1、大陸地區(qū)物業(yè)管理條例暨物權(quán)法 理論經(jīng)濟學博士後 法務培訓中心副主任 1物權(quán)法的誕生 輾轉(zhuǎn)13載 經(jīng)歷8次審議 1994-2007？利益上的沖突政府與百姓的沖突立法理念的沖突意識形態(tài)的沖突 ？一般的法律在全國人大只審議三次兩個沖突2物權(quán)法草案：意見與異見鞏獻田：北大教授，指責物權(quán)法違憲 3鞏獻田異見調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的最核心條款，社會主義的公有財產(chǎn)神圣不可侵犯，實質(zhì)上妄用私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的精神和原則取而代之， 背離了社會主義方向，開歷史倒車 形成的，不是勞動的平等，而是資本的平等，這與資本主義社會有何不同區(qū)別？4中國統(tǒng)計局前局長李成瑞、中國經(jīng)委前副主任趙蔭華、北京軍區(qū)政治部前顧問魏崴、海軍裝備部前

2、部長任秀生、海軍司令部作戰(zhàn)部長前部長李盈久、鐵道兵前參謀長龍桂林、國有財產(chǎn)法領導干部財產(chǎn)申報和公布法訴求5國家財產(chǎn)和私人財產(chǎn)能不能平等保護的問題憲法規(guī)定了公有制是基礎，怎么能夠把公有制和私有財產(chǎn)混同呢？ 憲法規(guī)定國家財產(chǎn)是神圣不可侵犯，為什么到了物權(quán)法里國家財產(chǎn)跟私人財產(chǎn)具有同等地位了呢？ 6要不要堅持市場經(jīng)濟這一根本原則 ？物權(quán)法把這個問題的解決分成兩個方面7一方面講國家的政治制度、經(jīng)濟基礎是公有制為基礎一方面講市場經(jīng)濟，所有主體，國家、集體、私人是平等地位，平等保護 8胡錦濤同志的兩個堅持 胡錦濤同志在中央學習物權(quán)法的講話第一要堅持社會主義不動搖以公有制為基礎 第二要堅持市場經(jīng)濟不動搖堅持

3、市場經(jīng)濟不動搖就是所有的市場主體地位要平等堅持改革不動搖 9物權(quán)法的結(jié)構(gòu)（五編、九章、247條）物權(quán)法第一編總則：138條：基本原則、物權(quán)變動和物權(quán)保護第二編所有權(quán)：39116條：一般規(guī)定、所有權(quán)、業(yè)主的建設用地使用權(quán)、相鄰關(guān)系、共有權(quán)和所有權(quán)的取得第三編用益物權(quán)：117169條：土地承包經(jīng)營權(quán)、建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)第四編擔保物權(quán)：170240條：包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)第五編占有：241245條規(guī)定的是占有10物權(quán)法的通過與實施必然影響現(xiàn)有法律和法規(guī) 1拆遷管理條例：拆遷主體是開發(fā)商，開發(fā)商到政府來申請拆遷許可證，然后開發(fā)商和被拆遷人談如何補償?shù)鹊纫幌盗袉栴} 物權(quán)法是征收，征

4、收主體是政府，政府出面來補償，不是一個單純的拆遷問題了，而是征收和補償?shù)膯栴}112物業(yè)管理條例，各個省、各個地方都有，都是根據(jù)國務院制定的 “管”公共秩序 物權(quán)法里講得更多的是業(yè)主的自治權(quán)，業(yè)主有權(quán)決定這個，決定那個 在物權(quán)法里確定的業(yè)主應該享有的權(quán)利和政府管理之間的關(guān)系？123城市規(guī)劃法， 2007年4月份全國人大常委會討論了城市規(guī)劃法的修改 城市如何規(guī)劃？如何修改規(guī)劃？13修法背景07年3月物權(quán)法 5編19章247條 第六章 “業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”（第70-83條） 14 03年6月8日國務院9th常務會議審議通過后正式頒布，并于同年9月1日起施行的 物業(yè)管理條例 無縫對接 07年8月

5、26日進行對條例的“量體裁衣” ，并于同年10月1日起施行15 此次修改的物業(yè)管理條例是以物權(quán)法為前提，主要是將2003年9月開始實施的原條例中與物權(quán)法不一致的部分進行了修改 16 是否正確把握物權(quán)法出臺所帶來的歷史機遇完善我國“物業(yè)管理”？機遇 17涉及業(yè)主共同利益事項表決方面有三大變化物業(yè)管理首先是服務 業(yè)委會成立的指導部門增加 物業(yè)管理專業(yè)人員，實行職業(yè)資格制度 業(yè)主通過起訴可撤銷業(yè)委會決定 18涉及業(yè)主共同利益事項表決方面有三大變化（一）1.嚴格專項維修資金使用條件 2.改建、重建建筑物及其附屬設施 修改條文：明確物權(quán)法對業(yè)主在業(yè)主大會上的投票權(quán)，就是“面積”加上“人數(shù)” 19經(jīng)專有部

