1、梁慧星：怎樣學(xué)習(xí)法律從法律的性質(zhì)談起本文是講演稿，對(duì)象是法學(xué)院學(xué)生。也曾在法院和律師事務(wù)所講過(guò)。鑒于法律科學(xué)的實(shí)用 性，講怎樣學(xué)習(xí)法律，聯(lián)系到法律的解釋適用，甚至聯(lián)系法律的制定。雖未限定于民法， 但實(shí)際上還是偏重民法。法律有哪些性質(zhì)，是法理學(xué)的研究課題。未涉及階級(jí)性，并不是否認(rèn)階級(jí)性的存在。只是認(rèn)為與法律學(xué)習(xí)和解釋適用關(guān)系不大。只談與法律學(xué)習(xí)及解 釋適用關(guān)系密切的五性:社會(huì)性、規(guī)范性、概念性、目的性、正義性。曾在西南政法大 學(xué)講過(guò)，日前見法律思想網(wǎng)上有該校同學(xué)整理的記錄稿，可惜太簡(jiǎn)略，讀者難窺全豹0因此利用春節(jié)假期對(duì)講稿進(jìn)行整理、補(bǔ)充，形成定稿，發(fā)中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，其他網(wǎng)絡(luò)媒體可以轉(zhuǎn)載。一、法律的社

2、會(huì)性（一）法律以人類社會(huì)生活、社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)關(guān)系為規(guī)范對(duì)象。如刑法，規(guī)范對(duì)犯罪 行為的制裁；民法規(guī)范人與人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系、身份關(guān)系；經(jīng)濟(jì)法規(guī)范對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的 調(diào)控和管理；行政法規(guī)范國(guó)家行政權(quán)的運(yùn)行、控制。簡(jiǎn)而言之，法律是社會(huì)生活規(guī)范，使 法律具有社會(huì)性。法律的社會(huì)性，也就決定了研究法律的科學(xué)，即法律學(xué)、法學(xué)，也具有 社會(huì)性，并因此屬于社會(huì)科學(xué)。此對(duì)于法律學(xué)習(xí)，關(guān)系甚大（二）法學(xué)與自然科學(xué)的區(qū)別：其一，不可計(jì)量、不可檢驗(yàn)、不可實(shí)驗(yàn)。平常說(shuō)，實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的標(biāo)準(zhǔn)。但所謂實(shí)踐，不是一時(shí)、一地、一人或數(shù)人的實(shí)踐，而是指整個(gè)人 類社會(huì)或者一個(gè)、幾個(gè)國(guó)家的幾代人長(zhǎng)時(shí)期（數(shù)十年上百年）的實(shí)踐。與自然科學(xué)的

3、實(shí)驗(yàn)、 檢測(cè)、計(jì)量、計(jì)算不同。其二，研究者身在研究對(duì)象之中，不能不受自己的感情、經(jīng)歷、 知識(shí)背景、價(jià)值取向的影響，難以做到絕對(duì)的客觀性。往往同一個(gè)問(wèn)題有截然相反的看法、 觀點(diǎn)、理論、學(xué)說(shuō)，所謂 公說(shuō)公有理、婆說(shuō)婆有理。不僅如此，甚至同一位學(xué)者，對(duì)同一個(gè)問(wèn)題，也可能有截然相反的觀點(diǎn)。今天這樣說(shuō)，明天那樣說(shuō)，或者在某一場(chǎng)合這樣 說(shuō)，在另外的場(chǎng)合那樣說(shuō)。這就造成學(xué)習(xí)者的困難。（三）學(xué)習(xí)法律，要求獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷 。 獨(dú)立，指不迷信書本、老師、權(quán)威；要經(jīng)過(guò)自己的思考，才能轉(zhuǎn)化為自己的知識(shí)，不能靠死記硬背。思考，指不盲目相信，由自己進(jìn)行一番分析、考察。對(duì)于張三的某種觀點(diǎn)，首先要思考：他所持的理由是否充

4、分，是否有說(shuō)服力，是否能夠自圓其說(shuō)。其次要思考：張三持這種觀點(diǎn)有沒有深層次的理由，與歷史條件、時(shí)代背景以及張三個(gè)人的社會(huì)地位、學(xué)歷、師承有什么 聯(lián)系？還要 思考：張三發(fā)表這一觀點(diǎn)，是在何種場(chǎng)合？是針對(duì)現(xiàn)行法所作的解釋（解 釋論），還是對(duì)法律將來(lái)的修改所作的建議（立法論）？等等。例如，關(guān)于物權(quán)行為（無(wú)因性）理論，存在肯定與否定兩種截然相反的觀點(diǎn)。甚至同 一學(xué)者也一會(huì)持肯定說(shuō)，一會(huì)持否定說(shuō)。臺(tái)灣著名學(xué)者王澤鑒先生，在民法總則等著作中， 分析這一理論的優(yōu)點(diǎn)，并無(wú)一字批判。但在他關(guān)于物權(quán)行為的專題研究論文中，卻分析、 指出這一理論的缺點(diǎn)，建議臺(tái)灣修改民法典時(shí)，廢棄物權(quán)行為理論模式，改為債權(quán)合同+登記（

5、交付）生效 的折衷主義模式。更有甚者，在年月北京召開的現(xiàn)代物權(quán)法理論研討會(huì)上，王先生在會(huì)上的發(fā)言，及會(huì)下的交談中，建議中國(guó)大陸采納物權(quán)行 為理論模式，但在提交會(huì)議的書面論文中，卻繼續(xù)批判物權(quán)行為模式，明確表示贊成社科 院物權(quán)法草案采折衷主義模式，認(rèn)為符合物權(quán)法發(fā)展的潮流，與歐洲民法典關(guān)于物權(quán)變動(dòng) 的方案相合。同一學(xué)者對(duì)同一問(wèn)題，為什么會(huì)一時(shí)肯定，一時(shí)否定，會(huì)上肯定，會(huì)下否定，口頭肯 定，書面否定？在民法教材中肯定，是嚴(yán)格按照現(xiàn)行法解釋、講解，屬于解釋論；在論文 中否定，是進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，屬于立法倫。因此，教材中予以肯定，并不是真正的作者自己 的理論觀點(diǎn)，論文中的否定意見，才是王澤鑒先生的理論觀點(diǎn)

