1、第 PAGE34 頁 共 NUMPAGES34 頁行政復(fù)議機關(guān)作共同被告問題研究 基于立法和司法考量本次行政訴訟法修改，表達出強烈的問題意識。立法機關(guān)特別強調(diào)了要解決行政訴訟中存在的“立案難、審理難、執(zhí)行難”等突出問題。1其中，通過對復(fù)議決定的司法審查，強化司法機關(guān)對復(fù)議機關(guān)的監(jiān)視，是其中重要的內(nèi)容。修改后的行政訴訟法第 2 款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)是共同被告；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告?！睆?fù)議機關(guān)維持原行政行為的，不僅原行政行為機關(guān)是被告，作出維持決定的復(fù)議機關(guān)亦是被告。這一規(guī)定是本次行政訴訟法修改的重要內(nèi)容。無論

2、是在行政訴訟法修改前還是在修改后都有宏大爭議，本文擬結(jié)合修法過程中的假設(shè)干次理論爭鋒，從立法、訴訟理論與實務(wù)的角度，對這一問題作一完好闡述，以期進一步完善對復(fù)議機關(guān)行為的司法監(jiān)視體系。一、中國問題：爭論的緣起及其制度選擇修改前的行政訴訟法第 25 條第 2 款規(guī)定，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)是被告；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的，復(fù)議機關(guān)是被告。這樣規(guī)定的理由是：復(fù)議機關(guān)維持原行政行為意味著真正的處分機關(guān)是原行政機關(guān)，行政復(fù)議機關(guān)沒有就此作出獨立的意思表示；復(fù)議機關(guān)改變原行政行為那么不同，這意味著行政復(fù)議機關(guān)就行政法律關(guān)系進展了新的“處分”行為，行為主體已然

3、發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)以行政復(fù)議機關(guān)作為被告。這一規(guī)定在司法理論中的執(zhí)行并不樂觀。有的行政復(fù)議機關(guān)為了防止當(dāng)被告，一味維持原行政行為，該撤銷的不撤銷，該糾正的不糾正，導(dǎo)致維持率過高。2從統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映的情況來看，行政復(fù)議機關(guān)在履行行政復(fù)議法“防止和糾正違法或者不當(dāng)?shù)男姓袨椤钡囊蠓矫妫c人民群眾的期望有一定差距。據(jù)統(tǒng)計，行政復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的比例大約在 60%左右，而人民法院維持被訴行政行為的比例那么是在 10-20%，甚至在10%以下。3這個數(shù)據(jù)反映出行政復(fù)議和行政訴訟對于糾正違法行政行為的宏大反差。在立法機關(guān)對行政復(fù)議法施行情況的檢查中，有的常委會組成人員認(rèn)為，按照行政訴訟法的規(guī)定，假如行政

4、復(fù)議機關(guān)改變原詳細行政行為，就會成為行政訴訟的被告，這在一定程度上影響了行政復(fù)議機關(guān)嚴(yán)格依法審查和公正裁決案件。建議進一步完善行政復(fù)議體制和工作機制，建立健全監(jiān)視檢查制度，強化行政復(fù)議作為法定救濟渠道的功能。4由于行政復(fù)議機關(guān)與原行為機關(guān)的上下級關(guān)系、不愿意當(dāng)被告等原因產(chǎn)生的不愿改變、一味維持原行為的“維持會”問題，引發(fā)了社會各界的關(guān)注。對于如何通過行政訴訟監(jiān)視復(fù)議機關(guān)依法行使復(fù)議權(quán)利，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界提出了三種主要方案：“復(fù)議機關(guān)絕對被告說”。即經(jīng)過復(fù)議的案件，無論行政復(fù)議機關(guān)作出何種復(fù)議決定，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)一律作為被告。理由及論據(jù)主要是：該行政復(fù)議決定屬于“二次決定”，亦屬于可訴的行政行為

5、；行政復(fù)議機關(guān)屬于行政機關(guān)而非中立機關(guān)；符合“誰行為誰被告”規(guī)那么；原行政行為的效力已經(jīng)被復(fù)議決定的效力所覆蓋；有利于復(fù)議機關(guān)大膽糾錯和有效過濾行政爭議。“復(fù)議機關(guān)免除被告說”。即經(jīng)過復(fù)議的案件，無論行政復(fù)議機關(guān)作出何種復(fù)議決定，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)一律不作被告。理由及論據(jù)主要是：行政復(fù)議機關(guān)如同司法機關(guān)，具有消極性、善后性和公益平衡性；行政復(fù)議不加重相對人的法律責(zé)任；行政復(fù)議權(quán)利并非基于行政隸屬關(guān)系而是基于法律受權(quán)。5 “復(fù)議機關(guān)相對被告說”。即經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議機關(guān)在特定的情況下作出維持決定可以與原行政行為機關(guān)作為共同被告。理由及論據(jù)主要是：原行政行為應(yīng)當(dāng)對原行政行為合法性承當(dāng)責(zé)任，不能一概

6、由復(fù)議機關(guān)作單一被告；復(fù)議機關(guān)對其作出的復(fù)議決定的合法性亦應(yīng)承當(dāng)責(zé)任，不能一概由原行為機關(guān)作單一被告。立法機關(guān)認(rèn)為，理論中復(fù)議機關(guān)為了不當(dāng)被告，維持原行政行為的現(xiàn)象比擬普遍，導(dǎo)致行政復(fù)議制度未能很好發(fā)揮作用，建議對原有制度作針對性的改革，明確復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，與原行政機關(guān)作為共同被告。6為了從制度上促使復(fù)議機關(guān)發(fā)揮監(jiān)視下級機關(guān)的行政行為，救濟公民權(quán)利的作用，新行政訴訟法確立了復(fù)議機關(guān)的共同被告制度。從最終的法律條文來看，立法機關(guān)的選擇更接近“復(fù)議機關(guān)相對被告說”。新法公布之后，對于復(fù)議機關(guān)作共同被告制度的討論繼續(xù)發(fā)酵。有的觀點認(rèn)為，這一內(nèi)容是國家立法機關(guān)為理解決當(dāng)下行政復(fù)議理論中的詳細

