1、生物遺傳資源產(chǎn)權(quán)理論與惠益分享制度環(huán)?？偩帜暇┉h(huán)科所薛達(dá)元 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院林燕梅簡體原文： HYPERLINK /news/news/show.php?id=33476 /news/news/show.php?id=33476專利制度與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)的法律保護(hù) HYPERLINK /news/news/admin/show.php?id=33411 t _blank /news/news/admin/show.php?id=33411 論專利申請(qǐng)中生物遺傳資源來源的披露 HYPERLINK /news/news/show.php?id=33425 t _blank /news/news/s

2、how.php?id=33425 生物剽竊背景下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益分享機(jī)制 HYPERLINK /news/news/show.php?id=33472 t _blank /news/news/show.php?id=33472 由於生物遺傳資源的特有的複雜性質(zhì)，以及我國國情的特點(diǎn)，特別需要探討的是這一資源的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與惠益共用機(jī)制的構(gòu)建問 題,在這一問題之內(nèi)，我們將分析與生物遺傳資源相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)特性，試圖通過生物遺傳資源在法理上的權(quán)屬界定，並結(jié)合現(xiàn)行法律的規(guī)定，明確這一新型資源的 各種權(quán)屬，進(jìn)而探討公平和公正分享由遺傳資源利用所產(chǎn)生的惠益。 一、生物遺傳資源主權(quán)、所有權(quán)、使用權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論

3、1、生物遺傳資源的主權(quán) 聯(lián)合國生物多樣性公約的序言中重申各國對(duì)它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利，同時(shí)在公約的第3條具體規(guī)定國家主權(quán)的權(quán)利 與對(duì)國際社會(huì)的義務(wù)：“依照聯(lián)合國憲章和國際法原則，各國具有按照其環(huán)境政策開發(fā)其資源的主權(quán)權(quán)利，同時(shí)亦負(fù)有責(zé)任，確保在它管轄或控制範(fàn)圍內(nèi)的活動(dòng)，不 至於對(duì)其他國家的環(huán)境或國家管轄範(fàn)圍以外地區(qū)的環(huán)境造成損害?！?主權(quán)（Sovereignty）在國際法上的概念是指一個(gè)國家獨(dú)立於其他國家之外，且於法律上不受其他國家的滲透影響，以及國家對(duì)其領(lǐng) 土和人民的政府權(quán)力的至高和排他的管轄權(quán)1。各國對(duì)它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利（Sovereigntyrights），是指各國基於國

4、家主權(quán)在其 領(lǐng)土（領(lǐng)土、領(lǐng)海、領(lǐng)空以及沿海國家的大陸架與專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)）內(nèi)，享有生物資源的開發(fā)、利用、管理、養(yǎng)護(hù)等權(quán)利，在不違反國際法下不受其他國家的干涉。生物 遺傳資源是生物資源的一種體現(xiàn)形式或一個(gè)層面，所以按照生物多樣性公約及國際公法的規(guī)定可以認(rèn)為生物遺傳資源的主權(quán)屬於國家，各國享有它自己的生物遺 傳資源的主權(quán)權(quán)利。 2、生物遺傳資源的所有權(quán) 生物遺傳資源屬於民法上所指的物，因此有關(guān)生物遺傳資源的獲取、處理、使用、收益的權(quán)利安排應(yīng)當(dāng)適用民法上有關(guān)物權(quán)的規(guī) 定。並鑒於生物遺傳資源對(duì)於各國發(fā)展的重要戰(zhàn)略意義，一般而言都會(huì)立法對(duì)生物遺傳資源的所有權(quán)、開發(fā)、保護(hù)做出特別的規(guī)定。我國對(duì)生物遺傳資源保護(hù)的

5、起步 比較晚，暫時(shí)還沒有專門的立法，但相關(guān)的規(guī)定散見於一些單行的法律法規(guī)中。由於所有權(quán)是最基本的物權(quán)，有關(guān)對(duì)生物遺傳資源的佔(zhàn)有、使用、收益和處理等一切 權(quán)利都是基於所有權(quán)派生的，因此生物遺傳資源的所有權(quán)歸屬是最為核心的問題。 根據(jù)我國現(xiàn)行憲法、民法通則和土地管理法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬於國家所有，礦藏、水流、森林、山嶺、草 原、荒地、灘塗等自然資源，都屬於國家所有；農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬於國家所有的以外，屬於集體所有，宅基地和自留地、自留山也屬於集體所 有。國家所有的土地與自然資源的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使；農(nóng)民集體所有的土地由村集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)經(jīng)營、管理。土地的所有