6、分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主，且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意，規(guī)定得更加嚴格 以前投票權(quán)數(shù)，是按照面積的套數(shù)來做指標，現(xiàn)在加入了投票的人數(shù)，這就是考慮到開發(fā)商有可能是一個業(yè)主，但是他占的面積比較大，所以影響表決的結(jié)果，而現(xiàn)在增加了表決人數(shù)的規(guī)定，這是增加了一個標準 再見財大氣粗重視群眾心聲20涉及業(yè)主共同利益事項表決方面有三大變化（二）制定、修改業(yè)主公約制定、修改業(yè)主大會議事規(guī)程 選舉業(yè)主委員會 舊：多數(shù)決新：半數(shù)決21涉及業(yè)主共同利益事項表決方面有三大變化（三）新增：改建、重建建筑物及其附屬設施 新的條例根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定增加了這一事項，業(yè)主在表決重建、改建建筑物的時候也作為一個重大事項按

7、照面積、人數(shù)雙2/3原則進行表決 22物業(yè)管理首先是服務新條例：將物業(yè)管理企業(yè)的稱謂改為了物業(yè)服務企業(yè) 擺正位置物業(yè)管理企業(yè)是接受業(yè)主委托，為業(yè)主做服務 突出了服務意識 ？23業(yè)委會成立的指導部門增加 新增：增加“街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府”為成立業(yè)主大會、選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會的指導部門 突出了基層管理，對業(yè)主、物業(yè)公司的指導更直接，實際操作性更強 24地方政府主管部門、街道辦事處或鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府一方面對業(yè)主大會及業(yè)主委員會的成立具有指導和監(jiān)督的職責另一方面也要加強對業(yè)主大會及業(yè)主委員會日?；顒拥谋O(jiān)督，如果業(yè)主大會和業(yè)主委員會作出的決定危害了業(yè)主的利益或者作出了與物業(yè)管理無關(guān)決定的時候，地方政府應當

8、及時有效干預 25物業(yè)管理專業(yè)人員，實行職業(yè)資格制度新增：明確規(guī)定對物業(yè)服務企業(yè)實行資質(zhì)管理制度，取得資質(zhì)的才可以從事物業(yè)管理 06年啟動對物業(yè)管理專業(yè)人員實行職業(yè)資格制度 ：建設部和人事部聯(lián)合下發(fā)了物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定，從事物業(yè)管理專業(yè)人員經(jīng)過考試、注冊取得物業(yè)管理師執(zhí)業(yè)資格后，才能夠擔當物業(yè)管理項目負責人 26通過起訴可撤銷業(yè)委會決定新增：業(yè)主大會或者業(yè)主委員會的決定，對業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會或者業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷修改后的條文，賦予了被侵害權(quán)益業(yè)主獲得司法救濟的權(quán)利 27七種事項可由業(yè)主共同決定制定和修改業(yè)主大會議事規(guī)則制定和修

9、改管理規(guī)約選舉業(yè)主委員會或者更換業(yè)主委員會成員選聘和解聘物業(yè)服務企業(yè)籌集和使用專項維修資金改建、重建建筑物及其附屬設施有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項雙2/32/31/228挑戰(zhàn) 能否充分認識物權(quán)法出臺所帶來對我國“物業(yè)管理”的影響和挑戰(zhàn) ？29一公攤面積車位車庫歸屬挑戰(zhàn)“交易慣例”物權(quán)法第74條規(guī)定，占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有 地下自行車庫 ？30上海物權(quán)法第一案上海市南匯區(qū)惠南鎮(zhèn)康達公寓 法院審理認為，本案的地下自行車車庫，是開發(fā)商利用地下空間投資建造的，且已形成可獨立使用構(gòu)筑物，不屬于小區(qū)共用的公共設施，應歸開發(fā)商所有，故開發(fā)商有權(quán)出售。同時，根據(jù)

10、物權(quán)法第七十四條的規(guī)定，占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。現(xiàn)在開發(fā)商將地面車位出售，于法有悖，應當將收取的款項退還業(yè)主31地下自行車庫物權(quán)法關(guān)于車位的規(guī)定僅針對汽車，自行車應比照處理 自行車庫牽涉家家戶戶，應該作為開發(fā)商出于滿足公共需求(類似綠化、門衛(wèi)等建設)而進行的成本投資地下自行車車庫，是開發(fā)商利用地下空間投資建造的，且已形成可獨立使用構(gòu)筑物，不屬于小區(qū)共用的公共設施32地下車庫 物權(quán)法做出的是框架性的規(guī)定，對于車位的一些具體糾紛比較難于操作 車位糾紛的焦點問題需要有關(guān)部門盡快制定物權(quán)法的實施細則加以規(guī)范 兩個法律盲點對于權(quán)屬歸開發(fā)商所有的停車位，其收費標準和