7、問題設(shè)計的程序性制度，具有強烈的問題導(dǎo)向性，在法理上仍存在商榷余地，能否解決中國的特殊問題，也仍有待后續(xù)觀察后才能得出結(jié)論。7筆者認(rèn)為，在本次行政訴訟法過程中，有關(guān)行政復(fù)議機關(guān)作出維持決定時的被告資格問題，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界進展了廣泛而持久的討論，有關(guān)制度利弊在修法過程中已經(jīng)充分展現(xiàn)。任何一項制度的新舉和創(chuàng)設(shè)，必然引起相應(yīng)、相關(guān)制度的革新和嬗變。問題的關(guān)鍵在于，我們?nèi)绾蚊鎸鸵驊?yīng)立法的變化，如何讓這劑“中藥方”真正發(fā)揮藥效。二、理論根底：原行政行為與行政復(fù)議行為一體化一基于行政復(fù)議行為性質(zhì)衍引出的“一體化”理論從目前對于復(fù)議機關(guān)作共同被告的爭論來看，所有問題都可以歸結(jié)到行政復(fù)議機關(guān)作出維持決定的性

8、質(zhì)上來：認(rèn)可行政復(fù)議機關(guān)作共同被告的觀點一般堅持行政復(fù)議機關(guān)的行政機關(guān)屬性；反對行政復(fù)議機關(guān)作共同被告的觀點那么堅稱行政復(fù)議機關(guān)的“準(zhǔn)司法”屬性。對于這個問題的把握，有助于理解立法機關(guān)的選擇以及行政訴訟法和行政復(fù)議法兩種救濟制度之間的關(guān)系。我國從建立行政復(fù)議制度時起，對于行政復(fù)議的性質(zhì)和定位就有著不小的爭論。行政復(fù)議行為屬于行政行為，還是司法行為，還是兼而有之的準(zhǔn)司法行為，既關(guān)系到行政復(fù)議制度的自身開展完善，也關(guān)系到行政糾紛解決機制的整體構(gòu)架?？贾T歷史，我國的行政復(fù)議制度從建立伊始，就定位于行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)視和司法救濟的補充。這一定位不僅有明確的法律根據(jù)，而且也有充分的理論根據(jù)、事實根據(jù)和歷史

9、根據(jù)。首先，行政復(fù)議是行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)視機制。行政復(fù)議條例和行政復(fù)議法都明晰闡釋了行政復(fù)議的內(nèi)部監(jiān)視性質(zhì)，這是符合內(nèi)部行政救濟的特點的。立法機關(guān)認(rèn)為，行政復(fù)議是行政機關(guān)內(nèi)部自我糾正錯誤的一種監(jiān)視制度，完善行政復(fù)議制度對于加強行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)視具有重要意義。起草行政復(fù)議法表達了行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)視的特點，不宜、也不必搬用司法機關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議“司法”化。8假如將行政復(fù)議“司法”化，將會引起以下問題：失去行政權(quán)固有的優(yōu)勢，與司法權(quán)趨同；行政復(fù)議是建立在行政復(fù)議機關(guān)與被申請人之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)、指導(dǎo)與被指導(dǎo)的權(quán)利聯(lián)絡(luò)根底上，規(guī)定司法程序沒有用途；行政復(fù)議司法化將導(dǎo)致行政效率低下本錢增高。

10、9行政復(fù)議的司法化，實際上是在照搬行政訴訟程序或者準(zhǔn)行政訴訟程序，既失去了其行政復(fù)議本身固有的優(yōu)勢，又使得行政復(fù)議和行政訴訟高度趨同。其次，行政復(fù)議制度是司法救濟的補充。行政救濟制度中，最先被人民重視的是行政訴訟制度，因為它是以一個處于超然地位的、對行政機關(guān)有制約權(quán)的獨立機關(guān)-法院作為第三者解決行政爭議，施行權(quán)利救濟的制度，更符合權(quán)利制約的原那么。近代以來，由于行政事務(wù)的日益紛繁復(fù)雜，要求政府可以迅速解決行政爭議，增強應(yīng)變才能，人民要求行政機關(guān)本身可以簡便迅速地處理行政爭議。行政復(fù)議制度雖然沖擊了傳統(tǒng)的“三權(quán)分立”制度，但是由于其符合實際需要且推動法院發(fā)揮終審功能，已經(jīng)成為行政訴訟制度的重要補

11、充。10可見，國務(wù)院法制部門在起草行政復(fù)議法時，明確將行政復(fù)議機關(guān)定位于行政機關(guān)，而非準(zhǔn)司法機關(guān)，更非司法機關(guān)，這一點非常明確。以此立論，行政復(fù)議維持決定屬于行政決定，而非“司法決定”的性質(zhì)也比擬明確。那么，該行政決定是否可訴，那么根據(jù)該行政決定是否對當(dāng)事人的合法權(quán)益產(chǎn)生實際的、不利的影響來判斷。有觀點認(rèn)為，復(fù)議維持決定“同意”原行政行為，僅僅是對原行政行為的合法性作出一種具有行政監(jiān)視意義上的“認(rèn)同”，并不增加、減少申請人既有的權(quán)利和義務(wù)，對申請人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的仍然是原行政行為。11筆者認(rèn)為，復(fù)議維持決定作為復(fù)議機關(guān)作出的行政法律文書，具有法律上的效果。復(fù)議機關(guān)作出維持決定后，意味著原

12、行政行為的合法性得到了復(fù)議機關(guān)的進一步確認(rèn)，對申請人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為包括兩個不同的行政行為：原行政行為和復(fù)議維持決定。復(fù)議維持決定對當(dāng)事人產(chǎn)生的實際影響客觀存在，這種影響既有顯性的，亦有隱性的，更多表達為對當(dāng)事人程序性權(quán)利的影響。12既然行政復(fù)議維持決定完全符合可訴行政行為的標(biāo)準(zhǔn)，復(fù)議機關(guān)作被告的法律根據(jù)和法理根底是比擬可靠的。進一步的論證是，既然行政復(fù)議維持決定具有可訴性，那么復(fù)議機關(guān)作共同被告而非僅僅被告的根底如何確立呢？有的觀點認(rèn)為，共同被告的理論應(yīng)當(dāng)是，兩個以上的行政機關(guān)共同作出同一行政行為。復(fù)議機關(guān)作出的維持決定，與原行政行為不是一個行為，因此不能作共同被告。筆者認(rèn)為，復(fù)議機關(guān)