6、權(quán)不可以流轉(zhuǎn)，但是 土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。 土地是最為重要的生產(chǎn)資料，根據(jù)民法的理論，土地的出產(chǎn)與土地上的附著物應(yīng)該歸土地所有權(quán)人所有，法律或約定另有規(guī)定的 除外。生物遺傳資源都有其自然棲息地，因此在法律沒有特別規(guī)定其所有權(quán)歸屬時(shí)應(yīng)當(dāng)歸其自然棲息地所有權(quán)人所有。然而，由於人類相互間廣泛的交流，以及部分 有意的收集工作，生物遺傳資源已經(jīng)不僅僅局限在其產(chǎn)地，而是經(jīng)人為引種，轉(zhuǎn)移到世界各地，使得其所有權(quán)歸屬問題變得比較複雜。但是仍然可以通過生物遺傳資 源的“自然棲息地”追溯其所有權(quán)，因?yàn)槿绻撚袡C(jī)體擁有自然棲息地，那麼根據(jù)法理，該有機(jī)體的所有權(quán)與土地的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)一致，法律或約定另有規(guī)定的除外。 對(duì)

7、於已經(jīng)喪失了其自然棲息地的部分生物遺傳資源而言，其歸屬是否可以定義為目前的擁有者呢？我們認(rèn)為是不可以的，因?yàn)楝F(xiàn)在的時(shí)間很難確定。人們很難在確定 時(shí)間劃分標(biāo)準(zhǔn)上達(dá)成共識(shí)。即使人們達(dá)成共識(shí)指定了一個(gè)日期，當(dāng)一個(gè)生物遺傳資源後來發(fā)現(xiàn)其價(jià)值時(shí)，如何再去追溯它在我們所指定的日期的所有者卻又成了難 題。並且，這也把一些通過非正當(dāng)途徑獲取的生物遺傳資源的非法所有合法化了，例如，某發(fā)達(dá)國家竊取了某發(fā)展中國家的某種資源，並進(jìn)行了移植，而且，在該發(fā) 展中國家本土已經(jīng)喪失了其自然的棲息地生存（例如麋鹿），那麼，這種竊取是否可以被合法化，這個(gè)發(fā)達(dá)國家是否擁有了這種生物遺傳資源的所有權(quán)呢？當(dāng)然不可 以。因此，我們可以認(rèn)

8、為，當(dāng)一些有機(jī)體在其自然棲息地不明確或者喪失的情況下，該有機(jī)體的原產(chǎn)地或者起源地就應(yīng)該上升為該有機(jī)體的所有權(quán)附著地。當(dāng)其範(fàn)圍 過廣，無法明確界定所有權(quán)歸屬時(shí)，其原有的自然棲息地所在國家就成為所有權(quán)人。（例如麋鹿應(yīng)該歸中國的主權(quán)、所有權(quán)，但在使用權(quán)上，由於英國等國家對(duì)於其 生存的貢獻(xiàn)，所以應(yīng)該惠益共用）。 自然保護(hù)區(qū)是國家為了保護(hù)自然資源和自然環(huán)境，對(duì)於有代表性的自然生態(tài)系統(tǒng)、珍稀瀕危野生動(dòng)植物物種的天然集中分佈區(qū)、 有特殊意義的自然遺跡等保護(hù)物件所在的陸地、陸地水體或者海域，依法劃出一定面積予以特殊保護(hù)和管理的區(qū)域。自然保護(hù)區(qū)內(nèi)的生物遺傳資源屬於國家所有。 我國有關(guān)生物遺傳資源的單行法律法規(guī)主

9、要規(guī)定了國家對(duì)生物遺傳資源享有主權(quán)，但未對(duì)一切的生物遺傳資源的所有權(quán)歸屬作出 特別的規(guī)定。如在我國的種子法規(guī)定“國家對(duì)種質(zhì)資源享有主權(quán)，任何單位和個(gè)人向境外提供種質(zhì)資源的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)；從境外 引進(jìn)種質(zhì)資源的，依照國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的有關(guān)規(guī)定辦理?！?對(duì)於珍貴、瀕危的野生動(dòng)植物，我國野生動(dòng)物保護(hù)法與野生植物保護(hù)條例有明 確的規(guī)定，即：野生動(dòng)植物資源屬於國家所有。國家保護(hù)依法開發(fā)利用野生動(dòng)植物資源的單位和個(gè)人的合法權(quán)益。3 綜上所述，我們?cè)诜捎刑貏e規(guī)定的基礎(chǔ)上，可以以生物遺傳資源的自然棲息地為劃分生物遺傳資源所有權(quán)歸屬的主要標(biāo)準(zhǔn)。因 此，就我國而言，自然棲息

