1、.：.；“法學是什么？比較法視域中的“法學含義詮釋 HYPERLINK article.chinalawinfo/Author_Page.asp?AuthorId=/133430/ o 范進學 t _blank 范進學【學科分類】法理學【出處】2006年第4期【摘要】 法學是什么？法學不只是一種知識譜系，它本質(zhì)上是基于對法的詳細場景運用的實際活動的回應(yīng)。法學是一種知識、一種邏輯、一種學問，卻更是一種實際、一種閱歷、一種解釋。從比較法之視域?qū)Α胺▽W之原初含義進展解讀，可把它概括為三個判別：法學是公平之學、法學是智識之學、法學是判別與解釋之學?！娟P(guān)鍵詞】法學；公平；智識；判別；解釋【寫作年份】20

2、06年【正文】 迄今為止，學ks-yongan昆山物流公司 ks-global者們對“法學下定義時大致停留于法學是“關(guān)于人和神的知識，關(guān)于正義與非正義的學問之認知上。倘假設(shè)按此了解，法學只是知識與學問，至多也不過是知識實際體系。難道法學僅僅是意味著一種關(guān)于知識與學問的行而上之譜系嗎？假設(shè)是，那么會與法學之實際理性品格相悖。由于，法學不只是一種知識譜系，它本質(zhì)上該當是基于對法的詳細場景運用的實際活動的回應(yīng)。法學是一種知識、一種邏輯、一種學問，卻更是一種實際、一種閱歷、一種解釋。故而從比較法的角度，對“法學的認知有待深化。英語世界對“法學的了解是：Jurisprudence is knowledg

3、e ofthings divine and human， the exact discernment ofwhat is just and unjust。 HYPERLINK article.chinalawinfo/Article_Detail.asp?ArticleID=47386 l m1#m1 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 1對這句話的正確解讀該當是：法學是“關(guān)于神的和人的事情的知識，是關(guān)于正義與不正義的嚴厲的判別與解釋。由于我們所研討的ksfphs昆山搬家公司 ksjian888昆山搬家公司 kshyf蘇州廣告公司 srmqgg當代“法學實踐上是外來文化的產(chǎn)物，對“法學本身的含義了解和把握倘假設(shè)

4、有所偏失，將直接影響到中國當代法制化理念確立與制度建構(gòu)，為此本文從比較法之視域?qū)Α胺▽W之原初含義作一闡釋，以期加深對“法學認識的了解。根據(jù)筆者對“法學含義的解讀，可把它概括為三個判別：法學是公平之學、法學是智識之學、法學是判別與解釋之學。一、法學是公平之學在古希臘與古羅馬文化中，皆存在著神筮法律文化，從古希臘的“狄克(dike)和“特彌斯 (themis)正義女神到古羅馬的基督教，西方法律一直與神法糾纏不休，由此而奠定了西方法律之二元論思想，神法或自然法與人法或 8383徐州網(wǎng)站建立 蹭網(wǎng)卡 52wangka紅血絲 mgh120銀杏樹 人定法成為認識和分析西方法律的根本范疇，二元思想貫穿于整個

5、西方法哲學之始尾。其中的人法即是關(guān)于人的事物的法律，神法那么是關(guān)于神的事物的法律。而古希臘與古羅馬宗教文化中的“神皆是人格化的，宇宙之上帝為宙斯，基督教之上帝為耶和華，無論宙斯或耶和華，都有本人的“家庭史，它們是正義與公平的化身，它們的法即“神法不僅建構(gòu)了宇宙神界次序，也同時奠定了人間俗界法律的絕對原那么和根底。古希臘和羅馬法學該當是關(guān)于法律二元的知識與價值判別的學說，這種學說就是公平與正義ww.hthrt徐州搬家公司 減肥產(chǎn)品排行榜 jinyilai宮頸糜爛的治療方法 gongjingmilan123之說。不言而喻，神法本身就代表著公平與正義，而人法之價值根底又必需基于神法與符合神法，所以在