13、之所以要作共同被告，其理論根底主要是：第一，行政復(fù)議機關(guān)作出的行政復(fù)議決定是行政行為，屬于人民法院受案范圍。根據(jù)行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)作出行政復(fù)議決定，是其基于行政機關(guān)的地位作出的，該行為屬于行政行為，而不是居中作出的“司法行為”，應(yīng)當(dāng)承受人民法院的司法監(jiān)視。第二，行政復(fù)議機關(guān)作被告，符合行政訴訟法的立法宗旨。行政訴訟法第 1 條規(guī)定的立法宗旨中，“監(jiān)視行政機關(guān)依法行使職權(quán)”是其中的重要一項內(nèi)容。監(jiān)視行政復(fù)議機關(guān)依法行使職權(quán)，屬于行政訴訟法的題中之意。第三，行政復(fù)議機關(guān)主要是原行為機關(guān)的上級機關(guān)，上級機關(guān)的復(fù)議決定效力高于原行政行為。在大多數(shù)情況下，行政復(fù)議機關(guān)是原行政行為機關(guān)的上級機

14、關(guān)。原行政行為機關(guān)作出行政行為之后，行政復(fù)議機關(guān)作出維持原行政行為的行政復(fù)議決定，意味著上級機關(guān)與下級機關(guān)對同一行政事項表達的是同一的意思表示，可以視為原行政行為機關(guān)與行政復(fù)議機關(guān)作出同一行政行為。第四，按照行政復(fù)議法的規(guī)定，行政復(fù)議機關(guān)是行政行為機關(guān)的情況下，其行政復(fù)議機關(guān)亦得為被告。例如行政復(fù)議法第 14 條規(guī)定，對國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的行政行為不服的，向作出該行政行為的國務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請行政復(fù)議。對行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務(wù)院申請裁決，國務(wù)院按照本法的規(guī)定作出最終裁決。這里的“行政復(fù)議決定”包括了維持的行政復(fù)

15、議決定，當(dāng)事人對于該維持決定不服，可以向人民法院提起訴訟。此時，被告一定不會是原行政行為機關(guān)。也就是說，復(fù)議機關(guān)作出維持決定的情況下，復(fù)議機關(guān)事實上作出一個與原行政行為一樣的行政行為，呈現(xiàn)出原行政行為與行政復(fù)議行為“一體化”的現(xiàn)象。從大陸法系傳統(tǒng)來看，基于行政復(fù)議行為與原行政行為的“一體化”，原那么上兩個行為具有“統(tǒng)一性”。例如，德國行政法院法第 79 條第 1 款第 1 項規(guī)定，撤銷訴訟的審查對象是“以復(fù)議決定形式表達出來的原行政行為”。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第 24 條規(guī)定，“經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機關(guān)：一、駁回訴愿時之原處分機關(guān)；二、撤銷或變更原處分或決定時，為最后撤銷或

16、變更之機關(guān)。”這里的“原處分”，也并非行政行為的初始狀態(tài)，而是指“經(jīng)訴愿決定所形成之原行政處分，亦即經(jīng)過訴愿決定修正之原行政處分”。13大陸法系國家的觀點認(rèn)為，原行政行為與行政復(fù)議行為的一體化還表達在，行政復(fù)議機關(guān)可以對原行政行為進展“矯正”，矯正后的原行政行為與行政復(fù)議行為保持一致性。德國甚至鼓勵行政復(fù)議機關(guān)去補正行政行為，有效的補正可以使原先違法的行政行為從補正成功之時起變得合法，就像行政行為的瑕疵從未存在過。14二限縮對“改變原行政行為”的解釋復(fù)議機關(guān)與原行政行為機關(guān)基于行政系統(tǒng)的一體性，復(fù)議維持決定實際上就是原行政行為。同時為了鼓勵復(fù)議機關(guān)糾錯，大陸法系國家對于“維持”作出廣泛的解釋。

17、復(fù)議機關(guān)作出“改變”或者“維持”兩種決定。只有復(fù)議決定施加“首次負擔(dān)”或者“補充性負擔(dān)”，才屬于復(fù)議決定“改變”原行政行為的情形，除此之外，均可以判斷為“維持”了原行政行為。15例如，在德國，根據(jù)行政法院法第 79 條的規(guī)定，確認(rèn)無效之訴的標(biāo)的包括：1本來行政行為，以其經(jīng)過復(fù)議決定肯定的形式為準(zhǔn)；2復(fù)議決定，假如第三人因該決定首次受到損害。復(fù)議決定包含不同于本來行政行為的補充性獨立負擔(dān)的，也可單獨成為確認(rèn)無效之訴的標(biāo)的。作出復(fù)議決定中，對程序規(guī)定的嚴(yán)重違背，也視為補充性負擔(dān)。是否受到“首次損害”是確定訴訟標(biāo)的、行政訴訟被告的重要根據(jù)。行政法院法第 79 條的規(guī)定意味著行政復(fù)議決定身份假如首次包

18、含一個負擔(dān)的話，其可以單獨成為一個可撤銷的標(biāo)的，行政復(fù)議機關(guān)也就此單獨負擔(dān)獨立成為行政訴訟被告。16如此看來，德國的行政訴訟制度鼓勵行政復(fù)議機關(guān)去糾錯，并且只有自己獨立的首次負擔(dān)才可以作為獨立的標(biāo)的。我國臺灣地區(qū)也采取了類似的思路。例如， “訴愿法”第 79 條第 2 款規(guī)定了駁回訴愿之情形：“原行政處分所憑理由雖屬不當(dāng)，但依其他理由認(rèn)為正當(dāng)者，應(yīng)以訴愿為無理由?！笔欠瘛笆状呜摀?dān)”、是否作出“撤銷或者變更原處分或者決定”，是斷定審查對象的主要根據(jù)。假如復(fù)議決定沒有設(shè)置“首次負擔(dān)”，復(fù)議決定就視同為原行政行為。這里的“首次負擔(dān)”，很顯然是指復(fù)議決定中的本質(zhì)性處分，即對原行政行為處理結(jié)果的改變。遵

19、循這個思路，修改前的行政訴訟法和司法解釋中有關(guān)內(nèi)容就應(yīng)當(dāng)進展調(diào)整。對于“改變行政行為”，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行l(wèi)t;中華人民共和國行政訴訟法gt;假設(shè)干問題的解釋以下簡稱假設(shè)干解釋第 7 條作了規(guī)定：“復(fù)議決定有以下情形之一的，屬于行政訴訟法規(guī)定的“改變原詳細行政行為”：一改變原詳細行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)的；二改變原詳細行政行為所適用的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的；三撤銷、局部撤銷或者變更原詳細行政行為處理結(jié)果的?！倍@一規(guī)定那么直接原最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行l(wèi)t;中華人民共和國行政訴訟法gt;假設(shè)干問題的意見第 10 條的規(guī)定。17該條之所以將改變事實、證據(jù)和適用法律法規(guī)規(guī)章列為改變行政