10、地為城市土地、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘塗、自然保護(hù)區(qū)的生物遺傳資源歸國家所有；珍貴、瀕危的野生動(dòng)植物資源也屬於國 家所有（列入國家一級(jí)保護(hù)或二級(jí)保護(hù)名錄的野生動(dòng)植物）；自然棲息地為農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬於國家所有的以外，其生物遺傳資源屬於集體所 有，特別是地方品種應(yīng)當(dāng)屬於原住民集體所有。由於我國規(guī)定土地的所有權(quán)是不可以轉(zhuǎn)讓，土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，我們可以認(rèn)為生物資源的所有權(quán)也是不可以轉(zhuǎn) 讓的，生物遺傳資源的使用權(quán)可以依法（依照一定的機(jī)制）轉(zhuǎn)讓。 3、生物遺傳資源的使用權(quán) 生物遺傳資源的所有權(quán)確定以後，主要的關(guān)注點(diǎn)是有關(guān)生物遺傳資源的獲取、開發(fā)、利用與收益的問題，在生物遺

11、傳資源的潛在 價(jià)值不明確或者未知的時(shí)候，一般是以“種類物”的形式出現(xiàn)，也就是說在有關(guān)生物遺傳資源獲取、開發(fā)、利用時(shí)只是以物的形式轉(zhuǎn)讓，而並沒有以遺傳資源的形式 轉(zhuǎn)讓，從而造成生物遺傳資源的流失，使得生物遺傳資源所有權(quán)人也未能得到合理的對(duì)等利益的反饋。我國的土地所有權(quán)與使用權(quán)是可以分離的，生物遺傳資源的使 用權(quán)也理應(yīng)可以與所有權(quán)分離，並且依法（依照一定的法律規(guī)定的機(jī)制）可以轉(zhuǎn)讓。因此，建立有效、合理的生物遺傳資源的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓機(jī)制是生物遺傳資源獲取、 開發(fā)、利用、惠益共用的當(dāng)務(wù)之急。 4、生物遺傳資源使用權(quán)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)也是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，是指民事主體依法對(duì)其從事智力勞動(dòng)所創(chuàng)造的智力成果所享有

12、的權(quán)利。知識(shí)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的物件是智力 成果，也稱知識(shí)產(chǎn)品，是指人們通過創(chuàng)造性勞動(dòng)所創(chuàng)造的，具有一定表現(xiàn)形式的產(chǎn)物或結(jié)果。根據(jù)我國法律的規(guī)定，公民、法人享有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)包括有著作權(quán)、專利 權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、植物新品種權(quán)。目前與生物遺傳資源有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)主要是專利權(quán)和植物新品種權(quán)。 （1）專利權(quán) 專利權(quán)是指專利權(quán)人在法定期限內(nèi)對(duì)其發(fā)明創(chuàng)造成果享有的專有專用權(quán)利，專有性（又稱排他性、獨(dú)佔(zhàn)性）是專利權(quán)最為重要的 權(quán)能。我國現(xiàn)行的專利法把科學(xué)發(fā)現(xiàn)、動(dòng)物和植物品種排除在可授予專利的範(fàn)圍外。而動(dòng)物和植物品種產(chǎn)品的生產(chǎn)方法，可以依照專利法的規(guī)定授予專利權(quán)。隨 著生物技術(shù)的發(fā)展以及生物技術(shù)公司的擴(kuò)張要求，生物遺傳資源

13、是否可以授予專利的問題成為了近幾年國內(nèi)外關(guān)注的熱點(diǎn)。國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局新修訂的專利審查指 南在一定程度上澄清了目前我國在生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)上的立場(chǎng)。 首先，科學(xué)發(fā)現(xiàn)不可以授予專利，但是如果是首次從自然界分離或提取出來的物質(zhì)，其結(jié)構(gòu)、形態(tài)或其他物理化學(xué)參數(shù)是現(xiàn)有 技術(shù)中不曾認(rèn)識(shí)的，並能被確切地表徵，且在產(chǎn)業(yè)上有利用價(jià)值，則該物質(zhì)本身及其得到的方法均可依法授予專利權(quán)。因此，基因或者大分子屬於專利保護(hù)的主題， 並且符合授予專利的三性（創(chuàng)新性、新穎性、實(shí)用性），特別是在實(shí)用性要求方面明確了其功能的，則有望獲得專利授權(quán)，4同時(shí)不違反國家法律、社會(huì)公德或者妨 害公共利益。5 其次，動(dòng)植物品種不可以授予專利，