11、執(zhí)行是否應該由政府介入？在業(yè)主委員會還沒有產(chǎn)生的時候，業(yè)主所有的停車位其停車費怎么收取？33二前期物業(yè)管理第24條國家提倡建設單位按照房地產(chǎn)開發(fā)與物業(yè)管理相分離的原則，通過招投標的方式選聘具有相應資質(zhì)的物業(yè)服務企業(yè)目前許多小區(qū)在建成之后采取建管一體的物業(yè)管理模式，即小區(qū)的物業(yè)公司由開發(fā)商自己組建的物業(yè)公司擔當 34北京健翔園物業(yè)管理啟動性經(jīng)費 北京市政府1995年第21號令北京市居住小區(qū)物業(yè)管理辦法第14條規(guī)定居住小區(qū)物業(yè)管理的啟動性經(jīng)費由該居住小區(qū)的開發(fā)建設單位按照建安費2%的比例，一次性交付給物業(yè)管理委員會或物業(yè)管理企業(yè)潛規(guī)則業(yè)主在收房時想要拿到鑰匙所必需交納的1年物業(yè)費 35大多數(shù)小區(qū)都

12、采取分期滾動式開發(fā)，前期業(yè)主入住數(shù)量較少，業(yè)委會尚未成立，因此小區(qū)的前期物業(yè)公司多數(shù)是由開發(fā)商自行聘用強加給業(yè)主， “左手換右手” 在入住之后，沒有拿到物業(yè)啟動資金的物業(yè)公司又根據(jù)北京市普通居住小區(qū)物業(yè)管理服務收費暫行辦法向業(yè)主們重復收取房屋中修費和電梯費、水泵大修費、折舊費等 物業(yè)管理啟動性經(jīng)費和大、中修費等屬于跟公共維修基金同樣性質(zhì)的資金，應納入公共維修基金(即專項維修資金)管理，歸產(chǎn)權(quán)人即業(yè)主所有，并且物業(yè)管理啟動性經(jīng)費已經(jīng)列入了開發(fā)建設成本 北京首例業(yè)委會起訴前期物業(yè)公司追討物業(yè)費的案例，勢必將會成為推動1995年北京市政府21號令執(zhí)行的動力所在 36三公共房屋出租收益和廣告收益 物業(yè)

13、公司未經(jīng)業(yè)主們同意，擅自出租公共房屋所得收益？涉及不當?shù)美膯栴}物業(yè)公司未經(jīng)業(yè)主們同意，擅自收取廣告公司在小區(qū)廣告收益？涉及不當?shù)美膯栴}民防工程北京清華園小區(qū)案37四物業(yè)從管理到服務物業(yè)從管理到服務還有一段路根據(jù)物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，新條例將“物業(yè)管理企業(yè)”修改為“物業(yè)服務企業(yè)”，將“業(yè)主公約”修改為“管理規(guī)約”，將“業(yè)主臨時公約”修改為“臨時管理規(guī)約” 物業(yè)企業(yè)要對人加強服務，對物加強管理。物業(yè)公司不能只光強調(diào)“服務”了，特別是對小區(qū)內(nèi)的秩序要嚴格管理，來保障大多數(shù)業(yè)主的權(quán)益 38五社區(qū)自治的獨立性 從原來的一元管理，建設部門、房地產(chǎn)主管部門管理，現(xiàn)在變成多元了，街道辦事處、同一級的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政

14、府在建設部2003年頒布的業(yè)主大會章程中就已經(jīng)提到了街道辦事處和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府對業(yè)主大會的指導作用。這一次修改，只是進行了明確 39是否會導致對業(yè)主大會或業(yè)主委員會的多頭管理？將業(yè)主委員會置于如此多重的監(jiān)管之下，做為小區(qū)自治獨立性得地位如何彰顯？監(jiān)管部門是否有瀆職的問題？40六其他法理爭議 業(yè)主自治團體的法律地位不明晰，導致業(yè)主委員會地位無法充分發(fā)揮 業(yè)主委員會屬于受業(yè)主大會的委托履行業(yè)主大會的某些職責，其決定與業(yè)主大會的決定相同，對業(yè)主具有約束力業(yè)主委員會有權(quán)代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務企業(yè)簽訂物業(yè)服務合同，以及監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務企業(yè)履行物業(yè)服務合同等其他權(quán)利，并且在成立后向有關(guān)主管機關(guān)備案。從上述規(guī)定可以看出，業(yè)主委員會不僅具有作為訴訟中被告的資格，而且還可以在簽訂物業(yè)服務合同或者監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務企業(yè)履行合同時作為業(yè)主的代表進行獨立的民事活動業(yè)主委員會對拖欠物業(yè)管理費用和其他違反管理規(guī)約的行為以及條例第十五條規(guī)定的其他履行職責范圍內(nèi)的行為，業(yè)主委員會是否具有以自己的名義進行訴訟的資格 412. 綠地所有到底包含哪些內(nèi)容 ？物權(quán)法第73條規(guī)定，公共綠地為業(yè)主所有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示個人的除外 是否包含綠地所附著的土地所有權(quán)和土地使用權(quán)？如果包括，此規(guī)定是否與我國現(xiàn)行的土