20、行為的情形，主要是考慮，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的事實和所使用的法律法規(guī)和規(guī)章的，因作出原行政行為的行政機關(guān)與復(fù)議機關(guān)有較大分歧，復(fù)議機關(guān)為了在法庭上可以正確說明自己的觀點，舉出有關(guān)證據(jù)，一般都愿意自己作為被告參加訴訟。也有一些復(fù)議機關(guān)委托作出原行政行為的機關(guān)出庭應(yīng)訴，但往往由于兩機關(guān)之間有關(guān)改變局部問題認(rèn)識不一致，很難在法庭上充分正確闡述復(fù)議機關(guān)的觀點，舉出有關(guān)證據(jù)，不能很好履行訴訟職責(zé)，不利于案件的審理。18假設(shè)干解釋延續(xù)了這一規(guī)定，并將第二項修改為“復(fù)議機關(guān)改變原詳細行政行為所適用的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的”。假設(shè)干解釋的這一規(guī)定，表達了行政行為的過程。一般認(rèn)為，一個行政行為是由搜

21、集證據(jù)、認(rèn)定事實、適用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)等假設(shè)干個步驟構(gòu)成的，這些步驟構(gòu)成了行政行為有效性和合法性的要素。復(fù)議機關(guān)改變這些要素，均屬于改變了原行政行為本身。這些事實的改變、證據(jù)的改變、適用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)的改變，將直接影響到處理結(jié)果的改變。那么，在復(fù)議機關(guān)作共同被告的情況下，按照假設(shè)干解釋的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)只要是對認(rèn)定事實、適用法律標(biāo)準(zhǔn)、處理結(jié)果等進展“改變”，復(fù)議機關(guān)就單獨作為被告，那么復(fù)議機關(guān)出于趨利避害和不愿意作被告的心理，就不愿意對原行政行為作出任何的“改變”。這就是長期以來復(fù)議機關(guān)作“維持會”的深層原因。假如仍然堅持假設(shè)干解釋的“改變標(biāo)準(zhǔn)”，復(fù)議機關(guān)可能繼續(xù)堅持這種“不作為”“怠作為”的狀態(tài)。因此，有必

22、要對假設(shè)干解釋的規(guī)定進展調(diào)整?；谝陨峡紤]，復(fù)議機關(guān)“改變”原行政行為，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的“處理結(jié)果”，不包括改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實、證據(jù)和所適用的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)，而未改變處理結(jié)果的情形。最高人民法院關(guān)于適用lt;中華人民共和國行政訴訟法gt;假設(shè)干問題的解釋以下簡稱適用解釋第 6 條第 2 款作了相應(yīng)規(guī)定19。這一規(guī)定的理論價值在于：第一，一般情況下，處理決定的最終結(jié)果對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生本質(zhì)性的影響，對于復(fù)議機關(guān)改變事實、證據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)，一般不對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生本質(zhì)性影響。因此，一般應(yīng)當(dāng)堅持對原行政行為的審查。第二，假如復(fù)議機關(guān)改變事實、證據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)，就認(rèn)定其改變行政行為，復(fù)議

23、機關(guān)將作為單獨被告。復(fù)議機關(guān)可能在審查中即便發(fā)現(xiàn)原行政行為存在瑕疵，也不愿意去糾正，不利于發(fā)揮復(fù)議機關(guān)糾錯的積極性。第三，復(fù)議機關(guān)改變事實、證據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)，不等于其不當(dāng)被告，而是作為共同被告。復(fù)議機關(guān)只對其改變的事實、證據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)進展舉證、辯論，對原行政行為處理結(jié)果的舉證、辯論仍然需要原行政行為完成。第四，假設(shè)干解釋第 7 條也貫徹了定性標(biāo)準(zhǔn)。該條第三項規(guī)定“改變原詳細行政行為所適用的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的”，僅僅有改變適用的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)不能認(rèn)定為“改變”，只有“對定性產(chǎn)生影響的”，才屬于改變，這與德國行政訴訟制度中的“首次負擔(dān)”理論是一致的。這一內(nèi)容是對假設(shè)干解釋第 7 條的直接修改。根據(jù)

24、適用解釋第 6 條第 2 款的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)可以根據(jù)自己認(rèn)定的事實和對法律法規(guī)的理解，在不改變處理結(jié)果的情況下，對原行政行為進展“調(diào)整”和“治愈”，仍然視為原行政行為。這個內(nèi)容與過去司法解釋的觀念存在極大差異。根據(jù)修改前的行政訴訟法，制止復(fù)議機關(guān)事后搜集證據(jù)證明行政行為合法性。行政復(fù)議機關(guān)改變了事實和證據(jù)，是行政訴訟法所不允許的行為，不能作為認(rèn)定原行政行為合法性的根據(jù)。復(fù)議機關(guān)假如改變相關(guān)事實和根據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任，不能認(rèn)為是復(fù)議決定對原行政行為的補強或者“瑕疵治愈”。例如，假設(shè)干解釋第 31 條第 2 款規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中搜集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原詳細行政行

25、為的根據(jù)?！毙姓V訟證據(jù)規(guī)定第 61 條作了類似規(guī)定。20這些內(nèi)容是根據(jù)修改前行政訴訟法作出的，嚴(yán)格要求復(fù)議機關(guān)不得以自己搜集的證據(jù)和認(rèn)定的事實“補強”“治愈”原行政行為，表達了嚴(yán)格的“卷宗”原那么。適用解釋那么考慮到復(fù)議行為與原行政行為的“一體化”，鼓勵作為共同被告的復(fù)議機關(guān)主動糾錯，積極消除行政糾紛。適用解釋生效后，前述司法解釋規(guī)定不再適用。一般來說，復(fù)議機關(guān)作出撤銷、變更、履行、確認(rèn)違法、責(zé)令限期重新作出行政行為等決定，屬于復(fù)議機關(guān)自己的行為，也就屬于改變原行政行為。在特殊情況下，可能會表現(xiàn)得比擬復(fù)雜。一是，復(fù)議機關(guān)確認(rèn)原行政行為違法，但是保存原行政行為效力，能否認(rèn)定為“改變”？是否認(rèn)定