6、。在會(huì)上、口頭肯定物權(quán)行 為理論，并建議中國(guó)大陸采用，因?yàn)榈聡?guó)學(xué)者在場(chǎng)，王先生是德國(guó)博士，可能是不愿與德 國(guó)學(xué)者當(dāng)面沖突；在提交會(huì)議的論文中否定物權(quán)行為理論，并贊同我們的草案，是王澤鑒 先生一貫的學(xué)術(shù)觀點(diǎn) 在進(jìn)行獨(dú)立思考的基礎(chǔ)上，還要進(jìn)一步作出自己的判斷：贊成或者不贊成，贊成何種 觀點(diǎn)。這就是在獨(dú)立思考基礎(chǔ)上的獨(dú)立判斷。獨(dú)立思考、獨(dú)立判斷，關(guān)鍵在獨(dú)立判 斷。而獨(dú)立判斷的關(guān)鍵，又在于：以什么作為判斷標(biāo)準(zhǔn)？概而言之，可以作為判斷標(biāo)準(zhǔn) 的，有兩類知識(shí):一類是基本原理，包括并不限于法律基本原理；另一類是社會(huì)生活 經(jīng)驗(yàn)，亦即平常所謂常理、常情、常識(shí)。例如，近年關(guān)于開辦酒醉開車交通事故保險(xiǎn)，在新聞媒體上發(fā)

7、生激烈爭(zhēng)論，有贊成與 反對(duì) 兩派截然相反的觀點(diǎn)。先看贊成派 的主要理由：第一，認(rèn)為符合合同自由原則；第二，認(rèn)為法律并無(wú)禁止性規(guī)定，法律未予禁止的行為，即為合法；第三，認(rèn)為開設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，對(duì)受害人有利。其第一項(xiàng)理由和第二項(xiàng)理由，均屬于以法律基本原理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；第三項(xiàng)理由，即認(rèn)為對(duì)受害人有利，系以 社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) 作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。再看 反對(duì)派 的主要理由：第一項(xiàng)，認(rèn)為酒醉開車是違法的，違法行為不能投保。這是以保險(xiǎn)法 基本原理 作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二項(xiàng)，如果酒醉開車可以投保，則殺人、放 火也可以投保。這是采用類似問(wèn)題同樣處理 的 類推法理 ，亦屬于以 基本原理作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。第三項(xiàng)，認(rèn)為開設(shè)此項(xiàng)保險(xiǎn)，將造成交

8、通事故增多。剛開辦這種保險(xiǎn)，對(duì) 于所產(chǎn)生后果并未作調(diào)查統(tǒng)計(jì)，何以見得會(huì)導(dǎo)致交通事故增多？顯而易見，論者是以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以 基本原理 作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)術(shù)上的論辯大多如此，無(wú)須特別說(shuō)明。而以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) 作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，系由法律的社會(huì)性所使然。因?yàn)?，法律既然是社?huì)規(guī)范，就應(yīng) 當(dāng)與社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)相符。法律上和法學(xué)上的爭(zhēng)論和是非，可以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是筆者根據(jù)自己和前人的學(xué)術(shù)經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出來(lái)的。 此前似未受到足夠的重視。例如，關(guān)于 專業(yè)打假 ，究竟對(duì)社會(huì)是有利還是不利，是應(yīng)當(dāng)提倡還是不應(yīng)當(dāng)提倡?專業(yè)打假表示否定已經(jīng)爭(zhēng)論多年。其肯定與否定兩種觀點(diǎn)，各有其理由。我之所以對(duì) 意見，主

9、要是基于 社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) ： 假、冒、偽、劣 商品的制造者與銷售者，即造 假者與售假者，前者是源，后者是流，依常識(shí)應(yīng)當(dāng)著重打擊 造假者；在銷售 假、冒、 偽、劣 商品的 售假者 中，分為大商場(chǎng)與小攤販，依社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，大商場(chǎng) 假、冒、 偽、劣 商品相對(duì)而言要少，而小攤販?zhǔn)袌?chǎng)的 假、冒、偽、劣 商品相對(duì)較多。我們看 到，專業(yè)打假者，為什么專挑 售假者 打假，而不打 造假者；專挑 大商場(chǎng) 打假， 而不打 小攤販 ？怎么解釋？因?yàn)?造假者 沒有錢，而 售假者 有錢， 小攤販 錢少，而 大商場(chǎng) 錢多。這就不難看出 專業(yè)打假 的真實(shí)目的。其實(shí)，在學(xué)術(shù)著作中，以社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) 作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)例，比比皆是。這

10、里僅舉兩例：例一，王澤鑒先生對(duì)物權(quán)行為無(wú)因性理論的批判：此項(xiàng)制度違背生活常情，例如現(xiàn)實(shí)買賣，一手交錢，一手交貨，當(dāng)事人多認(rèn)為僅有一個(gè)交易行為，但物權(quán)行為無(wú)因性 之制度將此種交易割裂為一個(gè)債權(quán)行為，兩個(gè)物權(quán)行為，與一般觀念顯有未符。（民法學(xué)說(shuō)與判例研究 ，第頁(yè)）王先生所謂 生活常情、 一般觀念 ，就是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) 。例二，王澤鑒先生對(duì)臺(tái)最高法院年臺(tái)上字第號(hào)判決的批判。該判決認(rèn)為當(dāng)事人間存在法律關(guān)系，如契約關(guān)系，即無(wú)成立侵權(quán)行為之余地，從而否認(rèn)被害人基于 侵權(quán)行為而生之損害賠償請(qǐng)求權(quán)。王先生批駁說(shuō)：在醫(yī)生手術(shù)疏忽致人于死之情形，判決認(rèn)為死者父母不能依侵權(quán)行為之規(guī)定，主張第條（侵權(quán)行為）之請(qǐng)求權(quán)，醫(yī)

11、生僅應(yīng)負(fù)債務(wù)不履行責(zé)任。病人既死，人格已滅，自無(wú)從主張契約責(zé)任；死者之父母非契約當(dāng) 事人，當(dāng)無(wú)請(qǐng)求權(quán)，似無(wú)人可向醫(yī)生追究民事責(zé)任矣！如此，當(dāng)事人間若有法律關(guān)系存在 時(shí)，在履行義務(wù)之際，盡可致人于死，而不負(fù)民事責(zé)任，違背常理，甚為顯然，質(zhì)諸最高 法院，其以為然否？（民法學(xué)說(shuō)與判例研究 ，第頁(yè)）王先生所謂（四）社會(huì)性與事實(shí)認(rèn)定：法院裁判案件，須先認(rèn)定案件事實(shí)，然后適用法律規(guī)則法官于事實(shí)認(rèn)定時(shí)，常常直接依據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，而不待當(dāng)事人舉證。所謂經(jīng)驗(yàn)法則，即 社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)。最高法院對(duì)此作有解釋，其關(guān)于審理行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定第 六十八條規(guī)定：下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（5）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事