14、而在目前專利局的實(shí)際審查操作中，除了植物的細(xì)胞（系）可以授予專利權(quán)以外，其他所有植物的組織，器官直到植物本身都不能被授予專利權(quán)。6 最後，由於微生物既不屬於動(dòng)物也不屬於植物，所有微生物可以成為專利的主題。 （2）植物新品種權(quán) 植物新品種權(quán)（稱為品種權(quán)）是授予育種者對(duì)其育成的新植物品種（符合新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性並有適當(dāng)命名的植物品種）在法定的期限內(nèi)有排他的獨(dú)佔(zhàn)權(quán)，他人在將該品種作為商品使用時(shí)，要向育種者交納一定的費(fèi)用。 （3）生物遺傳資源知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制 鑒於生物遺傳資源的特性，對(duì)於生物遺傳資源的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，只能是在生物遺傳資源使用權(quán)下的一種特殊的、給予以生物遺傳資源 為載體的智力成果的保

15、護(hù)方式，即給予主導(dǎo)研究人員或者研發(fā)單位對(duì)於符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)要求的生物遺傳資源在使用權(quán)上的有時(shí)限與局限的產(chǎn)權(quán)保護(hù)。雖然發(fā)達(dá)國家（主 要是指美國、日本、歐盟）除對(duì)新植物品種採取特殊的保護(hù)以外，對(duì)生物遺傳資源大多採用的是專利權(quán)的保護(hù)方式，而沒有創(chuàng)造出新的保護(hù)方式，但是正在對(duì)有關(guān)生 物遺傳資源的專利保護(hù)設(shè)定一定的限制進(jìn)行討論。本文的作者認(rèn)為對(duì)於擁有豐富生物遺傳資源的發(fā)展中國家而言，要保持自己的資源優(yōu)勢(shì)地位，並且根據(jù)生物遺傳資 源是生命有機(jī)體的特性，更應(yīng)該創(chuàng)造一種新型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)生物遺傳資源進(jìn)行保護(hù)，以便於促進(jìn)生物遺傳資源的獲取、利用、開發(fā)與獲益。但是無論設(shè)置哪種形式的 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，究竟是在專利權(quán)下設(shè)置限制，

16、還是創(chuàng)造新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方式都應(yīng)該包括以下的限制： 第一，在功能明確的前提下，可以給予研發(fā)者對(duì)於某個(gè)基因或者大分子在法定時(shí)間內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)（這裏並不是指完全像專利 那樣的排他性獨(dú)佔(zhàn)權(quán)，而是一種開放使用但有權(quán)從中獲益的權(quán)利），這是由於研發(fā)者對(duì)於這個(gè)物件進(jìn)行的研究工作促進(jìn)了這個(gè)物件的某種固定應(yīng)用，而給予研發(fā)者的 惠益。但由於人類還不能脫離生命系統(tǒng)獨(dú)立地製造出有機(jī)體（即完全使用人工方法來合成有生命意義的細(xì)胞結(jié)構(gòu)的生物），所以基建于自然生命系統(tǒng)的任何動(dòng)植物和 微生物（這裏可以商榷）都應(yīng)該被排除在知識(shí)產(chǎn)權(quán)範(fàn)圍之外，即在個(gè)體和種群層次，沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)。 第二，建立生物遺傳資源使用權(quán)獲得的合法性證明制度。在

17、知識(shí)產(chǎn)權(quán)申請(qǐng)過程中，需要建立生物遺傳資源的合法性證明制度，即 申請(qǐng)保護(hù)的發(fā)明除了符合專利法規(guī)定的“三性”，還應(yīng)提供生物遺傳資源使用權(quán)獲得的合法性證明。該證明應(yīng)該包括：1）相關(guān)生物遺傳資源的確切來源；2）相關(guān) 生物遺傳資源的自然棲息地；3）該國生物遺傳資源所有權(quán)人的授權(quán)許可；4）各方關(guān)於生物遺傳資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同文本並通過“生物遺傳資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與惠 益共用機(jī)制”；5）該國政府對(duì)通過上述機(jī)制的確認(rèn)等。 5、生物遺傳資源主權(quán)、所有權(quán)、使用權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)關(guān)係 （1）三權(quán)分離的原則 根據(jù)以上的分析，由於生物遺傳資源具有其不同於其他自然資源的特性，它的權(quán)利歸屬必然會(huì)導(dǎo)致三權(quán)分離的後果，即生物遺傳 資源的