26、為“改變”，一般應(yīng)當(dāng)從是否改變了處理結(jié)果來判斷。假如復(fù)議機關(guān)認(rèn)為原行政行為程序違法，而確認(rèn)原行政行為違法的，原行政行為的實體處理沒有發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“維持”。二是，在司法理論中，假如復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果，但是沒有作出上述決定，而是作出局部改變局部維持決定的如何處理？例如復(fù)議機關(guān)認(rèn)為原行政行為假設(shè)干行政處分項，局部撤銷，局部維持的，當(dāng)事人不服的，是否適用本條規(guī)定？我們認(rèn)為，假如原告對整個行政復(fù)議決定提起訴訟，可以認(rèn)定行政復(fù)議決定屬于改變原行政行為，由復(fù)議機關(guān)單獨作被告；假如原告對局部維持項提起訴訟的，可以根據(jù)案件詳細情況，由原行政行為機關(guān)和行政復(fù)議作共同被告。三擴大對“維持”原行

27、政行為的解釋“復(fù)議機關(guān)維持原行政行為”中的“維持”，首先是指行政復(fù)議法規(guī)定的“維持決定”。21根據(jù)行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定，只有在滿足認(rèn)定事實清楚、證據(jù)確鑿、適用根據(jù)正確、程序合法、內(nèi)容適當(dāng)五個條件的根底上才能作出維持決定。行政復(fù)議法規(guī)定的“維持決定”，行政訴訟法關(guān)于維持判決的規(guī)定。本次行政訴訟法修改中，維持判決已經(jīng)修改為駁回原告訴訟懇求判決，即行政行為證據(jù)確鑿、適用法律法規(guī)正確，符合法定程序的，不再作出維持判決而是作出駁回原告訴訟懇求的判決。行政復(fù)議法規(guī)定的維持決定，是保持原行政行為的效力，是對原行政行為的充分肯定，使其繼續(xù)存在下去，并間接肯定了它所根據(jù)的抽象行政行為。22目前，行政復(fù)議法正在修

28、改當(dāng)中，預(yù)計將按照行政訴訟法的規(guī)定，對維持決定進展修改。維持決定，由于復(fù)議機關(guān)肯定了原行政行為的效力，在原行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)新的事實和理由的情況下，可能出現(xiàn)無法糾錯的情形。因此，在行政復(fù)議理論中，除了維持決定之外，還存在維持決定的“替代品”-駁回復(fù)議申請的決定。行政復(fù)議法施行條例按照行政復(fù)議法的規(guī)定，除了明確維持決定之外，還規(guī)定了駁回復(fù)議申請的決定。該條例第 48 條規(guī)定：“有以下情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請：一申請人認(rèn)為行政機關(guān)不履行法定職責(zé)申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機關(guān)沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的；二受理行政復(fù)議申請后，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請不符

29、合行政復(fù)議法和本條例規(guī)定的受理條件的。上級行政機關(guān)認(rèn)為行政復(fù)議機關(guān)駁回行政復(fù)議申請的理由不成立的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其恢復(fù)審理。”那么，行政訴訟法中規(guī)定的“維持決定”是否包括“駁回復(fù)議申請的決定”呢？主要有三種觀點：第一種觀點是“分立論”，即維持決定不包括駁回復(fù)議申請的決定。理由是：第一，行政訴訟法規(guī)定的維持決定是狹義上的維持決定。第二，行政訴訟法修改之時，行政復(fù)議法施行條例已經(jīng)公布，駁回復(fù)議申請決定已經(jīng)成為法定的決定與維持決定相并列，且適用條件存在較大差異。第三，兩種決定針對的對象不同，維持決定針對的是原行政行為，駁回復(fù)議申請的決定針對的是行政復(fù)議申請人。第二種觀點是“包含論”，即維持決定包括了駁回復(fù)

30、議申請的決定。理由是：第一，維持決定和駁回復(fù)議申請決定對于申請人而言，實際效果是一樣的。第二，從本次行政訴訟法修改的情況來看，原有的“維持判決”，在根本沒有改變適用條件的情況下，修改為“駁回原告訴訟懇求判決”，也說明了兩者的內(nèi)在一致性。這個原理也完全適用于行政復(fù)議。第三種觀點是“局部包含論”，即維持決定包括駁回復(fù)議申請的決定，但不包括因不符合受理條件駁回復(fù)議申請的情形。這種觀點同意維持決定包含了駁回復(fù)議申請決定。但是同時也認(rèn)為，并非所有駁回復(fù)議申請決定都可以為“維持決定”所包括。其中，行政復(fù)議法施行條例第 48 條第 1 款第二項“受理行政復(fù)議申請后，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議法和本條例

31、規(guī)定的受理條件的”屬于程序性駁回，該駁回決定屬于行政復(fù)議機關(guān)自己的判斷，假如作被告，只能是單獨被告。第三種觀點是符合行政訴訟法的規(guī)定的。除了以上理由外，還包括以下幾點：第一，維持決定與駁回復(fù)議申請決定的效果是一致的。對于“維持決定”和“駁回復(fù)議申請決定的”關(guān)系問題，參與條例制定的人士認(rèn)為，維持決定是對被申請人、申請人已經(jīng)形成的行政法律關(guān)系的認(rèn)可，是對被申請人的行政行為合法、適當(dāng)?shù)目隙?，維持原行政行為的效力，“實際上是駁回申請人的懇求”。23第二，駁回復(fù)議申請決定適用的兩種情形有較大差異。這兩種情形是：1.申請人認(rèn)為行政機關(guān)不履行法定職責(zé)申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機關(guān)沒有相應(yīng)法定

32、職責(zé)或者在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的；2.受理行政復(fù)議申請后，發(fā)現(xiàn)該行政復(fù)議申請不符合行政復(fù)議法和本條例規(guī)定的受理條件的。第一種情形是針對不作為的決定，無法適用維持、撤銷、變更、責(zé)令履行等決定。只有駁回申請人的行政復(fù)議申請，終結(jié)行政復(fù)議程序，才是適當(dāng)?shù)奶幚矸绞?。這種情況實際上類似于行政訴訟法中規(guī)定的“維持判決”。行政訴訟法第 69 條規(guī)定的“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟懇求”，駁回原告訴訟懇求判決適用情形吸收了維持判決的情形。這也同時說明一個方向，將來的行政復(fù)議維持決定，也可能被駁回復(fù)議申請