12、實(shí)。例如，杭州法院審理的三位記者索賠的案件，認(rèn)定原告的購(gòu)買行為不是為生活消費(fèi)的需要，除根據(jù)原告在都市快報(bào)上的報(bào)道（標(biāo)題：親身體驗(yàn)退一賠一）外，主要是 根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則作出的判斷。判決書說(shuō)綜合分析原告的購(gòu)買行為以及在都市快報(bào)上所作的報(bào)道，原告所稱其購(gòu)買目的是為生活消費(fèi)所需，依據(jù)不足。法官作出這一事實(shí)認(rèn)定，主要是依據(jù) 社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) 。因?yàn)樗髻r的商品（方便面）數(shù)量太大，原告主張購(gòu)買如此數(shù) 量的方便面是為生活消費(fèi)的需要，不符合社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn) 。再如北京法院審理的300支派克筆索賠案。一審法院判決退貨，原告不服，上訴致北 京市二中院。二審法院審理認(rèn)為：根據(jù)已查明事實(shí)，原告未能提供證據(jù)證明 300支派克筆 是為

13、生活消費(fèi)的需要購(gòu)買的，因此本案不屬于消法調(diào)整的范圍，不適用消法第四十九條關(guān) 于雙倍賠償?shù)囊?guī)定。原告主張購(gòu)買300支鋼筆是為生活消費(fèi)的需要，不符合一般人的生 活經(jīng)驗(yàn)。法院實(shí)際上是依據(jù)一般人的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)作出判斷。（五）社會(huì)性與法律解釋：法律的社會(huì)性，不僅與事實(shí)認(rèn)定有關(guān)，還與法律解釋有關(guān)。 所謂 社會(huì)學(xué)解釋方法 ，就是由法律的社會(huì)性所決定的。法律既然是社會(huì)規(guī)范，其解釋、 適用就不能夠僅依 文義 和 邏輯，而不顧及所產(chǎn)生的 社會(huì)效果 。當(dāng)存在兩種不 同的解釋意見而一時(shí)難以判斷何者正確時(shí)，應(yīng)以其中產(chǎn)生好的社會(huì)的效果的解釋意見為準(zhǔn)，就是社會(huì)學(xué)解釋方法 。舉關(guān)于商品房買賣是否適用消法第四十九條關(guān)于雙倍賠償

14、為例。可以肯定，當(dāng)年規(guī)定 消法第四十九條雙倍賠償，立法目的是要鼓勵(lì)受損害的廣大消費(fèi)者同有違法行為的經(jīng)營(yíng)者 作斗爭(zhēng)，絕不是要鼓勵(lì)個(gè)別人、少數(shù)人利用消法第四十九條來(lái)牟利，甚至建立所謂打假公司，由他們代替廣大消費(fèi)者的維權(quán)斗爭(zhēng)，取代市場(chǎng)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和職能。如果對(duì)商 品房買賣適用消法第四十九條，可以預(yù)見，就不會(huì)僅僅幾個(gè)打假專業(yè)戶 、 打假公司。商品房買賣中或多或少都會(huì)有一些爭(zhēng)議、問(wèn)題、矛盾，絕大多數(shù)都可以通過(guò)協(xié)商、調(diào) 解解決，起訴到法院，也可以通過(guò)適用合同法的違約責(zé)任、瑕疵擔(dān)保責(zé)任甚至締約過(guò)失責(zé) 任等制度妥善解決。如果適用消法第四十九條，萬(wàn)元的房屋雙倍賠償就是 萬(wàn)元，萬(wàn)元的房屋就是萬(wàn)元，萬(wàn)元的房屋就是

15、萬(wàn)元，如此巨大的經(jīng)濟(jì)利益，將是多么強(qiáng)烈的誘惑、刺激、鼓動(dòng)！只要抓著哪怕是一點(diǎn)點(diǎn)理由，誰(shuí)還會(huì)同意協(xié)商、接受調(diào)解、同意 修理？不知會(huì)有多少人將要走上購(gòu)房索賠 的專業(yè) 打假 之路。問(wèn)題是，這對(duì)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展、穩(wěn)定，究竟有利還是有害？因此，我之所以不贊成適用，所持的一個(gè)重要理由 是：商品房交易中總會(huì)發(fā)生各種各樣的爭(zhēng)議，而這些爭(zhēng)議按照現(xiàn)行合同法的規(guī)定能夠妥善 處理，如果適用雙倍賠償，將會(huì)激化矛盾，并鼓動(dòng)一些人以獲取雙倍賠償為目的從事購(gòu)房索賠，不利于建立房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常秩序，不利于社會(huì)穩(wěn)定。所采用的是社會(huì)學(xué)解釋方法。二、法律的規(guī)范性（一）法律是社會(huì)社會(huì)中的行為規(guī)范， 規(guī)范性是法律的屬性。這是顯而易見的。因

16、此， 以法律為研究對(duì)象的法學(xué)，也具有規(guī)范性。法學(xué)一般不直接研究社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)生活和社 會(huì)關(guān)系，而是直接研究 法律。因研究對(duì)象之具有規(guī)范性，法學(xué)也就具有了規(guī)范性。你 看法學(xué)者討論問(wèn)題，思考問(wèn)題，必定先問(wèn) 是否合法 ，與經(jīng)濟(jì)學(xué)家討論問(wèn)題、思考問(wèn)題， 必定先問(wèn) 是否有效率 ，是全然不同的。這就是法律和法學(xué)的規(guī)范性所使然。（二）規(guī)范性與法律思維：每一個(gè)法律規(guī)則，都可以分解為構(gòu)成要件、適用范圍、法 律效果等要素。例如人們熟知的消法第四十九條，規(guī)定經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，可以判雙倍 賠償。這是一個(gè)法律規(guī)則，從規(guī)范性分析：其適用范圍一一消費(fèi)者合同，即消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng) 者之間的合同；其構(gòu)成要件一一欺詐行為；其法律效果

