zé)任 與法定解除權(quán)的競(jìng)合。特別值得注意的是，起草人對(duì) 解釋7 月修改稿第 5 條將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同 效力規(guī)則，特別加上一個(gè) 腳注：如果第 4 條可以成立，那么第 5 條的情形可否并入第 4 條之中？ 說(shuō)明起草人在按照制定本 解釋之預(yù)定計(jì)劃，草擬了合同法第 132 條反面解釋規(guī)則（第 4 條）和新創(chuàng)將來(lái) 財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則（第 5 條）之后，已經(jīng)注意到兩個(gè)解釋規(guī)則完全相同。既然如此，為什么不可以將 兩個(gè)解釋規(guī)則合二為一呢？于是，就此問(wèn)題征求參與本解釋 草案討論的民法專家的意見(jiàn)。鑒于合同法 132 條反面解釋規(guī)則（ 7

12、月修改稿第 4 條），與新創(chuàng)將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣的效力規(guī)則（ 7 月修改稿 第 5 條）完全相同，起草人在征得參與討論的民法專家同意之后，遂將兩項(xiàng)解釋規(guī)則加以合并，成為解釋8 月修改稿第 4 條，亦即最后正式公布的 解釋第 3 條。解釋第 3 條：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì) 標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分 權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模?民法院應(yīng)予支持。四、解釋第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則：理論意義和實(shí)踐意義以上對(duì)解釋第 3 條起草討論修改過(guò)程的回顧，已充分表明，解釋第 3

13、條，是合同法第 132 條的反面解釋規(guī)則，和新創(chuàng)將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同效力規(guī)則合并而成，是最高人民法院運(yùn)用附屬于最高裁判權(quán)的司法 解釋權(quán)，新創(chuàng)的一項(xiàng)解釋規(guī)則。此項(xiàng)解釋規(guī)則的適用范圍，包括 5 種案型：（1）國(guó)家機(jī)關(guān)或者國(guó)家舉辦的事業(yè)單位處分 直接支配的不動(dòng)產(chǎn)和動(dòng)產(chǎn) ，不符合 法律和國(guó)務(wù)院的有關(guān)規(guī) 定 （物權(quán)法 53、54 條）；（2）抵押人出賣抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意（物權(quán)法191 條 2 款）；（3）融資租賃承租人付清全部租金之前出賣租賃設(shè)備（合同法242 條）；（4）保留所有權(quán)買賣合同的買受人在付清全款之前轉(zhuǎn)賣標(biāo)的物（合同法134 條）；（5）將來(lái)財(cái)產(chǎn)的買賣。前 4 種案型屬于處分權(quán)受到限制的所有

14、人出賣自己之物 3 ，第 5 種案型屬于所有人出賣尚未取得 所有權(quán)之物，相對(duì)于合同法第 132 條規(guī)定的出賣人有所有權(quán)或者處分權(quán)的通常買賣合同而言，屬于買賣合 同的特殊情形。因此，本條解釋規(guī)則，應(yīng)稱為 買賣合同特別效力規(guī)則 。最高人民法院創(chuàng)設(shè) 解釋第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則 ，填補(bǔ)了合同法兩項(xiàng)法律漏洞：一是屬于合同法 第 132 條反面的前述 4 種案型，其買賣合同效力（有效抑或無(wú)效）缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是 將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同 效力（有效抑或無(wú)效），缺乏判斷標(biāo)準(zhǔn)。由于此項(xiàng)解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)， 使法院裁判實(shí)踐獲得明確無(wú)誤的指引： 處分權(quán)受到限制的出賣人 處分自己 財(cái)產(chǎn)的案型及將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣案型， 應(yīng)當(dāng)適