33、決定所交換。從這個意義上講，駁回復(fù)議申請決定的涵蓋性大于維持決定。但是，第二種情形就比擬特殊。行政復(fù)議法和施行條例都對行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合的條件作了規(guī)定，假如行政復(fù)議機關(guān)在受理前發(fā)現(xiàn)該申請不符合受理條件，可以作出不予受理的決定；假如行政復(fù)議機關(guān)在受理后發(fā)現(xiàn)該申請不符合行政復(fù)議法和施行條例規(guī)定的受理條件，那么應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請。24這種類型的駁回申請實際上屬于程序性的駁回，類似于行政訴訟中裁定駁回起訴。其與第一種情形的關(guān)系類似于裁定駁回起訴與判決駁回原告訴訟懇求。這種情況下，該決定屬于行政復(fù)議機關(guān)自己的意思表示，應(yīng)當(dāng)由其單獨作為行政訴訟被告。適用解釋第 7 條第 1 款規(guī)定，行政訴訟法第二

34、十六條第二款規(guī)定的“復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為”，包括復(fù)議機關(guān)駁回復(fù)議申請或者復(fù)議懇求的情形，但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外。需要注意的是，第一，關(guān)于原行為機關(guān)在受理后已經(jīng)履行法定職責(zé)的，復(fù)議機關(guān)如何作出決定的問題。行政復(fù)議法施行條例第 48 條第 1 款第一項規(guī)定，申請人認(rèn)為行政機關(guān)不履行法定職責(zé)申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)該行政機關(guān)沒有相應(yīng)法定職責(zé)或者“在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的”，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)決定駁回行政復(fù)議申請。在行政復(fù)議中，假如原行為機關(guān)在受理前已經(jīng)履行法定職責(zé)的，復(fù)議機關(guān)可以作出駁回復(fù)議申請的決定自當(dāng)無疑。那么假如原行為機關(guān)是在復(fù)議程序中履行相應(yīng)的法定職責(zé)，復(fù)

35、議機關(guān)應(yīng)當(dāng)作出何種決定？筆者認(rèn)為，行政訴訟法對同類的問題有相應(yīng)規(guī)定。行政訴訟法第 74 條第 2 款規(guī)定，被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院判決確認(rèn)違法。根據(jù)假設(shè)干解釋的規(guī)定，對于不作為案件，參照適用這一內(nèi)容。假如在行政復(fù)議案件中，原行為機關(guān)是在復(fù)議程序中履行相應(yīng)的法定職責(zé)，申請人仍然要求確認(rèn)原不作為的，行政復(fù)議機關(guān)作出確認(rèn)原不作為行為違法的決定。對于這一決定，不能適用行政復(fù)議法施行條例第 48 條第 1 款第一項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為行政復(fù)議機關(guān)改變原行政不行為，也就是說，不適用本司法解釋本條的規(guī)定。第二，有的觀點認(rèn)為，這里的“但以復(fù)議申請不符合受理條件為由駁回的除外

36、”中的“除外”，是指行政復(fù)議機關(guān)不作為行政訴訟被告。25這種理解不準(zhǔn)確，這里的“除外”，是指行政復(fù)議機關(guān)不作共同被告，應(yīng)當(dāng)作單獨被告。三、理論難題：雙重訴訟標(biāo)的的審理規(guī)那么一原行政行為與復(fù)議行為一并作為審理對象在復(fù)議機關(guān)作共同被告的情況下，法院審查的對象是原行政行為，還是原行政行為和復(fù)議決定，存在較大爭議。主要有三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，法院審查的對象是原行政行為的合法性。理由是：第一，在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的情況下，實際對原告產(chǎn)生影響的是原行政行為，復(fù)議機關(guān)之所以參加訴訟主要是為了監(jiān)視和促進其履行復(fù)議職責(zé)。復(fù)議機關(guān)參加訴訟本身就已經(jīng)起到這樣的作用。根據(jù)“原處分”原那么，法院應(yīng)當(dāng)審查對象是原

37、行政行為的合法性。第二，從證據(jù)搜集和保存情況來看，法院也是應(yīng)當(dāng)審查原行政行為。“誰的孩子誰抱”，法院審查原行政行為合法性有利于明確責(zé)任，進步訴訟效率。這種意見還認(rèn)為，復(fù)議機關(guān)作共同被告的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)主要圍繞原行政行為的合法性進展審查。在特殊的情況下，當(dāng)事人可以對復(fù)議決定的合法性發(fā)表意見。第二種觀點認(rèn)為，法院的審查對象是復(fù)議決定的合法性。理由是：第一，一般情況下，復(fù)議機關(guān)是原行政行為的上級機關(guān)。在復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的情況下，復(fù)議決定的效力要高于原行政行為，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議決定的合法性作為法院審查的對象。第二，從域外的制度來看，復(fù)議決定可以表達原行政行為的內(nèi)容。例如，在實行原處分的德國，該國的

38、行政法院法第 79 條第 1 款規(guī)定，撤銷訴訟的標(biāo)的可以是“以復(fù)議決定表達出來的原行政行為”，復(fù)議決定可以吸收原行政行為的內(nèi)容。第三種觀點認(rèn)為，法院的審查對象是原行政行為和復(fù)議決定的合法性。第一，共同被告制度目的除了要解決復(fù)議機關(guān)作“維持會”，催促其履行復(fù)議監(jiān)視職責(zé)外，還要解決爭議本身，而爭議本身主要是原行政行為。因此，原行政行為和復(fù)議決定均為審查對象。第二，從行政訴訟法第 79 條的規(guī)定來看，法院的裁判對象也是兩個行政行為。過去的做法是，法院只審原行政行為，原行政行為被判決撤銷后，復(fù)議決定自然無效。假設(shè)干解釋第 53 條第 1 款規(guī)定：“復(fù)議決定維持原詳細行政行為的，人民法院判決撤銷原詳細行