17、一一雙倍賠償。因此，學(xué)習(xí)法律一 定要從規(guī)范性入手。法律思維與別的思維如經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維的區(qū)別，正在于規(guī)范性。有時(shí)電視臺(tái)邀請(qǐng)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家討論社會(huì)問(wèn)題，我們可以發(fā)現(xiàn)兩種思維的差異。經(jīng) 濟(jì)學(xué)家總是問(wèn)：有沒有經(jīng)濟(jì)效率？能否提高生產(chǎn)力？能否做到價(jià)值最大化？這就是經(jīng)濟(jì)學(xué) 家的思維、經(jīng)濟(jì)人的思維。法學(xué)家總是問(wèn)：是否合法？有沒有法律規(guī)定？法律是怎樣規(guī)定 的？其構(gòu)成要件是什么？適用范圍如何？法律效果是什么？這就是法學(xué)家的思維、法律人 的思維。（三）規(guī)范性與規(guī)范法學(xué)：法律的規(guī)范性，是成文法的根本特征，成文法靠的是規(guī)范約束 。此是規(guī)范法學(xué)的合理性之所在。與此不同，不成文法、判例法，不具有規(guī)范性，判例法靠的是 先例約

18、束。大陸法系，既然是成文法，當(dāng)然要講究立法的規(guī)范性、 邏輯性、體系性。所謂立法的科學(xué)性，主要體現(xiàn)為規(guī)范性。講究立法的規(guī)范性、邏輯性、體系性，也就是堅(jiān)持成文法的 規(guī)范約束的本質(zhì)特征，也就是堅(jiān)持法律的可操作性 。 可見，在民法典編纂的爭(zhēng)論中，有的學(xué)者主張 松散式、 開放性，反對(duì)嚴(yán)格的邏輯 性，是違背法律是行為規(guī)范和裁判規(guī)范的性質(zhì)的，是違反法律的規(guī)范性的。（四）規(guī)范性與邏輯性：法律的規(guī)范性，與邏輯性是互為表里的。法律的規(guī)范性，必然要求法律的邏輯性。制定法律或者法典，要將各種法律規(guī)則按照一定順序編排。這個(gè)編 排順序，以什么為標(biāo)準(zhǔn)？不是也不應(yīng)該以所謂重要性 為標(biāo)準(zhǔn)，只能以 邏輯性 為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，所謂 重

19、要性，是主觀的價(jià)值判斷問(wèn)題，一項(xiàng)制度之是否重要及其重要程度， 將因人、因時(shí)、因地而有不同認(rèn)識(shí)。例如，統(tǒng)一合同法按照合同的成立、 生效、履行、變動(dòng)、責(zé)任 的順序，究竟 合同成立 重要，還是 合同生效 重要， 還是 違約責(zé)任 重要？是很難判斷，很難有統(tǒng)一意見的。制定民法典，哪一個(gè)制度安排在民法典上，哪一個(gè)制度安排在民法典之外，哪一個(gè)制 度排在前面，哪一個(gè)制度排在后面，絕不可能以重要性為標(biāo)準(zhǔn)，只能以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)。這 個(gè)邏輯性，就是 一般 與 特殊， 共性 與 個(gè)性。民事生活的共同制度、基本 制度規(guī)定在民法典上；特殊關(guān)系、特殊領(lǐng)域、特殊市場(chǎng)的特殊規(guī)則和制度，規(guī)定在民法典 之外。民法典上的安排順序，也以

20、邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)：一般 的、 共性 的制度在前，特殊 的、 個(gè)性 的制度在后。這就使法典形成總則 （共同的規(guī)則）、分則（特殊規(guī)則）的結(jié)構(gòu)。首先，民法典分為 總則 和 分則 （物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承是分則）； 其次，債權(quán)法分為 債權(quán)總則 和 債權(quán)分則 （合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無(wú)因管理 是分則）；再其次，合同法也分為合同總則 和 合同分則（買賣合同、租賃合同等是分則）；最后，買賣合同也分為買賣總則 和 買賣分則（特種買賣是分則）。（五）邏輯性與法律適用：特別要注意的是，民法典的這一一般 和 特殊、總則 和 分則 的邏輯關(guān)系，也正好是法律適用的基本邏輯關(guān)系，這就是 特別法優(yōu)先 適用 的基本原則（統(tǒng)一

21、合同法第條）。制定法律的邏輯是從一般到特殊，適用法律的邏輯剛好是倒過(guò)來(lái)，從特殊 到 一般?？梢?，強(qiáng)調(diào)制定民法典要以邏輯性為標(biāo)準(zhǔn)，也是法律適用的要求。搞出一部支離破碎、邏輯混亂的民法典，叫我們的法官和律師怎么樣適用？！（六）民法典的 開放 與 封閉：大家注意到，江平教授在政法論壇雜志的筆談中提出要制定一部 開放式的民法典 ，后來(lái)網(wǎng)上又發(fā)表了江平教授的另一篇文章 再 談制定一部開放式的民法典。但江平教授始終沒有說(shuō)明什么是開放式 的民法典，什么是 封閉式 的民法典？也沒有說(shuō)明，他所主張的開放式 與費(fèi)宗祎主張的 松散式以及顧昂然的 匯編式 之間究竟是什么關(guān)系？江平教授一再表示不贊成民法典的邏輯 性和體

22、系性，問(wèn)題在于，我們所主張的具有邏輯性和體系性的民法典，并不一定就是 閉式 的民法典。相反，因?yàn)槲覀兊拿穹ǖ渲v究邏輯性和體系性，其涵蓋面就更大，即使立法時(shí)未能預(yù)見到的復(fù)雜的案件，也可能從上位概念和基本原則獲得裁判的基準(zhǔn)?？梢?， 強(qiáng)調(diào)民法典的邏輯性、體系性，并不必然導(dǎo)致民法典的封閉性！就以江平教授最反感的德國(guó)民法典來(lái)說(shuō)， 并不是因?yàn)榈聡?guó)民法典講究邏輯性和體系性 而變成封閉性的僵化的民法典。相反，因?yàn)樗v究邏輯性、體系性，在此基礎(chǔ)上進(jìn)一 步設(shè)置了一些授權(quán)條款如善良風(fēng)俗、誠(chéng)實(shí)信用等等，二戰(zhàn)以來(lái)德國(guó)社會(huì)所發(fā)生的各 種新型案件和法律問(wèn)題，還不都根據(jù)這部民法典得到了比較好的解決？即使是民法理論上 的許多新