15、用 解釋第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則 ；無(wú)處分權(quán)的人（惡意 或誤認(rèn)） 處分他人財(cái)產(chǎn) 案型，應(yīng)當(dāng)適用合同法第 51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則。于是，可以糾正此前裁判實(shí)踐 中，對(duì)于處分權(quán)受到限制的出賣人 處分自己財(cái)產(chǎn) 的案型及將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣案型， 誤用合同法第 51 條無(wú)權(quán)處 分合同規(guī)則的錯(cuò)誤。 4顯而易見(jiàn)， 解釋第 3 條，創(chuàng)設(shè) 買賣合同特別效力規(guī)則 ，具有重大的理論意義和實(shí)踐意義，足以表 明最高人民法院司法解釋，已達(dá)到前所未有的水準(zhǔn)，值得贊佩。但在解釋公布之后，未能及時(shí)向法院系統(tǒng)進(jìn)而向整個(gè)法律界， 準(zhǔn)確闡發(fā) 解釋第 3 條買賣合同特 別效力規(guī)則 的解釋標(biāo)的（對(duì)象）、適用范圍、規(guī)范意旨及與其他法律規(guī)則

16、（如合同法第 51 條）之間的界 分，以發(fā)揮此項(xiàng)解釋規(guī)則的規(guī)范功能，反而因自己的不當(dāng)釋義 ，招致法律界對(duì)本條具有重大理論意義和實(shí)踐意義的解釋規(guī)則的誤讀！ 致解釋第 3 條買賣合同特別效力規(guī)則 ，被誤解為對(duì)合同法第 51 條無(wú)權(quán)處 分合同規(guī)則的修改！引起法律界思想混亂！令人惋惜。五、如何看待合同法 51 條？合同法實(shí)施以來(lái)， 有關(guān)合同法第 51 條的爭(zhēng)論一直沒(méi)有停息。 略加分析可以發(fā)現(xiàn)， 理論界和實(shí)務(wù)界的主 流對(duì)該條持肯定態(tài)度，批評(píng)合同法第 51 條、認(rèn)為該條立法錯(cuò)誤的，只是少數(shù)學(xué)界精英。概括言之，對(duì)合同 法第 51 條的主要批評(píng)有三：（一）所謂與 共同規(guī)則 不一致；（二）所謂片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安

17、全對(duì)買受人 不利；（三）所謂起草人故意標(biāo)新立異。下面作簡(jiǎn)單回應(yīng)。關(guān)于批評(píng)（一）：合同法 51 條規(guī)定無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，須以權(quán)利人追認(rèn)或者處分人事后取得處分權(quán) 為有效條件，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，無(wú)權(quán)處分合同無(wú)效。并非起草人不了解所謂 共同規(guī)則，而是起草人有意與所謂共同規(guī)則不一致。因此，僅指出本條規(guī)定與所謂共同規(guī)則不一致，尚不 足以構(gòu)成對(duì)本條的正當(dāng)批評(píng)。關(guān)于批評(píng)（二）：無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的合同，因權(quán)利人不追認(rèn)，處分人事后也未取得處分權(quán)而致合同 無(wú)效情形，買受人如屬于善意，依物權(quán)法第 106 條關(guān)于善意取得制度的規(guī)定，仍可獲得標(biāo)的物所有權(quán)；買 受人非屬于善意， 則依合同法第

18、58 條關(guān)于合同無(wú)效的效果之規(guī)定， 可要求出賣人如數(shù)返還買賣價(jià)金， 如果 因此受有損失，還可以要求有過(guò)錯(cuò)的出賣人予以賠償。可見(jiàn)，合同法第51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則，并非對(duì)買 受人不利。所謂片面保護(hù)財(cái)產(chǎn)靜的安全、對(duì)買受人不利的批評(píng)，難謂公允。關(guān)于批評(píng)（三）：毋庸諱言，包括合同法在內(nèi)的中國(guó)民法，屬于所謂繼受法。但歷史上所謂法律繼受， 有所謂主動(dòng)繼受與被動(dòng)繼受之分。所謂被動(dòng)繼受，指殖民地繼受宗主國(guó)法律，實(shí)則宗主國(guó)將本國(guó)法律，強(qiáng) 行地適用于殖民地，如歷史上英國(guó)法適用于北美、日本法適用于朝鮮、日本法適用于我臺(tái)灣，當(dāng)然是原封 不動(dòng)的繼受， 宗主國(guó)不允許作為殖民地的繼受國(guó)有任何選擇和改動(dòng)的自由。 中國(guó)繼受外國(guó)

