1、 商法基礎(chǔ)概論 楊 凌 雪 2009-09 1市場主體面臨的主要風(fēng)險自然風(fēng)險-以不可抗力為特征商業(yè)風(fēng)險-以市場狀況為特征法律風(fēng)險-權(quán)利受損或被強加“義務(wù)”為特征， 可能導(dǎo)致各類處罰和訴訟，造成 法律與事實上的商業(yè)活動障礙識別、分析、防范、控制法律風(fēng)險2不可抗力不可抗力-不能預(yù)見、不能避免并不能克服的 客觀情況因不可抗力的影響，可以部分或全部免除違約責(zé)任；當(dāng)事人遲延履行后發(fā)生的不可抗力，不能免除責(zé)任不可抗力作為免責(zé)條款應(yīng)在合同中加以列舉不可抗力種類： 1.自然災(zāi)害 2.社會現(xiàn)象 3.政府行為3法律風(fēng)險權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容處于不斷的社會變化中企業(yè)的法律風(fēng)險主要來自：與監(jiān)管者的關(guān)系，即政府的監(jiān)管、投資人

2、的監(jiān)管、社會公眾的監(jiān)管等與合作伙伴的關(guān)系，即商業(yè)合同的處理與雇員的關(guān)系，即勞動合同的處理與社會的關(guān)系，即政治文化制度、宗教、習(xí)俗等因素的影響4監(jiān)管風(fēng)險國有企業(yè)的雙重屬性導(dǎo)致來自政治與政府的風(fēng)險越來越多的以法律形式表現(xiàn)出來政府監(jiān)管對公司內(nèi)部治理的法律要求行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)合同的非常專業(yè)化與技術(shù)化對談判人員的要求越來越高勞動問題具有非常強的政治敏感性，工資與工作環(huán)境等極其嚴(yán)格的規(guī)定常常導(dǎo)致發(fā)生行政處罰、集體訴訟與懲罰性賠償；勞動者的本土化導(dǎo)致用工范圍本土化環(huán)保成本高，可能導(dǎo)致訴訟或抵制活動5法律風(fēng)險防范的主要制度資信調(diào)查擔(dān)保法律制度-保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金（證約、履約、解約、違約）商業(yè)保險6商法具有法

3、的一般特征 商法-調(diào)整商事行為法律規(guī)范的總稱 法是體現(xiàn)國家意志,由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證實施的行為規(guī)范的總和法與習(xí)俗、宗教和道德等行為規(guī)范共同調(diào)整社會關(guān)系法作為社會規(guī)范以追求公正為目標(biāo)法適用規(guī)則而不重視動機與結(jié)果7物質(zhì)決定意識法在歷史與哲學(xué)之后文明的沖突內(nèi)涵與外延的邏輯、演繹與歸納的思維詞語、邏輯與思維習(xí)慣等需要一定的適應(yīng)過程8商法基本構(gòu)成商事組織法商事代理法商事交易法商事金融法商事仲裁法 9法律關(guān)系法律關(guān)系的特征法律關(guān)系的基本類別 民事法律關(guān)系 行政法律關(guān)系 刑事法律關(guān)系民事法律關(guān)系三要素 主體 客體 內(nèi)容10法律關(guān)系主體人 自然人(內(nèi)國人與外國人)與非自然人國家 固定的地域.固定

4、的居民.固定的規(guī)則法人(自然人的法律集合體)與其他組織 法人的特征:依法設(shè)立,具有獨立的財產(chǎn), 獨立享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的組織11商事組織法公司法公司法律特征：資本社會性與風(fēng)險分散性公司資本性公司法人治理的法定與章定12商事代理法代理法律關(guān)系委托/行紀(jì)/居間代理直接代理與間接代理表見代理與代表代理13商事交易法商業(yè)層面-合同為約定道德層面-合同為信用法律層面-合同為商品交換的唯一法律形式合同=契約=協(xié)議=合法的約定（廣義）合同：當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)目的一致（狹義）契約：當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)目的相反14商事交易法有名合同/無名合同分則或其他法律無規(guī)定 的，適用總則的規(guī)定，并可對上述 規(guī)定參照有償合同/無償合同單

5、務(wù)合同/雙務(wù)合同雙務(wù)合同中，當(dāng)事人依 法享有抗辯權(quán)諾成合同/實踐合同依約定確立合同關(guān)系/ 依當(dāng)事人實際履行確立合同關(guān)系15商事交易法要式合同/非要式合同具備特定形式或手 續(xù)才能成立的合同為要式合同 射幸合同/確定合同-合同結(jié)果為唯一 的合同為確定合同主合同/從合同-確定合同效力16商事交易法之合同有效的要件主體適格，即當(dāng)事人具有訂立合同的法定資格（市場經(jīng)營主體的經(jīng)營范圍：禁止經(jīng)營、特許經(jīng)營、許可經(jīng)營）意思表示：真實、欺詐、脅迫、誤解、顯失公平、乘人之危等內(nèi)容合法，即不違反法律或社會公共利益合同形式并非為判定合同生效的必備條件17救濟大于權(quán)利程序正義是為了實質(zhì)正義程序法律的基本構(gòu)成 民事訴訟法 刑事訴訟法 行政訴訟法 仲裁法等 18商事仲裁法仲裁：當(dāng)事人選定的民間仲裁機構(gòu)裁決平等 主體之間財產(chǎn)爭議的法律制度仲裁機構(gòu)受理案件的依據(jù)為雙方當(dāng)事人 自愿選定某仲裁機構(gòu)的書面協(xié)議法院受理案件一般依據(jù)“原告就被告”原 則，分為級別