23、制度、新理論，也大多是德國(guó)的學(xué)者、法官在德國(guó)民法典的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出來(lái)的！ 當(dāng)然，我并不是說(shuō)德國(guó)民法典十全十美，什么缺點(diǎn)也沒有。我們現(xiàn)在完全能夠做到，在德國(guó)民法的概念體系基礎(chǔ)上，采納大陸法和英美法的成功 經(jīng)驗(yàn)，制定一部既具有 邏輯性 和 體系性 而又有相當(dāng)?shù)?適應(yīng)性 和 靈活性 中國(guó)民法典。統(tǒng)一合同法的經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。你看，我們的統(tǒng)一合同法就是講究邏 輯性和體系性的法律，就是以德國(guó)民法的概念體系為基礎(chǔ)的法律，但并沒有因此導(dǎo)致 化 和 封閉性！我們的統(tǒng)一合同法在德國(guó)法的概念體系基礎(chǔ)上廣泛吸收了發(fā)達(dá)國(guó)家和 地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，特別是吸收了英美法和國(guó)際公約、國(guó)際慣例的許多靈活的制度和原則。例如 英美法上的

24、預(yù)期違約制度，就被分解為三個(gè)部分，規(guī)定在三個(gè)地方，納入于德國(guó)法的概念 體系。統(tǒng)一合同法是很成功的，這幾乎可以說(shuō)是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的共識(shí)，我們今天制定民 法典理所當(dāng)然地應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，絕不能拋開統(tǒng)一合同法的成功經(jīng)驗(yàn)，另 外去搞什么開放式、松散式和匯編式！舉一個(gè)實(shí)踐中的例子，這就是某地方法院判決的婚姻關(guān)系上的違約金案。原告和被告 結(jié)婚時(shí)訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng) 支付違約金萬(wàn)元給對(duì)方?，F(xiàn)在被告違約，原告起訴請(qǐng)求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應(yīng)當(dāng)適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條

25、第二款明文規(guī)定：婚姻關(guān)系不適用合同法。我們看到，審理本案的法官正是根據(jù)法律的邏輯性解決了這一難題：合同和婚姻，一 是財(cái)產(chǎn)法上的行為，一是身份法上的行為，是特殊性。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其 共性。法律行為，與合同、婚姻，構(gòu)成一般 與 特殊 的關(guān)系。法律行為的規(guī)則是 一般法，合同的規(guī)則和婚姻的規(guī)則，均屬于特別法。按照 特別法優(yōu)先適用 的原則，特別法有規(guī)定的，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定，特別法沒有規(guī)定的，則應(yīng)當(dāng) 適用一般法的規(guī)定。因此，法官適用關(guān)于法律行為生效的規(guī)則， 具體說(shuō)就是：其一，意思表示真實(shí)；其二， 內(nèi)容不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其三，內(nèi)容不違反公序良俗。審理本案的法官認(rèn)為，本案婚 姻關(guān)系上

26、的違約金條款，是雙方的真實(shí)意思表示，現(xiàn)行法對(duì)此并無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，并不違反 公序良俗，因此認(rèn)定該違約金條款有效，并據(jù)以作出判決：責(zé)令被告向原告支付 萬(wàn)元違約金。試問(wèn)，如果我們的法律不講究邏輯性，甚至按照江平教授在年 月民法典專家討論會(huì)上的建議，取消法律行為 制度，本案能夠獲得解決嗎？三、法律的概念性（一）法律是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過(guò)法律概念來(lái)表述的，因此，要正確掌握法律規(guī)范，必須先正確掌握這些法律概念。 前述消法第四十九條：經(jīng)營(yíng)者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性分析：其適用范圍，是 用消費(fèi)者、 經(jīng)營(yíng)者、合同和消費(fèi)者合同 這些概念表述的；其構(gòu)成要件，

27、是用 欺詐、 行為、 欺詐行為 概念表述的；其法律效果，是用賠償、 損害賠償 、 懲罰性賠償 等概念表述的。因此，你要正確理解和掌握消法第四十九條， 你就要先正確理解和掌握消費(fèi)者、 經(jīng)營(yíng)者、 欺詐行為、賠償?shù)鹊确筛拍睢＃ǘ└拍钚耘c學(xué)習(xí)方法：學(xué)習(xí)法律的門徑，在于掌握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和理論的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的概念，掌握了這套概 念，就掌握了法律思維的框架。經(jīng)驗(yàn)表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分 析案例中，如果出現(xiàn)失誤，往往源于沒有掌握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此,學(xué)習(xí)法律首先強(qiáng)調(diào)記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有

28、其邏輯關(guān)系， 因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)對(duì)概念的理解。特別是初學(xué)者，一定要著重 記憶和理解這兩個(gè)環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的前提下增強(qiáng)記憶，在記憶的 基礎(chǔ)上加深理解。法學(xué)的每一個(gè)學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時(shí)，就應(yīng)當(dāng)選擇 一本概念體系完整、準(zhǔn)確，且簡(jiǎn)明扼要的好的教材，通過(guò)反復(fù)精讀，把這套概念體系記在 腦子里。所謂有扎實(shí)的基礎(chǔ)，就是指比較完整準(zhǔn)確地掌握了這套概念體系。須知每一門學(xué) 科的著作，都可以分為教材、體系書和專題研究三類。在精讀一部、兩部好的教材， 比較完整準(zhǔn)確地掌握該學(xué)科的概念體系基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具 體的問(wèn)題研讀體系書

29、的有關(guān)章節(jié)，將會(huì)取得事半功倍的效果。反之，在未掌握好概念體系 之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功 半。（三）概念性與法律解釋：概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是科學(xué)思維的工具。 因此，概念性是文義解釋的根據(jù)，解釋法律。必須先從文義解釋入手。概念有其內(nèi)涵、外 延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文義解釋可能得出多個(gè)解釋結(jié)果。 當(dāng)采用文義解釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時(shí)，就需要進(jìn)一步采用其他解釋方法。例如， 產(chǎn)品 這一概念，看起來(lái)很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條 規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品，指加工制作并用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個(gè)中

30、專學(xué)生向法院起訴 高教出版社，說(shuō)該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯(cuò)誤百出，要求賠償損害。法院對(duì)這個(gè)案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條, 或者適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這 個(gè)案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯(cuò)誤。國(guó)外有這樣的案 件，一本關(guān)于化學(xué)實(shí)驗(yàn)的教材，上面記載的某個(gè)化學(xué)實(shí)驗(yàn)公式有錯(cuò)誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué) 實(shí)驗(yàn)時(shí)，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財(cái)產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。因?yàn)闀嫌涊d的信息有錯(cuò)誤造 成損害，應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？是否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不 是產(chǎn)品。這就發(fā)生疑問(wèn)。輸