19、法屬于主動(dòng)繼受， 尤其改革開(kāi)放以來(lái)的民事立法，在廣泛參考借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)成功的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說(shuō)之時(shí)，總是結(jié) 合本國(guó)國(guó)情有所選擇、有所變更、有所創(chuàng)新。在合同法、物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法上這樣的實(shí)例不少。合同法 第 51 條只是其中一例。指為標(biāo)新立異，亦無(wú)不可。簡(jiǎn)而言之，合同法起草人在設(shè)計(jì)和擬定合同法51 條無(wú)權(quán)處分合同規(guī)則、第 130 條買賣合同定義、第132 條要求出賣人對(duì)所出賣之物應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán)，未遵從所謂共同規(guī)則，既非有意追求什么特色， 也非有意要標(biāo)新立異，只不過(guò)是在面對(duì)所謂共同規(guī)則與社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)之對(duì)立，自覺(jué)選擇了遵從社會(huì)生活經(jīng) 驗(yàn)罷了。按照人們無(wú)數(shù)次的交易實(shí)踐所積累的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，買

20、賣合同與現(xiàn)實(shí)交易行為，是一一對(duì)應(yīng)的，例如 購(gòu)買一只茶杯，只是一個(gè)交易行為，只是一個(gè)買賣合同。但按照所謂共同規(guī)則，你必須把購(gòu)買一只茶杯的 交易理解為三個(gè)法律行為：（一）你與出賣人就購(gòu)買茶杯討價(jià)還價(jià)達(dá)成合意，成立一個(gè)買賣合同，屬于債權(quán)行為。根據(jù)此債權(quán)行為， 你享有請(qǐng)求出賣人交付那只茶杯的債權(quán)，當(dāng)然你也因此負(fù)有按照出賣人的要求支付價(jià)款的義務(wù)。但你與出 賣人訂立的買賣合同，尚不足以使你得到你所選定的那只茶杯的所有權(quán)。（二）你要得到那只茶杯的所有 權(quán)，還必須與出賣人締結(jié)另一個(gè)法律行為，將你所購(gòu)買的那只茶杯的所有權(quán)移轉(zhuǎn)到你的名下，此項(xiàng)法律行 為以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的，稱為物權(quán)行為。 （三）你還須與出賣人協(xié)商

21、締結(jié)第三個(gè)法律行為（物權(quán)行為）， 將你付出的購(gòu)買茶杯的價(jià)款若干元人民幣的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人。 按照所謂共同規(guī)則，你與出賣人訂立的買賣合同，只是使雙方負(fù)擔(dān)交貨付款的債務(wù)，性質(zhì)上屬于債權(quán)行為 （負(fù)擔(dān)行為），與你所購(gòu)買的那只茶杯的所有權(quán)移轉(zhuǎn)無(wú)關(guān)。因此，買賣合同，不應(yīng)包含標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn) 的效力；也不應(yīng)要求出賣人對(duì)于所出賣之物，應(yīng)有所有權(quán)或者處分權(quán)；無(wú)處分權(quán)的人（因惡意或者誤認(rèn)） 出賣他人之物，即使權(quán)利人不予追認(rèn)、處分人事后也沒(méi)有得到處分權(quán)，買賣合同仍然應(yīng)當(dāng)有效。 中華民族尚屬于擅長(zhǎng)抽象思維的民族， 但無(wú)論如何也難于想象， 我們的 10 多億普通人民， 能夠把哪怕是購(gòu) 買一只茶杯的交易，理解為締結(jié)了三