6、查士丁尼的中關(guān)于法學是神的知識的判別命題，就是對古希臘與羅馬法文化的高度概括與確切反映。假設(shè)說這里的“神在當時所指稱的是“上帝的話，那么當尼采宣告“上帝死了之后，其中的“神即非宇宙之宙斯之神，亦非上帝耶和華之神，而應(yīng)轉(zhuǎn)換為一種價值或精神之神圣，這種價值或精神就是“公平、“正義，它們構(gòu)成了法律之神。西塞羅說過：“真正的法律是符合自然的正確理性，它是普遍的適用于一切人，是穩(wěn)定的、永久不變的；它以命令的方式呼喚人們履行義務(wù)，以禁令的方式約束人民制止犯罪。元老院或人民的決議都不能擺脫這種法律的制約，無須有人進展闡明和闡釋；它不能夠在羅馬是一種法律，在雅典是另一種法律，在如今是一種法律，在未來是另一種法

7、律；這樣一種永久不變的法律，無論何時何地，都將是有效的。 HYPERLINK article.chinalawinfo/Article_Detail.asp?ArticleID=47386 l m2#m2 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 21其實，無論古希臘還是古羅馬，都不能夠存在什么“上帝之類的“神，有的只是人類對公平與正義的向往，所以所謂的“神只不過是人類對公平與正義理想之表達。法律不僅是控制社會關(guān)系的規(guī)那么體系，而且也是反映著人類出于對公平、正義表達之價值體系，這種價值是人類對公平正義之記載。在規(guī)那么與價值之間，公正之價值是神圣的，規(guī)那么該當表達這一價值，反映這一價值，這是衡量法律規(guī)那么善惡的標尺，以

8、公平為價值根底的法律就是善法，否那么即是惡法。即使從分析實證法學的規(guī)那么主義觀念看來，規(guī)那么運用之程序不公正，其審問結(jié)果也是無法令人接受的。因此，在關(guān)于人的或神的法律的知識中，惟有且只需公平之價值才是神圣的，由此我們即可作出第一個根本判別：法學就是公平之學。我們還可以從中西方文化最初對法律的了解中，認識法學是公平之學的命題判別。我們以為，中國古“法至少包含三層含義：(1)強調(diào)了審問主體的獨立性，即由于神獸進展審問，它不受其他要素所影響，所以其審問活動是獨立的；(2)強調(diào)了審問程序的公平性，從“觸到“去的過程是公開的，是一種看得見的正義，對二造雙方而言在程序上都是公平的；(3)強調(diào)了法前人人平等

9、之原那么，所謂的“法就是神獸，由它來掌握法的規(guī)范和尺度，由于它被賦予了“神的位置，是公平的化身，所以當事人在神獸這一“法面前是平等的。由此可見，在中國古代法文化中，法之原初意義就蘊涵著公平，代表著公平。無獨有偶，在西方法文化中對法的意義之賦予也同樣被鑄入了公平之價值。 1804年法國民法典的封面一幅圖面即深化地表達了西方人對“法的意義的了解。該畫面是：一位少女，蒙著雙眼，一手握天平，一手執(zhí)箭，其腳下是一頭獅子和一只公雞。少女即代表著法律的純真無瑕，蒙著雙眼那么闡明斷案者不能先入為主，天平代表著公平，箭那么代表著力量，無箭之公平是脆弱無力的，無公平之箭那么意味著赤裸裸的暴力，法律面前，強者與弱者

10、一概平等。東西方人雖然文化背景存有差別，但對法的意義闡釋確是高度的一致。這闡明：法律雖然具有地方性，但法學觀卻具有世界性，東西方人類從各自的文化中得出了一樣的關(guān)于法學的判別，此即法學是公平之學。另外，在對法學的價值定位中，一些學者把經(jīng)濟學中的效率價值引入到法學中，把效率視為法學的價值。其實，這是一種對法學價值與經(jīng)濟學價值的混淆。法學的價值就是公平，法學是以研討公平價值為目的的，公平是法學之特有價值；而經(jīng)濟學之特有價值才是效率，正如不講效率的經(jīng)濟學不是經(jīng)濟學一樣，不講公平的法學就不是法學。法學不能脫離人的法律資歷的平等之根底而研討法學，而經(jīng)濟學也不能脫離本錢與收益之根底而研討經(jīng)濟學；從效率價值而