39、政行為，復(fù)議決定自然無效。”在司法理論中，有的復(fù)議機關(guān)提出，自己沒有參加訴訟，僅僅對原行政行為進展審查后，就認(rèn)定復(fù)議決定無效，剝奪了復(fù)議機關(guān)維持自己主張的權(quán)利，在訴訟程序上有失公平。因此，修法后，法院要分別審查原行政行為和復(fù)議決定的合法性。26行政訴訟法第 79 條據(jù)此規(guī)定了，復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)為共同被告的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定和原行政行為一并作出裁判。筆者認(rèn)為，基于原行政行為和復(fù)議行為“一體化”原理，法院應(yīng)當(dāng)對原行政行為和復(fù)議行為的合法性進展審查。其法律根底是：第一，行政訴訟法確定了共同被告制度。既然是共同被告，被告在訴訟中都要為其作出的行政行為承當(dāng)舉證責(zé)任和履行其他訴

40、訟義務(wù)。作出原行政行為的機關(guān)的行政行為、復(fù)議機關(guān)的維持決定均是法院審查的對象。第二，行政訴訟法第 79 條明確規(guī)定了人民法院應(yīng)當(dāng)對“復(fù)議決定”和“原行政行為”一并作出裁判。法院的裁判對象是明確的，裁判對象與審查對象也應(yīng)當(dāng)是一致的。因此，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議決定的合法性。復(fù)議決定的合法性包括以下幾個方面的內(nèi)容：一是，本質(zhì)上的原行政行為的合法性。由于原行政行為與維持決定之間存在親密聯(lián)絡(luò)，維持決定的合法性本質(zhì)上是原行政行為的合法性。二是，復(fù)議機關(guān)改變原行政行為所認(rèn)定的主要事實和證據(jù)、改變原行政行為所適用的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)且對定性產(chǎn)生影響的情形，

41、適用解釋已經(jīng)認(rèn)定屬于“未改變”原行政行為的情形。也就是說，對于這些事實、證據(jù)和適用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)的改變，已經(jīng)成為原行政行為的一局部。這些相應(yīng)的事實、證據(jù)和適用標(biāo)準(zhǔn)性根據(jù)，已經(jīng)成為原行政行為合法性的一局部。三是，復(fù)議程序的合法性。復(fù)議機關(guān)作出行政行為時的程序，與原行政行為的程序完全獨立，不具有依附性，純屬于自身的程序。對于復(fù)議程序的合法性應(yīng)當(dāng)由復(fù)議機關(guān)自己來單獨承當(dāng)舉證責(zé)任、承當(dāng)相應(yīng)的法律后果。因此，復(fù)議機關(guān)決定維持原行政行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復(fù)議程序的合法性。在司法理論中，行政復(fù)議程序的合法性主要包括兩個方面：一是，行政復(fù)議的受理程序。主要是行政復(fù)議法第三章的規(guī)定

42、，例如復(fù)議機關(guān)受理審查程序、要求補正材料程序等等。二是，行政復(fù)議的審理和決定程序。主要是行政復(fù)議法第四章的規(guī)定，例如，行政復(fù)議人員人數(shù)的要求、調(diào)查取證、查閱程序、撤回申請程序、和解程序、中止程序、終止程序、作出決定程序、送達程序等等。二適當(dāng)調(diào)整級別管轄行政訴訟法第 15 條第一項規(guī)定，對縣級以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件，由中級人民法院管轄，不再有“且基層人民法院不適宜審理”或者“但以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件除外”的限制條件。也就是說，法院不再判斷是否基層人民法院是否適宜審理，也不再將以縣級人民政府名義辦理不動產(chǎn)物權(quán)登記的案件排除在中院管轄之外。從字面上理解，縣級

43、以上人民政府經(jīng)行政復(fù)議作出的維持決定也屬于本項“縣級以上人民政府所作的行政行為”。因為縣級以上人民政府作出的維持復(fù)議決定是其作為上級機關(guān)地位作出的，其性質(zhì)屬于可訴的行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，復(fù)議機關(guān)和原行政行為機關(guān)是共同被告。有的觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一以復(fù)議機關(guān)的級別來確定管轄法院的級別。27但是，假如縣級以上人民政府作為復(fù)議機關(guān)為共同被告的案件大量涌入中級人民法院，勢必對高級人民法院，甚至最高人民法院造成極大的案件壓力。特別是新修改的民事訴訟法和行政訴訟法都規(guī)定了再審提級制度，最高人民法院的再審案件也將呈現(xiàn)爆炸式增長。這顯然是不符合行政審訊規(guī)律和行政審訊要求的。筆

44、者的觀點是，對于復(fù)議機關(guān)和原行政行為為共同被告的行政案件，應(yīng)當(dāng)以作出原行政行為的行政機關(guān)確定案件的級別管轄。理由是：第一，這種做法符合立法原意。在行政訴訟法修改正程中，在討論中級人民法院管轄時，這一問題已經(jīng)提出來過。行政訴訟法第 15 條第一項曾經(jīng)表述為“對國務(wù)院部門或者縣級以上地方人民政府所作的除行政復(fù)議決定以外的行政行為提起訴訟的案件”，目的就是為了排除縣級以上人民政府作復(fù)議決定的情形。經(jīng)過討論，大家比擬一致的意見是，這樣表述過于繁瑣，今后可以通過司法解釋對此予以適度的限縮解釋即可，因此，最后刪除了“除行政復(fù)議決定以外的”限定語。因此，本次司法解釋應(yīng)當(dāng)對此進展限縮解釋。第二，行政復(fù)議維持決

45、定的特殊性。復(fù)議機關(guān)的維持決定雖然是行政行為，但這一行政行為的“特殊性”就在于其只是覆蓋了原行政行為的效力而已。本質(zhì)上，真正發(fā)生法律效力的是原行政行為。對于此類案件，一般應(yīng)當(dāng)以原行政行為機關(guān)所在地法院管轄為宜。第三，有利于將矛盾化解在基層。行政訴訟法和人民法院組織法規(guī)定在四級法院設(shè)立行政審訊庭，審理行政案件，目的在于將大量案件和矛盾化解在基層，假如將復(fù)議機關(guān)維持的一審案件全部歸入中級人民法院管轄，中級人民法院、高級人民法院將無法承受案件的數(shù)量增長。以北京法院為例，2022-20_ 年，國務(wù)院各部門和省級政府審理的行政復(fù)議案件中，維持原行政行為的案件數(shù)量分別為 49941 件、53032 件、5