22、個(gè)法律行為！能夠理解，合同法何以不要求出賣人對(duì)所出賣之物有所 有權(quán)或者處分權(quán)！能夠理解，一個(gè)人因惡意或者誤認(rèn)把別人的東西賣了，合同法居然規(guī)定買賣合同有效！ 合同法制定中確曾討論過(guò)這樣的設(shè)例：假如有人把天安門城樓出賣給某個(gè)外國(guó)人，能否設(shè)想最高人民法院 或者北京市高級(jí)人民法院依據(jù)中國(guó)的合同法宣告該買賣合同有效？不幸而言中，今天就有真切實(shí)例擺在中 國(guó)人民面前：日本一些什么鳥(niǎo)人正在鼓噪上演所謂購(gòu)買 我國(guó)神圣領(lǐng)土釣魚(yú)島的反華鬧劇，這些鳥(niǎo)人真要訂立了以東京都或者日本國(guó)作為買受人的所謂的 買賣合同 ，能否設(shè)想依據(jù)中國(guó)的合同法宣告該 買賣合同 有效？！值得慶幸的是， 當(dāng)年合同法的起草人遵從中國(guó)人民的社會(huì)生活經(jīng)

23、驗(yàn)，規(guī)定了不同于所謂共同規(guī)則 的規(guī)則！中國(guó)政府新聞發(fā)言人嚴(yán)正聲明：中國(guó)神圣領(lǐng)土釣魚(yú)島絕不允許任何人買賣！其法律根據(jù)，就是中 國(guó)合同法第 51 條。 一只貓就是一只貓，你不能硬說(shuō)成三只貓！買賣合同不僅發(fā)生交貨付款的債權(quán)債務(wù)，當(dāng)然還發(fā)生標(biāo)的物和 價(jià)金所有權(quán)的移轉(zhuǎn)！出賣人須對(duì)所出賣之物有所有權(quán)或者處分權(quán)！無(wú)處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)出賣他人財(cái) 產(chǎn)，權(quán)利人不追認(rèn)、處分人事后也未取得處分權(quán)的，當(dāng)然買賣合同無(wú)效！合同法第 130 條、第 132 條、第 51 條之所以不同于所謂共同規(guī)則，不過(guò)是起草人選擇遵從社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)的結(jié)果。如此而已！六、結(jié)語(yǔ)：誰(shuí)有權(quán)修改法律？就算退一萬(wàn)步， 承認(rèn)合同法第 51 條無(wú)權(quán)處分合

24、同規(guī)則錯(cuò)誤， 也不能由最高人民法院通過(guò)制定司法解釋 予以修改！理由很簡(jiǎn)單：最高人民法院無(wú)權(quán)修改法律。誰(shuí)有權(quán)修改法律？唯有立法者（在中國(guó)是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)）有權(quán)修改法律。最高法 院無(wú)權(quán)修改法律。即使是依據(jù)該國(guó)憲法擁有法律審查權(quán)的最高法院（或者憲法法院），也只是在審理違憲 案件時(shí)，有權(quán)判斷涉案法律（法規(guī)）是否違反憲法，有權(quán)作出涉案法律（法規(guī)）違憲與否的宣告，絕對(duì)不 能對(duì)被宣告違憲的法律（法規(guī)）擅作修改！法院包括最高法院無(wú)權(quán)修改法律，這是法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)一 體遵循的鐵則！尊重法律、維護(hù)法律，是法官和法院的神圣職責(zé)，絕對(duì)不能借口行使裁判權(quán)、解釋權(quán)修改法律！法律 有威信，法院、法官才有威