18、主權(quán)、所有權(quán)和使用權(quán)的分離。生物遺傳資源主權(quán)在國家，國家對(duì)它自身的生物遺傳資源享有主權(quán)權(quán)利，即享有生物資源的開發(fā)、利用、管理、養(yǎng)護(hù)等權(quán)利， 在不違反國際法下不受其他國家的干涉。生物遺傳資源的所有權(quán)與其所承載的生物遺傳資源的自然棲息地的土地所有權(quán)平行，法律另有規(guī)定的除外。生物遺傳資源的 使用權(quán)可以與所有權(quán)分離，即生物遺傳資源的使用權(quán)可以有時(shí)限和局限（這兩點(diǎn)主要因?yàn)樵谖覈恋厮袡?quán)是不可以轉(zhuǎn)移的，所以使用權(quán)也不能永久地賦予任何使用 方的轉(zhuǎn)讓），其中時(shí)限是對(duì)於時(shí)間上的限制（例如不超過30年），局限包括不能排他的獨(dú)佔(zhàn)使用。 這三種權(quán)利相互關(guān)聯(lián)，並不排斥彼此，乃是統(tǒng)一的權(quán)利關(guān)係。 （2）生物遺傳資源的知

19、識(shí)產(chǎn)權(quán)是生物遺傳資源使用權(quán)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán) 與生物遺傳資源有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是生物遺傳資源使用權(quán)轉(zhuǎn)讓後通過研發(fā)賦予創(chuàng)造性勞動(dòng)後獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一種保護(hù)方式，故此，也具有生物遺傳資源使用權(quán)本身的時(shí)限和局限。 綜上所述，生物遺傳資源的主權(quán)、所有權(quán)和使用權(quán)三權(quán)分離，在我國現(xiàn)行法規(guī)和制度下，主權(quán)在國，所有權(quán)在地，使用權(quán)在人。 唯一能夠轉(zhuǎn)讓的權(quán)利只有使用權(quán)，所以，使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓需要有明確的運(yùn)行機(jī)制和管理機(jī)構(gòu)，生物遺傳資源的轉(zhuǎn)讓必須通過此機(jī)制進(jìn)行，以防止個(gè)人或者集體從中漁 利，中飽私囊。 當(dāng)然，不是所有的生物都有國家歸屬，這裏包括在公海和南極生存的生物，或者起源廣泛在地球上大面積分布的有機(jī)體，對(duì)於這 類有機(jī)體，應(yīng)

20、該屬於全人類。如何把這種權(quán)利歸屬與惠益共用關(guān)聯(lián)起來，是需要專門討論的課題。此處只簡單建議由聯(lián)合國託管，專款專用，取之于海洋，用之於海 洋。 在使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式上，可以借鑒已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系，特別是專利權(quán)，以及植物新品種保護(hù)條例。本文所提供的使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和 惠益共用機(jī)制遵循三大原則：一是事先知情同意原則（PIC）,二是惠益共用原則（BS），三是便利獲取與可持續(xù)利用遺傳資源原則（AGR）。機(jī)制的具體運(yùn) 作要求公開、透明、平等、自由。在整個(gè)機(jī)制的執(zhí)行過程中，要求非利益方的有效監(jiān)督作用。 二、生物遺傳資源市場(chǎng)化與制度機(jī)制 1、生物遺傳資源市場(chǎng)化的可能性和趨勢(shì) 促進(jìn)遺傳資源市場(chǎng)化的主要?jiǎng)右蚴且驗(yàn)檫z傳資源可

21、帶來不可估量的經(jīng)濟(jì)效益，這種效益可以惠益於個(gè)人、公司、機(jī)構(gòu)、社區(qū)、甚至整個(gè)國家。 遺傳資源在農(nóng)業(yè)中起著重要的作用，這些資源在幾千年來一直用於與普通作物進(jìn)行傳統(tǒng)方式的雜交以改良品種。據(jù)統(tǒng)計(jì)，全球 20種最重要的糧食作物產(chǎn)品中的95.7是在從發(fā)展中國家獲得的遺傳材料的基礎(chǔ)上培育而成的?，F(xiàn)在，基因工程技術(shù)使得遺傳資源在農(nóng)業(yè)中的利用價(jià)值大大提 高：科學(xué)家們可以利用基因工程技術(shù)創(chuàng)造出全新的植株；基因工程技術(shù)同樣可用于創(chuàng)造新型的轉(zhuǎn)基因動(dòng)物，以供生產(chǎn)和實(shí)驗(yàn)用。制藥產(chǎn)業(yè)也是生物勘測(cè)中最大的獲益 者之一。半個(gè)世紀(jì)以來，一些西方國家的制藥公司為了找到有價(jià)值的藥用植物，幾乎把地球上每一個(gè)角落的土地都翻了個(gè)遍。今天，