11、言，法學的公平價值本身已蘊涵著效率，而且愈是公平的程序與公平的判決，就愈是最富有效率的。也就是說，程序的公正與判決的公平，就會使當事人和社會民眾對法律予以充分的信任與尊重，從而防止了因?qū)Σ门械牟环鴮е碌纳显V或申訴的訴訟本錢的添加。許多當事人由于判罰不公或不公平對待而不斷上訪或信訪，從而使個人和社會都付出了超額本錢，這種超額本錢的付出，使法律的效率反而降低了；因此，公平的判罰與公正的程序，就是具有效率的法學。在經(jīng)濟學中，效率是理性經(jīng)濟人如何以最少的本錢投入而獲取最大化的產(chǎn)出一種比值關(guān)系，這種經(jīng)濟學意義上的本錢既包括物量投入，也包括時間和人力的付出；假設(shè)把效率引入到法學中，那么必然會思索如何才干

12、以最快的時間或在最短的時效內(nèi)完成某一法律程序，而法律程序的設(shè)定恰恰是基于對人的意志的過濾和“作繭自縛，即使思索四處置個案的效率問題，也必需是在公平前提下的效率，假設(shè)像經(jīng)濟學一樣，法學也僅僅把追求效率作為其價值訴求，那么就會忽視或舍棄了公平，而不公平的處置結(jié)果又必然會導致當事人不停地上訴、申訴或上訪等各種制度性或非制度性的本錢的添加，最終使法律毫無效率可言。所以，公平是法學所特有的價值，假設(shè)說法學也講求效率的話，也必然是在公平之前置下，由于公平即孕育著效率，包含著效率。既然如此，在公平價值之外再強調(diào)效率價值，或者單獨把效率作為法學的獨立性價值，是沒有必要的，甚至是多余的，法學只需在公平之中尋求效

13、率才是人們所欲的。二、法學是智識之學法學是一種知識實際體系，也是一套思想體系和閱歷智慧體系。早在羅馬共和國時期，隨著相對獨立的法律家群體的誕生和他們對一些法律問題專門解答、法庭技巧教授以及對法律原那么的研討，就業(yè)已構(gòu)成了一套關(guān)于法律的系統(tǒng)知識，這套知識即被稱之為“法律科學(legitima Scientia)或“法學(jurisprudentia)。在中世紀，法學和神學是大學中兩門最重要的學科，它們以注解和闡釋經(jīng)典作為主要的研討方法，只不過法學所面對的經(jīng)典是羅馬法，而神學所研討的是圣經(jīng)。這種研討方法的系統(tǒng)性特征使法學繼續(xù)堅持著“科學的位置。而且，這種以提示“意義(meaning)為主要目的的方

14、法經(jīng)過人文學者的不斷開展，最終開展成為一種系統(tǒng)的方法學，即關(guān)于“解釋(interpretation)的科學。近代一切關(guān)于人類本身的科學皆是在該方法學根底上建構(gòu)與開展起來的。作為科學，法學本身構(gòu)成了一整套知識實際體系，首先有本人的范疇與概念體系，一門科學之所以可以成為獨立于其他的知識系統(tǒng)，就在于它具有本人學科獨立意義的概念范疇，而不同的概念范疇又構(gòu)成了該學科的獨特的思想方式。法學自有法學的概念范疇。法律概念、法律規(guī)那么、法律原那么、法律權(quán)益、法律義務(wù)、法律行為、法律責任、法律制裁、故意與過失、法律時效、法律程序與法律訴訟等，即構(gòu)成了法學所特有的根本范疇體系。這些概念范疇在法學上都具有豐富的法學意

15、義與內(nèi)涵，作為一種法學知識，那么必需經(jīng)過系統(tǒng)地、專門的學習方能掌握。其次，法學有本人的實際體系，從古希臘的斯多葛自然法學到近代的古典自然法學、分析法學、歷史法學，再到現(xiàn)代的法社會學、現(xiàn)實主義法學、新自然法學和新分析實證主義法學，法學實際隨時代的變化而不斷產(chǎn)生、變卦和豐富開展，各自的法學實際都是一部法學史，它們各自都有其本人的觀念與實際體系，各自都有對法的意義的不同闡釋，這種對法的意義的不同了解和解釋，構(gòu)成了日臻豐富的法學流派和法學實際，對這些法學實際的了解和掌握，也必需經(jīng)長期的系統(tǒng)學習才干到達。最后，法學有本人的方法論體系和思想方式，法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證、價值或利益衡量等法學