25、信；法律有尊嚴(yán)，法院、法官才有尊嚴(yán)！法院、法官自己不尊重法律，不維護(hù) 法律，把法律當(dāng)成可以執(zhí)行、可以不執(zhí)行、可以隨意修改的東西，也就從根本上否定了法院和法官自己?。?2012 年 7 月 31 日于昆明北郊六榕居）【注釋】1合同法 51 條不包括惡意及誤認(rèn)拋棄他人之物，因 拋棄屬于事實(shí)行為，而非合同。2 解釋2011 年 5 月專家論證修改稿本條（第 5 條）名稱為 買賣合同的效力 ，與第 4 條的名稱相同。 解釋7 月修改稿本條名稱變更為 將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣合同的效力 ，第 4 條名稱仍為 買賣合同的效力 不變， 但起草人為第 4 條加了一個(gè) 腳注 ： 本條是對(duì)第 132 條的反面解釋 。意在明示

26、兩條解釋規(guī)則不同的解釋 標(biāo)的（對(duì)象）。3第（ 3）、（ 4）兩種案型，亦屬于 所有人出賣自己的財(cái)產(chǎn) ，因?yàn)槌鲎馊讼碛性O(shè)備 所有權(quán) 、前出賣 人保留售出貨物的 所有權(quán) ，僅作為所欠租金、價(jià)金的擔(dān)保，屬于 擔(dān)保權(quán)人 ，不是真正的所有權(quán)人。4合同法第 51 條的適用范圍： 無(wú)處分權(quán)的人因惡意或誤認(rèn)處分他人財(cái)產(chǎn)。 其中所謂 財(cái)產(chǎn) ，僅指有形財(cái) 產(chǎn)（動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)），不包括無(wú)形財(cái)產(chǎn)（債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、股權(quán)）；所謂處分 ，僅指有償轉(zhuǎn)讓（出賣）及無(wú)償轉(zhuǎn)讓（贈(zèng)與），不包括設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)。裁判實(shí)踐中常見(jiàn)誤用合同法第 51 條的錯(cuò)誤，除這里指 出的誤用于處分權(quán)受到限制的出賣人 處分自己財(cái)產(chǎn) 的案型及將來(lái)財(cái)產(chǎn)買賣案

27、型之外，還有，如誤用于共 有人處分共有物案型、非持股人轉(zhuǎn)讓股權(quán)案型、非所有人設(shè)立擔(dān)保權(quán)、使用權(quán)案型。三條 當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒(méi)有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不 予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移， 買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要 求解除合同并主張損害賠償?shù)?，人民法院?yīng)予支持。一、規(guī)則內(nèi)涵買賣合同解釋 第 3 條規(guī)定的意思是： 若無(wú)其他效力瑕疵， 因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同有效， 但是（即 使動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付或者不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)辦理過(guò)戶登記）所有權(quán)變動(dòng)的效果效力未定（所有權(quán)人追認(rèn)或者無(wú)權(quán)處分 取得處分權(quán)的，所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)；否則，所有權(quán)不能發(fā)生移

28、轉(zhuǎn)），但善意取得除外。這是對(duì)合同法第 51 條規(guī)則的修改。是物權(quán)法第 15 條規(guī)定的區(qū)分原則的延伸與擴(kuò)展。二、規(guī)則的準(zhǔn)確把握買賣合同解釋第 3 條的內(nèi)容包括以下幾個(gè)層次：因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同，買賣合同有效，不 因買受人善意或惡意而受影響。若買受人為惡意，即使買賣的動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付或者不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)辦理過(guò)戶登 記，其所有權(quán)變動(dòng)的效果仍為效力待定。如果在合理期限內(nèi)權(quán)利人追認(rèn)或者出賣人取得處分權(quán)，則所有權(quán) 自交付或者登記時(shí)發(fā)生移轉(zhuǎn)。反之，如果經(jīng)過(guò)合理期間權(quán)利人拒絕追認(rèn)或者處分人未取得處分權(quán)，則所有 權(quán)不能發(fā)生移轉(zhuǎn)，買受人不能取得所有權(quán)。若買受人為善意，且符合善意取得所有權(quán)的構(gòu)成要件的，買 受人直接依照法