22、隨著人類基因組密碼的逐漸破 譯，跨國公司搜尋及篩選遺傳資源有效藥用成份的行動(dòng)更加迫切。 以市場(chǎng)為資源配置基本方式的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，最基本的要求或條件是必須有獨(dú)立的市場(chǎng)主體市場(chǎng)上各種商品和投入要素的供給者 和需求者。必須有完全充分的競爭，供給者之間、需求者之間、供給與需求者之間，在市場(chǎng)上展開自由平等的競爭。各種商品和投入要素的價(jià)格通過自由競爭由供求 形成，市場(chǎng)主體在追逐自身利益最大的驅(qū)動(dòng)下，在市場(chǎng)信號(hào)的誘導(dǎo)下，通過資源在部門、地區(qū)、單位間的自由流動(dòng)和重組，達(dá)到資源配置的優(yōu)化。 2、生物遺傳資源市場(chǎng)化過程中的角色及其作用 遺傳資源的供給者、需求者以及遺傳資源提供方和獲取方所在的國家在遺傳資源市場(chǎng)化中充當(dāng)

23、了各個(gè)角色，其角色定位是根據(jù)各自在遺傳資源市場(chǎng)化過程中所受的經(jīng)濟(jì)效益而定。 遺傳資源的供給者：包括國家和土著居民、地方社區(qū)及農(nóng)民個(gè)人的擁有者。國家擁有的遺傳資源主要是自然界存在的動(dòng)物、植物 和微生物以及其他具有潛在用途的種質(zhì)資源。例如中國是農(nóng)業(yè)歷史悠久的國家，擁有十分豐富的生物遺傳資源，是全球生物遺傳多樣性起源中心之一，擁有高等植物 32800種，其中特有高等植物17300種；脊椎動(dòng)物6300多種，其中特有物種667個(gè)；中國有56個(gè)民族，特別是有些地方由於長期地理分割和文化隔 離而保留了優(yōu)良的地方生物種質(zhì)資源，具有極大的遺傳學(xué)價(jià)值。多種多樣的農(nóng)作物、家畜、魚類品種資源及其野生近緣種既包含了其特

24、有的原始遺傳性狀，也保存了 千百年來勞動(dòng)人民人工選擇的優(yōu)良品質(zhì)，構(gòu)成了我國巨大的遺傳多樣性資源庫。 遺傳資源的使用者者：在遺傳資源的獲取和利用方面，發(fā)達(dá)國家由於資源獲取較早和技術(shù)上的優(yōu)勢(shì)，處於世界領(lǐng)先地位，他們以 資源分享和為人類共同遺產(chǎn)為名從各國搜集和掠奪遺傳資源。而絕大多數(shù)發(fā)展中國家在遺傳資源的利用方面相對(duì)落後，政策和管理措施也比較薄弱和滯後。發(fā)達(dá)國家 對(duì)遺傳資源開發(fā)利用的利益一般為私營公司所有，特別是一些大型跨國公司獲取了大量遺傳資源材料，使得他們更加富有，而資源提供國獲益甚少。 政府的作用：遺傳資源惠益公平分享是一種跨國界的互惠合作，政府應(yīng)保證遺傳資源惠益分享的公平合理。這種分享應(yīng)體現(xiàn)

25、全社會(huì)的共同利益，特別是地方社區(qū)和當(dāng)?shù)剞r(nóng)民的利益，而不能為商業(yè)公司和私營個(gè)人單獨(dú)享有。 3、遺傳資源經(jīng)濟(jì)效益的分配機(jī)制 遺傳資源市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)效益的分配機(jī)制應(yīng)該體現(xiàn)為以下三種形式： 第一，發(fā)達(dá)國家公司從遺傳資源利用中獲得商業(yè)利益，資源提供國從生物勘測(cè)中得到利益補(bǔ)償。當(dāng)發(fā)達(dá)國家的公司或研究機(jī)構(gòu)對(duì) 資源提供國的遺傳資源開發(fā)利用產(chǎn)生了商業(yè)利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮資源提供國在其領(lǐng)土勘察、保存和保護(hù)遺傳資源方面所花費(fèi)的大量投入，商業(yè)公司在得到經(jīng)濟(jì)回報(bào)後， 應(yīng)當(dāng)對(duì)資源提供國的生物勘察加以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而鼓勵(lì)遺傳資源豐富國家開展遺傳資源本底調(diào)查和保護(hù)。生物技術(shù)公司和制藥公司為生物勘察和保護(hù)所支付的補(bǔ)償， 可用于資助遺傳資