31、血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條 第二款追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是產(chǎn)品。再如，民法上的 物 概念。刑法上盜竊財(cái)物罪，不就是盜竊物 嗎？如果盜竊的是 信息，例如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有電是不是產(chǎn)品？偷電 是否構(gòu)成盜竊罪？還有，供電公司通過(guò)電路將電輸入居民家中，發(fā)生這樣的案件，天上打雷把變壓 器擊穿了，一下子咼壓、超咼壓電流進(jìn)入居民家庭的線路， 將整個(gè)住宅區(qū)所有家庭的彩電、 冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定， 追究無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。法官就要解決這個(gè)問(wèn)題，電 是不是 產(chǎn)品？ 電 是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十

32、一條的 產(chǎn)品 概念之內(nèi)還是之外？由上可見，法律上的概念，乍看起來(lái)非常清 楚，仔細(xì)一分析都帶有模糊性。這是因?yàn)榉伤褂玫恼Z(yǔ)言具有模糊性所決定的。（四）概念性與概念法學(xué)：正是因?yàn)榉捎懈拍钚?，才使民法解釋學(xué)成為可能，使法 律人（法官、律師、法學(xué)者）有用武之地。也正是因?yàn)榉捎懈拍钚裕瑳Q定了法學(xué)是一門 高度專業(yè)化的學(xué)問(wèn)，不可能做到通俗化。假設(shè)每一個(gè)法律概念都是含義明確無(wú)誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂 的 通俗化，法官、律師和法學(xué)者也就成了普工，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法考試嗎？同時(shí)，還應(yīng)看到，法律的概念性，

33、是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對(duì)概念法學(xué)把概念性片面化、絕對(duì)化，絕不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有掌握這套法律的概念體系，才能談得上正確 解釋適用法律。國(guó)外學(xué)者所謂經(jīng)由概念法學(xué)，超越概念法學(xué)，就是這個(gè)意思。（五）概念性與法律思維：法律概念，是法律思維的工具。 法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、 債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)行思維，分析案件，裁判案件。前面舉的 婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運(yùn)用了 合同、婚姻、 法律行為 等法律概念， 并正確地分析了這幾個(gè)法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下 位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時(shí)，運(yùn)用上位概

34、念的法律行為 的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。再舉一個(gè)取款憑條的案件。證明儲(chǔ)蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期 存折。本案的爭(zhēng)議不在儲(chǔ)蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張取款憑條證明自己已經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何看待 取款憑條的性質(zhì)和效力。按照儲(chǔ) 蓄合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，取款憑條是存款人請(qǐng)求銀行履行支付義務(wù)的通知，其實(shí)體 法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務(wù)。其在程序法上的效力在于：銀行可以用取款憑條證明自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)。取款憑條之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與取款憑條一致時(shí)，才具有證明銀行已經(jīng)履行付

35、款義務(wù)的證據(jù)力。本案的難點(diǎn)在于，迄今沒有法律、法規(guī)對(duì) 取款憑條的成立和生效條件作出規(guī)定。按 照民法教科書，通知分為意思通知和事實(shí)通知。取款憑條當(dāng)屬于意思通知。按 照民法教科書，意思通知屬于準(zhǔn)法律行為，其成立、生效應(yīng)準(zhǔn)用法律行為的規(guī)則。 按照民法通則，法律行為以意思表示真實(shí)為生效要件。準(zhǔn)用這一規(guī)定，則意思通知應(yīng) 以意思真實(shí)為生效要件。按照民法通則和統(tǒng)一合同法，法律行為之是否屬于真實(shí)意思表示，是以行為人的 名 或者 蓋章 為準(zhǔn)。準(zhǔn)用這一規(guī)則，則 意思通知 之是否屬于 真實(shí)意思 ，亦應(yīng)當(dāng)以行為人的 簽名 或蓋章為準(zhǔn)。審理法院已經(jīng)認(rèn)定：取款憑條 上的 簽名是銀行工作人員所 冒簽。因此，法院認(rèn)定該 取款

36、憑條 不是存款人（原告）的 真 實(shí)意思，當(dāng)然不發(fā)生實(shí)體法和證據(jù)法上的效力。最后法院使被告銀行承擔(dān)舉證不能的后 果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過(guò)運(yùn)用通知、意思通知、事實(shí)通知 、法律行為、 準(zhǔn)法律行為 和 準(zhǔn)用 等法律概念，作為法律思維工具，進(jìn)行分析和法 律思維，成功地解決了案件。四、法律的目的性（一）法律作為一種行為規(guī)則，是立法機(jī)關(guān)制定的，立法機(jī)關(guān)代表人民行使立法權(quán)，制定各種法律，每一個(gè)法律規(guī)則都有其目的。因此，學(xué)習(xí)法律、理解法律，需要了解各個(gè) 法律規(guī)則所要實(shí)現(xiàn)的目的。德國(guó)學(xué)者耶林發(fā)表目的法學(xué)，批評(píng)概念法學(xué)玩概念游戲， 忘記了法律的目的。耶林將法律目的，比喻為在茫茫大海上指引航船方向的導(dǎo)引之星

37、（北極星）。我們學(xué)習(xí)法律和解釋、適用法律，猶如在茫茫大海上的駕駛船舶，只要掌握 法律的目的，即不致迷失航向。（二）目的性與學(xué)習(xí)方法：法律的目的性，在學(xué)習(xí)方法上的意義在于，我們學(xué)習(xí)每一 個(gè)法律制度、法律規(guī)則，不僅要理解和掌握每一個(gè)法律規(guī)范的構(gòu)成要件、適用范圍和法律 效果，不僅要正確理解和正確解釋所使用的概念，還要準(zhǔn)確把握這一法律規(guī)則、法律制度 的目的。一定要弄清楚：立法者設(shè)立這一法律規(guī)范的目的何在？在解釋、研究每一個(gè)規(guī)范 和制度時(shí)，一定不要忘記它的目的。王澤鑒先生說(shuō)，任何法律均有其規(guī)范意義和目的，解 釋法律時(shí)必須想到：立法者為何設(shè)此規(guī)定，其目的何在？可見，掌握每一個(gè)規(guī)范和制度的 目的，是學(xué)習(xí)、研