16、方法又使法學成為不同于其他科學的技藝性學科。法學的思想方式是獨特的，它是一種嚴厲的程序推定和邏輯證據(jù)推定，凡是法律問題，必需是程序啟動在先，依程式而行；凡是客觀現(xiàn)實問題，那么必需以法律證據(jù)呈現(xiàn)，依證據(jù)而定；處分程序之前，罪責從無。由于法學既是一種知識體系，又是一種具有獨特的方法論和思想方式的學科體系，由此決議了法學還是一套閱歷智慧表達。它并非像17世紀英國詹姆斯一世所想象的那樣，法律是以明智為根底的，只需一個人具有明智就可以像法官那樣審理案件。也就是說，從事法律或法學職業(yè)的人，絕不是僅僅靠對法律或法學知識的學習就可以具備其資歷條件的。根本知識的掌握是必要的，卻是遠遠不充分的，由于法律“是一門藝

17、術(shù)，在一個人掌握它之前，得需求長期的學習和實際。2法學具有實際理性和閱歷理性，法學思想方式是從事法律的人借助規(guī)那么在對詳細個案的適用中憑其感悟與體驗而逐漸習得而成，而非僅憑其規(guī)那么理性獲得。對法學的閱歷性哲學認知在英美法系具有深沉的歷史傳統(tǒng)，從作為“法官的理性的普通法開創(chuàng)到近代的培根、霍布斯、洛克之閱歷哲學史觀，法學不斷是以閱歷理性為其歷史傳統(tǒng)的，分開了判例閱歷的把握，法學就能夠不成其為法學，法律家們就會感到無所適從，19世紀的英國之所以未走向法典化之路，很大程度上是基于法律家們業(yè)已構(gòu)成的固有的普通法閱歷思想方式與傳統(tǒng)之抵抗力使然，而美國大法官霍姆斯的“法律是閱歷而非邏輯的判別恰是英美法律這種

18、閱歷主義的一種最適當?shù)目偨Y(jié)。殊不知，大陸法系之歷史淵源的羅馬法之最初構(gòu)成同樣是于大法官的判例閱歷，公元前367年羅馬共和國時期由設(shè)立的最高裁判官判例而成的市民法和前242年再由設(shè)立的最高外事裁判官判例而成的萬民法，都是法官閱歷判例的產(chǎn)物，可以說，羅馬法像普通法一樣也是由判例演化而來，只是到了羅馬帝國時期隨著法學家對法律的注釋和“五大法學家 HYPERLINK article.chinalawinfo/Article_Detail.asp?ArticleID=47386 l m2#m2 o 跳轉(zhuǎn)到該注釋 2的法律解答成為具有法律效能淵源之后，“法學家制定了羅馬法才成為其后的傳統(tǒng)和現(xiàn)實，尤其是當繼

19、受了查士丁尼的“國法大全的法典編纂之歷史淵源之后，歐洲大陸才走向了不同于英美法系之途，并繼而構(gòu)成了以其理性建構(gòu)為特征的法律傳統(tǒng)。但是，伴隨著19世紀后半葉大陸法系國家普遍對法官解釋法律權(quán)的成認，法學是實際性的閱歷判別最終在大陸法系亦獲得了認可，法律需求法官的解釋性適用這一實際活動，即把閱歷理性寫在了法學的旗幟上。也就是說，既然法律是解釋性的實際活動，對法學之本性認知就必然帶有閱歷的烙印，從而就必然要求法律職業(yè)者尤其是法官需具有長期從事法律或法學之閱歷，閱歷其實就是一種對法學事業(yè)的體驗過程，也就是對公平與正義的品德價值在內(nèi)心確認的過程，當人們說法律職業(yè)者的倫理品德是公正與對法律的服從時，這種倫理