26、源提供國進(jìn)一步對(duì)生物多樣性保護(hù)。這種由使用者支付的費(fèi)用，即使數(shù)量有限，但畢竟不是免費(fèi)。許多國家已經(jīng)或正在制訂生物勘察管理辦法以使 其遺傳資源的利用帶來經(jīng)濟(jì)回報(bào)。 第二，資源提供國分享發(fā)達(dá)國家遺傳資源商業(yè)性開發(fā)的部分利益。因?yàn)檫z傳資源的取得與利用只需要採集少量的樣品即可，所以 遺傳資源有一個(gè)不同於石油和其他礦物資源的特點(diǎn)，那就是可以很容易地被無償取得。因此發(fā)展中國家提出了一個(gè)很合理的要求，即對(duì)其領(lǐng)土上的遺傳資源的商業(yè)性 開發(fā)利用應(yīng)當(dāng)具有分享部分利益的合理權(quán)利。在國際社會(huì)上，對(duì)這種早已存在于傳統(tǒng)知識(shí)或地方知識(shí)之中的資源進(jìn)行開發(fā)得到的產(chǎn)品所獲利益進(jìn)行分享已成為土著和 地方社區(qū)的要求。藥用動(dòng)植物和當(dāng)?shù)?/p>

27、治療物的傳統(tǒng)應(yīng)用，已成為制藥公司篩選的目標(biāo)，發(fā)達(dá)國家在一些發(fā)展中國家進(jìn)行的以免費(fèi)治療和支付補(bǔ)償現(xiàn)款的方式所採取補(bǔ) 償力度現(xiàn)在看來似乎太低，而且還不清楚這些提供資源的地方將能獲得多大份額的補(bǔ)償。隨著對(duì)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)的不斷利用以及對(duì)遺傳資源的大規(guī)模篩選，這些 地區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)和遺傳資源的價(jià)值總量已經(jīng)逐步減少。例如，利用當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的遺傳資源開發(fā)出來的新產(chǎn)品並申請(qǐng)專利保護(hù)，一般是由發(fā)達(dá)國家的公司和研究機(jī)構(gòu)所 有，而這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利一般是沒有當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的份額。 第三，農(nóng)業(yè)領(lǐng)域內(nèi)轉(zhuǎn)基因的應(yīng)用。在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域裏，遺傳資源利用的研究與開發(fā)存在一種截然不同的局面。幾千年來遺傳資源被廣 泛用於植物育種。現(xiàn)在，由於轉(zhuǎn)基

28、因技術(shù)的迅猛發(fā)展，遺傳資源正在不斷地用作多種轉(zhuǎn)基因作物的新型外源基因來源。在這個(gè)領(lǐng)域裏，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)的轉(zhuǎn)讓範(fàn) 圍就顯得寬泛得多。例如，廣泛應(yīng)用轉(zhuǎn)基因技術(shù)創(chuàng)造轉(zhuǎn)基因植物是可以在具備最基本的試驗(yàn)條件的實(shí)驗(yàn)室裏重現(xiàn)。但是，農(nóng)業(yè)化學(xué)和生物技術(shù)公司致力於此領(lǐng)域的研 究的目的，並不是希望建立以技術(shù)轉(zhuǎn)讓來交換遺傳資源獲取的機(jī)制。 4、生物遺傳資源市場(chǎng)化的制度機(jī)制 遺傳資源的保護(hù)效應(yīng)市場(chǎng)化，首要做的是能否存在一個(gè)良好的遺傳資源市場(chǎng)化的制度環(huán)境，而制度環(huán)境涉及遺傳資源國家所有權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的關(guān)係。 知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步密切相關(guān)的，是由科學(xué)技術(shù)相對(duì)發(fā)達(dá)的國家作領(lǐng)頭羊，其他國家以不同的速

29、度跟進(jìn)的一 種政策與法律機(jī)制的形成和發(fā)展過程。儘管到目前為止，各國、各地區(qū)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策與法律還存在著相互的差異，但“保護(hù)創(chuàng)新”應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代意義的知識(shí)產(chǎn)權(quán) 保護(hù)制度共有的特徵。這一特徵意味著，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一種至少在一定程度上否定傳統(tǒng)、推崇新奇的機(jī)制。這種機(jī)制運(yùn)作的直接結(jié)果就是使處於現(xiàn)代文明前沿的發(fā) 達(dá)國家及其國民永遠(yuǎn)享有更多的優(yōu)勢(shì)。相比之下，那些生活在由傳統(tǒng)文化支配的氛圍中的不發(fā)達(dá)國家及其國民則只能處於被要求尊重他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地位。然而事實(shí) 上，任何一種“現(xiàn)代”的科技與文化成果都有其發(fā)展的根基，都離不開傳統(tǒng)文明的鋪墊。即使從表面上看，大部分現(xiàn)代科技與文化成果已經(jīng)完全擺脫了傳統(tǒng)的束縛， 甚至