46、9465 件，在審理的復(fù)議案件中比例依次為 59%、58%、56%。此外，還有省級政府復(fù)議本政府工作部門的案件，也可能轉(zhuǎn)化為國務(wù)院各部門的復(fù)議案件，這類案件數(shù)量集中在東城和西城兩個基層法院，即便是基層人民法院也難以負擔(dān)，更不用說中級人民法院。三舉證責(zé)任與舉證施行行為適當(dāng)別離在復(fù)議機關(guān)作共同被告的情況下，舉證責(zé)任如何承當(dāng)，是一個比擬有爭議的問題。有觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由作出原行政行為的行政機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任。理由是：第一，根據(jù)行政訴訟法第 34 條第 1 款的規(guī)定，被告對作出的行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)性文件。因此，作出原行政行為的行政機關(guān)，應(yīng)當(dāng)對其自己作出的行政行

47、為承當(dāng)舉證責(zé)任自無疑議。第二，雖然已經(jīng)有復(fù)議維持決定的存在，但是發(fā)生法律效果的是原行政行為機關(guān)。第三，復(fù)議機關(guān)作共同被告的目的主要是為理解決“維持會”的問題，目的是要求復(fù)議機關(guān)參加訴訟，復(fù)議機關(guān)對原行政行為作出行政行為的事實、證據(jù)、適用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)可能并不熟悉，可以不要求其對原行政行為承當(dāng)舉證責(zé)任。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由作出原行政行為的行政機關(guān)和作出維持決定的復(fù)議機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任。理由是：第一，根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定和立法原意，原行政行為與復(fù)議維持決定實際上屬于聯(lián)絡(luò)非常嚴(yán)密的兩個行政行為，復(fù)議機關(guān)對原行政行為作了審查并且作出了決定，不能置身于對原行政行為合法性審查之外。第二，原行政行為合法性已經(jīng)不僅僅是原

48、行政行為本身的合法性。如前所述，復(fù)議機關(guān)作出維持決定的，復(fù)議維持決定與原行政行為是一體的。原行政行為的事實、理由和適用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)實際上是復(fù)議機關(guān)作出的，對于這些事項，本來應(yīng)當(dāng)單獨由復(fù)議機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任，但考慮到已經(jīng)成為原行政行為合法性的一局部，也可以由原行政行為機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任。復(fù)議機關(guān)改變原行政行為，是指復(fù)議機關(guān)改變原行政行為的處理結(jié)果，對于改變原行政行為的事實、證據(jù)和適用標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)的，本來屬于復(fù)議機關(guān)自身的意思表示，本來應(yīng)當(dāng)也可以由復(fù)議機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任。在司法理論中，對于這些事項，可以由雙方協(xié)商確定哪一個機關(guān)來施行舉證。第三，在大多數(shù)情況下，原行政行為機關(guān)已經(jīng)將本案的相關(guān)材料移交給復(fù)議機關(guān)，有

49、的情況下，由復(fù)議機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任更為便利。行政復(fù)議法第 23 條規(guī)定：“行政復(fù)議機關(guān)負責(zé)法制工作的機構(gòu)應(yīng)當(dāng)自行政復(fù)議申請受理之日起七日內(nèi)，將行政復(fù)議申請書副本或者行政復(fù)議申請筆錄復(fù)印件發(fā)送被申請人。被申請人應(yīng)當(dāng)自收到申請書副本或者申請筆錄復(fù)印件之日起十日內(nèi)，提出書面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出詳細行政行為的證據(jù)、根據(jù)和其他有關(guān)材料?！毙姓?fù)議法法施行條例第 36 條規(guī)定，按照行政復(fù)議法第十四條的規(guī)定申請原級行政復(fù)議的案件，由原承辦詳細行政行為有關(guān)事項的部門或者機構(gòu)提出書面答復(fù)，并提交作出詳細行政行為的證據(jù)、根據(jù)和其他有關(guān)材料。根據(jù)舉證責(zé)任遵循的“證據(jù)間隔 遠近”原那么，在特定情況下，也不排除由復(fù)議機關(guān)

50、對原行政行為合法性承當(dāng)相應(yīng)的舉證責(zé)任。據(jù)此，在復(fù)議機關(guān)作共同被告的情形下，作出原行政行為的行政機關(guān)和復(fù)議機關(guān)對原行政行為合法性共同承當(dāng)舉證責(zé)任，可以由其中一個機關(guān)施行舉證行為?！翱梢杂善渲幸粋€機關(guān)施行舉證行為”意味著，可以由作出原行政行為機關(guān)施行舉證行為，也可以由復(fù)議機關(guān)施行舉證行為。從邏輯上推理，也包括由兩個機關(guān)共同施行舉證行為。有的觀點認(rèn)為，這樣可能會導(dǎo)致兩者舉證責(zé)任的不清楚，導(dǎo)致互相推諉。實際上，本條已經(jīng)明確由作出原行政行為的機關(guān)和復(fù)議機關(guān)承當(dāng)舉證責(zé)任，兩者都負有舉證責(zé)任。只不過是詳細誰來施行舉證行為而已，兩個機關(guān)都推諉的，可能導(dǎo)致兩個機關(guān)都敗訴的后果。這是對兩個機關(guān)可能的推諉是一個制約

51、。還有的觀點建議無需明確“可以由一個機關(guān)施行舉證行為”，因為復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的機關(guān)對原行政行為的合法性共同承當(dāng)舉證責(zé)任，故舉證行為也應(yīng)共同施行，可能出現(xiàn)的情形是分別舉證、舉證內(nèi)容一樣但共同署名等，可在司法理論中進展詳細探究，由法院認(rèn)定是否履行了舉證責(zé)任即可。筆者認(rèn)為，由一個行政機關(guān)施行舉證行為并不阻礙兩個機關(guān)共同署名等等。也可以說，“可以由一個機關(guān)施行舉證行為”更多的是為了法院審查證據(jù)的便利。四根據(jù)不同訴訟類型確立裁判規(guī)那么行政訴訟法第 79 條規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)為共同被告的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對復(fù)議決定和原行政行為一并作出裁判。”這一規(guī)定也與一些大陸法系國家的做法相近。例如，根據(jù)德國行政法院法第 79 條第 1 款的規(guī)定，撤銷訴訟的標(biāo)的包括“以復(fù)議決定表達出來的原行政行為”和“救濟決定或者復(fù)議決定，假如該決定施加了一個首次負擔(dān)”，法院在撤銷原行政行為的同時，一并撤銷復(fù)議決定。在日本，根據(jù)日本行政事件訴訟法第 20