38、究、解釋、運(yùn)用這一規(guī)范和制度的關(guān)鍵。（三）目的性與法律解釋：因法律的目的性，而有目的解釋方法。所謂目的解釋方法， 指法官在解釋法律條文時(shí)可以用法律條文的立法目的作為解釋的根據(jù)，當(dāng)采用文義解釋及 其他解釋方法，得出兩個(gè)不同的解釋意見而難以判斷哪一個(gè)解釋意見正確時(shí)，應(yīng)當(dāng)采納其 中最符合立法目的的解釋意見。即當(dāng)存在不同的理解、解釋時(shí)，以該規(guī)范和制度的目的，作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。王澤鑒先生解釋臺(tái)灣民法第條所稱 自落 一語(yǔ)的意義：民法所以設(shè)此規(guī)定，系鑒于果實(shí)落于鄰地，已侵害他人所有權(quán)，并為維持睦鄰及社會(huì)平和關(guān)系，勿為細(xì)物爭(zhēng)吵， 故將落地之果實(shí) 視為 屬于鄰地。準(zhǔn)此以言，關(guān)于自落，應(yīng)從寬解釋，凡非基于鄰地所有人的

39、行為致果實(shí)掉落的，均屬之。如甲駕車不慎撞到乙之果樹，致果實(shí)落于丙地， 仍應(yīng)為自落，乙不得向丙請(qǐng)求返還。（法律思維與民法實(shí)例第頁(yè)）再如關(guān)于消法第四十九條的適用，有不同的解釋意見。而只要把握該條目的，即不難獲得正確解釋意見。消法第四十九條的立法目的，在于制裁假冒偽劣、缺斤短兩行為。不 是針對(duì)一般質(zhì)量問(wèn)題。偏離這個(gè)目的，就會(huì)導(dǎo)致混亂，致與合同法瑕疵擔(dān)保制度、侵權(quán)法 產(chǎn)品責(zé)任制度等發(fā)生混淆。瑕疵擔(dān)保制度的目的，在于解決一般產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題。產(chǎn)品責(zé)任 制度的目的，在于解決缺陷產(chǎn)品致人損害問(wèn)題。對(duì)有欺詐行為的經(jīng)營(yíng)者的制裁，也要罰當(dāng)其過(guò)，消費(fèi)者的合法利益要保護(hù)，經(jīng)營(yíng)者的合法利益也要保護(hù)，因?yàn)楸Ｗo(hù)包括經(jīng)營(yíng)者在內(nèi)

40、的一切自然人和法人的合法利益，是整個(gè)法律制度的目的。不能片面強(qiáng)調(diào)保護(hù)消費(fèi)者利益， 損害經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益。（四）目的性與判斷標(biāo)準(zhǔn)：近年有兩起請(qǐng)求精神損害賠償?shù)陌讣?，一審法院判決與二 審法院判決截然不同，在新聞媒體上引發(fā)激烈的爭(zhēng)論。南京的一起超市對(duì)一位女大學(xué)生顧 客進(jìn)行搜身的案件，一審判決被告超市向受害人支付精神損害賠償金萬(wàn)元。上訴到二審法院，被二審法院改判為萬(wàn)元。深圳的一起案件，遭受性強(qiáng)暴的受害人，在加害人被追究刑事責(zé)任之后，另行提起民事訴訟，請(qǐng)求精神損害賠償，一審判決精神損害賠償金 萬(wàn)元。上訴到二審法院，二審法院判決撤銷原判，駁回受害人的訴訟請(qǐng)求。如何看待、女口 何評(píng)價(jià)這兩起案件的一、二審判決

41、，究竟哪一審判決具有妥當(dāng)性?我們只要從法律的目的性出發(fā)，把握精神損害賠償制度的目的，就不難得出正確的判 斷。因?yàn)槿烁袷菬o(wú)價(jià)的，精神是無(wú)價(jià)的，痛苦也是無(wú)價(jià)的，難以用財(cái)產(chǎn)金額予以計(jì)算。現(xiàn)代民法之所以承認(rèn)并規(guī)定精神損害賠償制度，并不是要（也不可能）填補(bǔ)受害人的損害， 其立法目的，只在于對(duì)受害人給予某種撫慰。判決加害人向受害人支付一筆精神損害賠償 金，可以對(duì)受害人起到某種撫慰、安慰的作用。南京的案件，一審法院只注意到人格、精 神是無(wú)價(jià)的，未注意到精神損害賠償制度的目的。二審法院認(rèn)為一審判決25萬(wàn)元賠償金，超出了這一制度的目的，二審法院撤銷原判，改判2萬(wàn)元賠償金，大致符合精神損害賠償制度的目的。深圳的案

42、件，關(guān)鍵在于被告已經(jīng)被判處刑罰，受害人可否另行請(qǐng)求精神損害賠償？ 一審法院的回答是肯定的，二審法院的回答是否定的。二審法院認(rèn)為，既然精神損害賠償制 度的目的，是對(duì)受害人的撫慰，本案被告已經(jīng)被依法判處有期徒刑，此刑罰制裁已經(jīng)達(dá)到 了對(duì)受害人撫慰的目的，因此撤銷了一審判決?？梢?，法律的目的，不僅是法院解釋法律 的標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)價(jià)和判斷法院判決是否妥當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。須注意，某一賠償金額是否足以達(dá)到 對(duì)受害人給予撫慰的目的，或者對(duì)加害人的刑事制裁是否已經(jīng)達(dá)到撫慰受害人的目的，不 能以受害人的主觀感受為準(zhǔn)，而應(yīng)以社會(huì)一般人的生活經(jīng)驗(yàn)判斷。五、法律的正義性（一）所謂法律的正義性，指法律本身須符合于社會(huì)正義。是法律

43、與其他行為規(guī)則，如技術(shù)規(guī)則，的根本區(qū)別所在。正如人有善、惡，法律也有 善、惡，這就是所謂的良法與惡法。符合于社會(huì)正義的法律是良法，違背社會(huì)正義的法 律就是 惡法。歷史上曾經(jīng)存在過(guò)的許多惡法，諸如規(guī)定對(duì)小偷砍手的法律，規(guī)定當(dāng)眾將 私通 者亂石砸死的法律，規(guī)定對(duì)流浪者加以鞭打、監(jiān)禁甚至處死的法律，規(guī)定 對(duì)同性戀者予以懲罰的法律，隨著社會(huì)的進(jìn)步而相繼被廢止。我國(guó)去年被廢止的收容遣送 制度、規(guī)定撞了白撞的地方性法規(guī)，就屬于 惡法。（二）正義性與法律評(píng)價(jià)：正因?yàn)榉捎姓x性，才使具體的法律法規(guī)成為被批評(píng)、評(píng)價(jià)的對(duì)象。法律絕不僅是主權(quán)者的命令，絕不僅是立法機(jī)關(guān)制定的行為規(guī)則 ，主權(quán)者、立法機(jī)關(guān)也不能隨意制