29、律的規(guī)定善意取得標(biāo)的物的所有權(quán)；反之，買受人雖為善意，若不符合善意取得動(dòng)產(chǎn)所有 權(quán)的構(gòu)成要件，則即使動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)交付或者不動(dòng)產(chǎn)已經(jīng)辦理過(guò)戶登記，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果仍為效力待定，須 經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者處分人取得處分權(quán)，才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。如果因?yàn)槌鲑u人欠缺處分權(quán)致使買 受人不能取得所有權(quán)，因買賣合同有效，買受人有權(quán)對(duì)出賣人主張違約責(zé)任或者解除合同并要求出賣人承 擔(dān)賠償責(zé)任?！纠?1】甲將相機(jī)交給乙保管，乙擅自將該相機(jī)以自己的名義出賣給知情的丙，并交付相機(jī)。乙、丙的 買賣合同屬于因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同，因無(wú)其他效力瑕疵，乙、丙的買賣合同有效。雖然乙、丙的 買賣合同有效，且已經(jīng)完成了相機(jī)的交付，但所

30、有權(quán)變動(dòng)的效果仍為效力待定。如果甲追認(rèn)或者乙取得處 分權(quán)，甲的無(wú)權(quán)處分得到補(bǔ)正，丙溯及至相機(jī)交付之時(shí)取得相機(jī)的所有權(quán)；反之，如果甲拒絕追認(rèn)或者乙 不能取得處分權(quán)，則丙確定不能取得相機(jī)所有權(quán)。如果因?yàn)橐仪啡碧幏謾?quán)致使丙不能取得相機(jī)的所有權(quán)， 丙有權(quán)對(duì)乙主張違約責(zé)任或者解除買賣合同并要求乙承擔(dān)損害賠償。須注意：根據(jù)買賣合同解釋第 30 條的規(guī)定，違約責(zé)任適用“過(guò)錯(cuò)相抵”。因?yàn)楸麨閻阂馐茏屓?，?duì)于乙之違約的發(fā)生也有過(guò)錯(cuò)，所以， 在計(jì)算乙的違約責(zé)任時(shí)，應(yīng)相應(yīng)扣減乙的賠償數(shù)額?！纠?2】夫妻甲、乙婚后購(gòu)買一套房屋，登記在甲名下。未經(jīng)乙同意，甲以自己的名義將該房屋出賣給不 知情的丙，并給丙辦理了過(guò)戶登記。

31、根據(jù)物權(quán)法第97 條，甲、丙間的買賣合同屬于因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同，但處分權(quán)的欠缺不影響買賣合同的效力，故甲、丙的買賣合同有效。如果符合善意取得房 屋所有權(quán)的構(gòu)成要件，則丙直接依照法律規(guī)定善意取得房屋所有權(quán)（原始取得）。如果不符合善意取得 房屋所有權(quán)的構(gòu)成要件，雖然已經(jīng)完成了房屋的過(guò)戶登記，但丙能否取得房屋所有權(quán)仍屬于效力未定，如 果乙追認(rèn)或者甲取得處分權(quán)，則甲的無(wú)權(quán)處分得到補(bǔ)正，無(wú)權(quán)處分轉(zhuǎn)化為有權(quán)處分，丙可取得房屋所有權(quán)（繼受取得）；反之，如果不符合善意取得的構(gòu)成要件，且乙拒絕追認(rèn)或者甲不能取得處分權(quán)，則丙確定 不能取得房屋所有權(quán)。若因甲欠缺處分權(quán)致使丙不能取得房屋所有權(quán)，因買賣合同有效，