20、品德絕不是憑立法者使其成文化寫在法典中就可以塑就的，更非為法律職業(yè)者所背誦而確立，它必定是經(jīng)過法律職業(yè)者本人在長期的對法律的解釋和對公正價值的內(nèi)心體認中確信而立的，假設(shè)沒有這種對法律的閱歷實際歷程，就無法完成對法律或法學的公平價值在其內(nèi)心認知的倫理使命。由于法學是一種閱歷之學，所以對法學問題的判別就需求具有充溢智慧的法官才干勝任，而智慧型的法官又須是于長期從事審問實際活動的法律職業(yè)者階層，因此在大陸法系和英美法系國家對法官資歷的要求就比較嚴厲，譬如在普通法系國家，對法官的職業(yè)資歷要求首先是應(yīng)畢業(yè)于正規(guī)法學教育的大學法學院和相當長的司法實際，然后根據(jù)其在實際中的表現(xiàn)和成果、在法律職業(yè)同行中的聲譽

21、與政治影響等要素，經(jīng)過任命或推選而任職，所以英美法系國家的法官往往是中年人或老年人，這種任職被視為終身中遲來的輝煌成就。在各種職業(yè)中，大致三種職業(yè)由年老型的人任職為佳：宗教業(yè)中的神甫、醫(yī)生業(yè)中的中醫(yī)以及法律職業(yè)中的法官，神甫以解釋圣經(jīng)為使命，中醫(yī)那么以解釋病理為使命，法官那么以解釋法律為使命，他們由于都關(guān)涉人生閱歷之談，所以人生閱歷積累越深沉，其處置人生問題的才干就越強，所謂智慧，只不過是理性與閱歷之結(jié)合，只需知識理性而無閱歷，充其量是知識與規(guī)那么的堆積，而只需具有了閱歷，其知識體系才干成為智慧的活動。由于法學是一種實際性活動，所以就離不開閱歷與智慧，甚至缺乏閱歷與智慧，就不懂得法律的解釋活動

22、，就無法把握法律的意義和法學真義，那些沒有學過法律或僅僅經(jīng)過短期的培訓或者缺乏法律閱歷的人充任法官，無疑是對法律的褻瀆。這也闡明為什么在我國大多數(shù)法官從來不以為本人的審理活動就是解釋法律的實際活動，多數(shù)人依然停留于“按照法律而非“解釋法律的思想上。知識是法官的智慧之本，閱歷那么是法官的智慧之源，沒有掌握法學之知識的人是法盲，而不具有法學閱歷的人那么只是審理案件的機械師，永遠不能成為一個智者和藝術(shù)巨匠。法學的公平價值在閱歷的智者審理中方能得以表達。三、法學是判別和解釋之學法學問題說究竟是一個判別和解釋問題。法學問題實踐上就是關(guān)于法律問題的學問，法律亦非單純是一個規(guī)范性命題，法律是什么的判別，不是

23、單單取決于法典中寫下來的規(guī)那么，還取決于對法律真正意圖和目的的解釋。這也就是德沃金所提出的“明晰的法律與“隱含的法律的問題。即使是白紙黑字，寫得明明白白，法律解釋者也不見得以為那就是法律，能否為解釋者所適用的法律，還取決于解釋者對法律含義的解釋。英國詩人奧登曾寫到：法律是什么？一如法官居高臨下所說的話，他明晰而最莊嚴地宣布：法律就是我以前所通知他們的；法律就是我的猜測，正像他們所知道的那樣。法律只不過是我重新作出的解釋，法律就是“那個法律。3假設(shè)法律真的像奧登說的那樣是法官的猜測和解釋的話，法律應(yīng)該允許或者制止什么，它賦予法律帝國的臣民以何種權(quán)益，那么法律是什么？所以法律是什么的問題是一個相當

24、復(fù)雜的問題。雖然我們生活在法律之中并受制于法律的統(tǒng)治，但人們還是對法律是什么，它賦予人們的權(quán)益和義務(wù)究竟是什么，引發(fā)了不同時代與各個歷史時期的法學家和法律家的爭論。在法學上人們對法律問題的思索給出了不同的解釋答案，慣例主義的、法律實證主義的、適用主義的、品德主義的，不同的法學學說與不同的法學實際觀念彼此交鋒，但都在“民主的司法實際下得到了一致，無論是哪一種解釋在司法判決中占了上風，雖然這種遠不是最好的答案，但卻是一個盡其完美的答案，是一種盡能夠最妥善的表達，由于法律是一種不斷解釋性的概念。所以，在法學上，對法律的解釋主要存有兩類主體：一是法學家的法律解釋，二是法官的法律解釋。法學家對法律的解釋