44、定 法律，所制定的法律必須符合于社會(huì)正義 的要求。只有符合于 社會(huì)正義 的法律法規(guī)，人民才有服從和遵守的義務(wù)。對(duì)于違 背 社會(huì)正義 的法律，即所謂 惡法，應(yīng)當(dāng)通過(guò) 違憲審查程序 予以廢止，或者通 過(guò)統(tǒng)一解釋法律法規(guī)程序 回避其適用。當(dāng)我們學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，除了從規(guī)范性入手，掌握每一個(gè)法律制度的構(gòu)成要件、適用 范圍和法律效果，以及正確把握其立法目的之外，還需要進(jìn)一步用正義性標(biāo)準(zhǔn)予以評(píng)價(jià)、 批判。至少是不要為惡法辯護(hù)，不要制造所謂的根據(jù)、理由，把惡法硬說(shuō)成良法 。當(dāng)我們參與法律的起草、修改工作時(shí)，一定要慎之又慎。這是在為人民制定行為規(guī)則， 為法官制定裁判規(guī)則，容不得任何輕率和半點(diǎn)私心。我們撰寫論文、

45、討論案件，也應(yīng)持慎 重態(tài)度，一定要再三斟酌，我們所主張的新觀點(diǎn)、提出的立法建議和裁判方案，是否符合 于社會(huì)正義。（三）正義性與法律職業(yè)一個(gè)人選擇了法學(xué)，選擇以法律為業(yè)，你就選擇了公平正義！選擇了以民主、自由、平等、博愛、公平、正義作為自己行為、處世的價(jià)值目標(biāo) 和判斷標(biāo)準(zhǔn)！你應(yīng)該有正義感，有是非觀！你如果還是學(xué)生，你也是弱者，沒有力量為人民主持正義，但至少你應(yīng)該能夠判斷是非，判斷正義與不正義！你如果擔(dān)任法官，就應(yīng)當(dāng) 斷然拒絕法律外因素的干擾，使你作出的每一個(gè)判決都合情合理合法，在當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn) 公平正義！法律人以研究法律、適用法律為職業(yè)。但這絕不是一般的職業(yè)，不是僅僅為了賺錢謀 生。因此不是經(jīng)營(yíng)

46、者（商人）。法律職業(yè)的神圣性在于：維護(hù)法律，維護(hù)正義！你看，西 方的法官，被人民當(dāng)成正義的化身，就像神職人員之被視為上帝的代表！法律人不可能是 革命者，但法律人是社會(huì)正義的維護(hù)者！你是法學(xué)院的畢業(yè)生，無(wú)論你將來(lái)從事何種職業(yè), 身處社會(huì)的上層還是中層，你一定不要忘記法律的正義性，不要忘記那些生活在社會(huì)底層 的、遭遇不幸的人們。四 正義性與裁判妥當(dāng)性：法律的正義性最終要通過(guò)法院的裁判予以體現(xiàn)。法律、 法規(guī)所體現(xiàn)的社會(huì)正義，是理性的正義；通過(guò)法院裁判所實(shí)現(xiàn)的正義，才是實(shí)踐的正義、 現(xiàn)實(shí)的正義。因此，法官和律師對(duì)于實(shí)踐法律的正義負(fù)有神圣職責(zé)。裁判案件，不僅要考 慮裁判是否于法有據(jù)，而且一定要考慮所作出

47、的判決結(jié)果是否符合于社會(huì)正義，即裁判結(jié) 果的妥當(dāng)性。只有合于社會(huì)正義的判決，才是正確的判決；違背社會(huì)正義的判決，無(wú)論在 程序上和實(shí)體法上如何 合法，都是錯(cuò)誤的判決?。ㄎ澹┱x性與誠(chéng)信解釋：當(dāng)對(duì)于如何裁判案件存在兩種不同方案，而兩種方案均有 其理由，一時(shí)難以判斷哪一個(gè)方案更為妥當(dāng)時(shí)，應(yīng)采用誠(chéng)信解釋方法：先假定采用第一種 方案裁判本案，并對(duì)所作出的判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)；再假定采用第二種方案裁判本案，并對(duì) 所作出判決結(jié)果進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果，使當(dāng)事人之間的利益關(guān) 系喪失平衡，亦即使無(wú)辜的受害人沒有得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的合法利益未受到保 護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方非

48、但沒有受到懲罰，反而獲得不正當(dāng)利益，貝U 應(yīng)當(dāng)判定這一裁判方案是錯(cuò)誤的，當(dāng)然不能采用。如果采用某一方案所作出的判決結(jié)果， 使當(dāng)事人之間的利益關(guān)系大體平衡，亦即使無(wú)辜的受害人得到救濟(jì)，誠(chéng)實(shí)守信的履約方的 合法利益受到保護(hù)，違反法律、違反合同的加害人、違約方受到懲罰，則應(yīng)當(dāng)判定這一裁 判方案是正確的，應(yīng)當(dāng)采用這一方案裁判本案。（六）實(shí)質(zhì)正義與形式正義：社會(huì)正義，有形式正義與實(shí)質(zhì)正義之分。形式正義，著 重于程序公正。只要所適用的程序規(guī)則是公正的，具體案件的當(dāng)事人之間是否實(shí)現(xiàn)了正義, 則非所問(wèn)。實(shí)質(zhì)正義，則不滿足于程序的公正，而是著重于在具體的案件的當(dāng)事人之間實(shí) 現(xiàn)正義。按照現(xiàn)代法律思想，強(qiáng)調(diào)形式正義與實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，形式正義只是手段，而實(shí) 質(zhì)正義才是目的，形式正義須服從于實(shí)質(zhì)正義，并最終保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。程序規(guī)則、證據(jù)規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則，屬于形式正義。具體案件裁判的妥當(dāng)性,即最終在具體案件的當(dāng)事人之間實(shí)現(xiàn)的正義，屬于實(shí)質(zhì)正義。值得注意的是，近幾來(lái)來(lái)