32、丙有權(quán)對(duì)甲主 張違約責(zé)任；或者丙享有法定解除權(quán)（因?yàn)榧椎倪`約行為致使丙訂立買賣合同的目的不能實(shí)現(xiàn)），可解除 合同并請(qǐng)求甲承擔(dān)損害賠償責(zé)任。三、立法理由因無(wú)權(quán)處分訂立的合同的效力，受一國(guó)物權(quán)變動(dòng)模式的強(qiáng)烈影響。由于法國(guó)采用意思主義的物權(quán)變動(dòng)模 式，故法國(guó)規(guī)定因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同無(wú)效（相對(duì)無(wú)效）。由于德國(guó)采用物權(quán)形式主義的物權(quán)變動(dòng) 模式，且將產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律行為區(qū)分為負(fù)擔(dān)行為與處分行為，所以，德國(guó)民法規(guī)定，因無(wú)權(quán)處分訂立 的買賣合同，其負(fù)擔(dān)行為（也就是買賣合同）有效，處分行為（也是就是移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意）效力待定， 權(quán)利人追認(rèn)或者處分人取得處分權(quán)的，物權(quán)行為自始有效。我國(guó)采用債權(quán)形式主義的物權(quán)

33、變動(dòng)模式，這 為我國(guó)將因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同規(guī)定為有效提供了制度空間。合同法第 51 條規(guī)定，因無(wú)權(quán)處分訂立的合同效力待定。這一規(guī)定固然注重了對(duì)所有權(quán)的保護(hù)，其缺陷 是至為明顯的：若權(quán)利人拒絕追認(rèn)或者處分人未取得處分權(quán)，則合同無(wú)效，受讓人只能對(duì)處分人主張締 約過(guò)失責(zé)任（賠償信賴?yán)妫荒苤鲝堖`約責(zé)任（賠償履行利益），這不利于善意受讓人的保護(hù)。 造成了體系違反。合同法第 51條的規(guī)定使得合同法第 150 條規(guī)定的“權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任”幾成具 文。隨著認(rèn)識(shí)的深入，合同法第 51 條規(guī)定的不妥當(dāng)性至為明顯。特別是物權(quán)法第15 條規(guī)定了基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)變動(dòng)的區(qū)分原則，根據(jù)區(qū)分原則，在法律效果

34、上應(yīng)區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的原因（即：法律行為 的生效）與物權(quán)變動(dòng)的效果（即：物權(quán)變動(dòng)）。區(qū)分原則的確立使得合同法第51 條的問(wèn)題更為突出。已經(jīng)到了非改不可的地步。故有買賣合同解釋第3 條的問(wèn)世，首先在買賣合同領(lǐng)域有所突破。四、最后的強(qiáng)調(diào)真理向前半步就是謬誤。當(dāng)前，我國(guó)通說(shuō)觀點(diǎn)不承認(rèn)負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分。所以，買賣合同解釋第 3 條不應(yīng)理解為德國(guó)模式。而應(yīng)理解為：因無(wú)權(quán)處分訂立的買賣合同，買賣合同有效，但物權(quán)變動(dòng)的效 果效力待定（善意取得的除外）。（五）陳小君教授關(guān)于我國(guó)民法典總則結(jié)構(gòu)的主張陳小君教授認(rèn)為：“我國(guó)民法典應(yīng)主要以荷蘭民法典為龜鑒，即設(shè)編時(shí)原則上應(yīng)以總則一分則作為構(gòu)造模式，以滿足邏輯體系

35、的要求，但同時(shí)應(yīng)維護(hù)民法內(nèi)在體系的意義脈絡(luò)。詳言之，以“提取公因式”的邏輯構(gòu)造方法作為體系化的基本工具，對(duì)民法具體制度進(jìn)行層層提煉，抽去傳統(tǒng)總則中的法律行為、權(quán) 利客體和訴訟時(shí)效等內(nèi)容，在財(cái)產(chǎn)法中單獨(dú)設(shè)總則予以規(guī)定，余留下來(lái)的內(nèi)容設(shè)“小總則”規(guī)定；同時(shí)應(yīng)有所創(chuàng)拓，在首尾之間依次設(shè)人法、親屬法、繼承法，以實(shí)現(xiàn)由主體到客體不留痕跡的鏈?zhǔn)竭^(guò)渡。申言之，就是建構(gòu)一個(gè)小總則一人法一親屬法一繼承法一財(cái)產(chǎn)法的五編制體系。”具體就總則的結(jié)構(gòu)她認(rèn)為：我國(guó)民法典應(yīng)像荷蘭民法典一樣抽空總則，由小總則編包含一般性條款和技術(shù)性規(guī)定。具體說(shuō)來(lái)，應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等屬于序編的