25、建構(gòu)了法學各個流派，每個流派的法學家對法律的意義作出了甚至完全不同的闡釋，由此才演繹出了風格迥異、觀念鮮明、認識深化的法學流派。法官對法律的解釋那么是真正提示實踐上法律是什么的最終判別，所以法律是什么之命題其實就是法律解釋之命題。法學就是對法律之判別與解釋的問題。法律解釋的本質(zhì)是解釋者確定法律文本的意義問題，假設(shè)法律文本的含義明確、清楚，并直接可以適用于詳細憲法案件，那么就沒有解釋法律之必要；之所以需求解釋，恰在于法律文本在適用中有存在模糊或空缺的時候，所以當出現(xiàn)這種情況時，就需求解釋者對憲法的意義作出權(quán)威性的闡釋或闡明，故法律解釋的本質(zhì)即是闡明法律文本的意義。然而，法律一旦進入闡釋學的領(lǐng)域，

26、其意義似乎即難以捉摸和確定：是立法者所確定的歷史意義，還是法官解釋者所了解的現(xiàn)實意義，還是文本本身所固定化的意義？法律的真理究竟由誰決議？這看似非常簡單的問題，但卻蘊涵著自啟蒙運動以來所確立的自然科學的客觀性進而浸透和影響社會科學之客觀性及其批判與反思的兩種思潮的競賽。現(xiàn)代性的重要特征之一就是成認知識即真理，或真理是可以認識的。近代自然科學所探求知識真理的重要方法是實驗，憑仗這一方法，自然規(guī)律性的知識才成為能夠。這種科學思潮對精神科學的直接影響所導致的結(jié)果就是使人文精神這一“學科成為“科學，即試圖從方法論上超越客觀性而到達歷史認識的客觀性。這反映在實證分析方法上。實證分析的中心在于丟棄品德價值

27、分析，倡導價值無涉，置信只需真理才可以成為社會現(xiàn)代性提高的力量。在這種方法中，要求人們盡量消除一切客觀偏見，從而保證客觀性。在法律實證主義看來，從事法律科學的人只需使本人擺脫品德正義的客觀性要素之影響便可以獲得客觀性的法律真理。法治的真理即存在于法律確實定性、明確性與規(guī)范性上，假設(shè)法律失去了確定性的內(nèi)容，法治那么不復(fù)存在。但是，社會科學不是純粹描畫性的科學，它在深層意義上說是闡釋性科學，尤其是法學這樣一種本質(zhì)上屬于實際性的科學更是如此。由于，精神人文領(lǐng)域不會向人們自動展開其構(gòu)造和情況，以便讓人去簡單地復(fù)制或描畫；實際性科學的真理不是對以往歷史現(xiàn)實世界的客觀實體的反映，而是解釋者與立法者視域交互

28、交融的結(jié)果，由于解釋者從事著實際事務(wù)，法學作為社會科學是處理人與人的關(guān)系的，它不純粹是證成知識與真理的科學，而是一種價值判別，即需求法官的判別力去正確評價詳細情況，以便把法律詳細化。然而，法官的價值判別即具有較強的客觀性和發(fā)明性，那種要求解釋者完全丟棄客觀性的實證主義和歷史客觀主義的觀念就是一種對現(xiàn)實的歪曲。由于，“現(xiàn)代闡釋學擯棄了以追求客觀性為目的的超然外在察看者的行而上學，轉(zhuǎn)而贊賞忠實的科學家的形而上學：這位科學家屬于某種傳統(tǒng)，以該傳統(tǒng)的智識資源來開展任務(wù)。真理在闡釋學方法論中的位置是什么？它并不是關(guān)于外在察看者企圖將之帶回到非反思的洞穴居民中的自我認識的主張，而是在行為和意義所屬的傳統(tǒng)中對該行為和意義的表達和解釋。4因此，任何闡釋都必定帶有解釋者所屬傳統(tǒng)的客觀印記，而不能夠完全丟棄解釋者本身的客觀性。 法律之所以是解釋性概念，是由于它并非就是法律文字所寫明的，它既有明確的含義，又有隱含的含義，也就是文字與法律的真正意圖是一致的。在法律解釋中，有三種意圖需求判別，一是立法者的意圖，二