36、問(wèn)題設(shè)立總則性的規(guī) 定。第一章民法淵源包括正式淵源和非正式淵源，正式淵源有法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋，非正式淵源主 要是習(xí)慣、判例和學(xué)說(shuō)。第二章規(guī)定民法的解釋及適用，解釋包括文義解釋、目的解釋、體系解釋等。另 外應(yīng)確定民法適用的時(shí)間、空間及對(duì)人范圍。第三章基本原則規(guī)定誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則等，意思 自治原則宜置于債法之中并受前二者的制約。第四章權(quán)利的行使應(yīng)確立權(quán)利不得濫用、自衛(wèi)、自助等問(wèn)題。第五章純屬技術(shù)性規(guī)定。裁判規(guī)則、證據(jù)規(guī)則屬于訴訟法范疇，不宜越俎代庖。如此，既可以賦予序編以 應(yīng)有的位階，又可以為分編的邏輯構(gòu)造做好鋪墊，最終達(dá)到整個(gè)法典體系的內(nèi)在科學(xué)性和外在嚴(yán)謹(jǐn)性的統(tǒng)_ ”。綜上所述，

37、學(xué)者對(duì)我國(guó)民法典總則結(jié)構(gòu)研究的不同首先表現(xiàn)在大總則與小總則的區(qū)別上。王利明、梁 慧星、楊立新等教授關(guān)于民法典總則的結(jié)構(gòu)在大的方面基本是相同的，都以德國(guó)潘德克頓法學(xué)的總則體系 為模式，主張規(guī)定基本原則、自然人、法人、權(quán)利客體、法律行為、代理、消滅時(shí)效、期日、期間等內(nèi)容。 而徐國(guó)棟教授、陳小君教授關(guān)于我國(guó)民法典的結(jié)構(gòu)則主要依照荷蘭民法典的結(jié)構(gòu)為參照模式，提岀序編或 小總則的結(jié)構(gòu)，所謂小總則就是相對(duì)于傳統(tǒng)的以德國(guó)的潘德克頓法學(xué)的總則結(jié)構(gòu)，其內(nèi)容要少，抽去了傳 統(tǒng)的總則結(jié)構(gòu)中的內(nèi)容。徐國(guó)棟教授主持編寫的綠色民法典的序編實(shí)際上規(guī)定的就是總則的內(nèi)容，只 是抽去了主體自然人和法人的內(nèi)容，從而成為小總則。而陳小君教授提岀的小總則，不僅抽去了傳統(tǒng)潘德 克頓法學(xué)的總則結(jié)構(gòu)中的主體內(nèi)容，而且抽去了客體、法律行為、代理、訴訟時(shí)效等內(nèi)容。其所謂小總則 的內(nèi)容基本上是階梯結(jié)構(gòu)模式的民法典的序編部分的內(nèi)容，因而其小總則其實(shí)也就是序編。王利明教授以“法律體系形成后要不要制定民法典”的問(wèn)題開(kāi)始這部分內(nèi)容。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系 形成后，民法典的制定有其必要意義。其一，民法典的制定與法律體系的形成并不矛盾，民法典的制定，即民法的法典化，是民法作為部門法內(nèi)部的系統(tǒng)化，與法律體系整體的發(fā)展并行不悖；其二，制定民法典有利于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的充實(shí)完善、與時(shí)俱進(jìn)；其三，民法典的制定能夠促進(jìn)法律更好地適