30、不再有絲毫傳統(tǒng)的痕跡，其依然不是人類生存與發(fā)展的全部。尤其對(duì)那些千百年來未離開故土的民族而言，傳統(tǒng)的自然與人文財(cái)產(chǎn)仍然在其生產(chǎn)與生活中發(fā)揮著 巨大而不可替代的作用。 籠統(tǒng)地說，所謂由傳統(tǒng)知識(shí)引出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，指的是在現(xiàn)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系之下，因主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體以某種方式利用了屬於傳統(tǒng)知識(shí)的要素，從而引發(fā)如何保護(hù)這些客體，以及在保護(hù)這些客體的同時(shí)如何保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)擁有者的權(quán)益等問題。 至少在最近5年，世界上主要的國家都已經(jīng)意識(shí)到，任何一項(xiàng)法律制度及其賴以建立的政策都已不再是單一的統(tǒng)治工具，而必須 全面服務(wù)於一個(gè)國家、一個(gè)民族乃至全人類共同的發(fā)展目標(biāo)與利益。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在當(dāng)今社會(huì)發(fā)揮的作用

31、也已不再僅僅局限于保護(hù)創(chuàng)新，同樣應(yīng)全面服務(wù)于貿(mào)易自由、 環(huán)境保護(hù)、食物安全、文化多樣性等全人類共同的政策目標(biāo)。為此，在保護(hù)創(chuàng)新的同時(shí)合理保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)，公平地協(xié)調(diào)知識(shí)創(chuàng)新與傳統(tǒng)文化之間的關(guān)係，維護(hù)作為創(chuàng) 新基礎(chǔ)的傳統(tǒng)知識(shí)的創(chuàng)造與維護(hù)者的利益，就成了國際社會(huì)目前關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一。 在中國現(xiàn)行專利制度保護(hù)的領(lǐng)域中，尚有一些發(fā)明創(chuàng)造未給予專利保護(hù)，如動(dòng)物和植物品種，包括利用生物技術(shù)所獲得的作物品 種和家禽、家畜品種資源。此外，中國農(nóng)民在數(shù)千年的農(nóng)業(yè)實(shí)踐中，開發(fā)了許多鄉(xiāng)土的作物和家畜家禽優(yōu)良品種，這些品種資源中蘊(yùn)藏著大量的優(yōu)質(zhì)、抗病、抗蟲、 抗劣等優(yōu)良基因，是現(xiàn)代遺傳育種難得的材料。 5、與遺傳資源相

32、關(guān)傳統(tǒng)知識(shí)的產(chǎn)權(quán)制度 現(xiàn)有的保護(hù)機(jī)制，包括TRIPS（與貿(mào)易相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定），不足以保護(hù)土著民族的知識(shí)和文化產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制 度實(shí)際上鼓勵(lì)侵蝕這種傳統(tǒng)知識(shí)和做法，因?yàn)橹R(shí)產(chǎn)權(quán)制度與“集體和世代相傳”的知識(shí)體系之間存在著固有的衝突。就知識(shí)產(chǎn)權(quán)要求的條件來說，“世代相傳”也 不符合其時(shí)間性的要求。況且，一些土著民族的傳統(tǒng)知識(shí)和做法往往超越國家界限，很難確定它是哪一個(gè)特定的土著民族和社區(qū)所固有，因此更不符合其地域性的要 求。從現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際立法來看，反對(duì)者以“世代相傳的集體權(quán)利”不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私有性、時(shí)間性和地域性特徵為由，拒絕承認(rèn)這種傳統(tǒng)知識(shí)和做法具有知識(shí) 產(chǎn)權(quán)屬性是站不住腳的。隨著

33、科技的進(jìn)步和社會(huì)的發(fā)展，傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一些理念正經(jīng)受著實(shí)踐的挑戰(zhàn)和檢驗(yàn)。 其實(shí)，問題的關(guān)鍵不在於反對(duì)者所說的，土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)和做法與現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度之間存在衝突，而在於發(fā)達(dá)國家 對(duì)遺傳資源的商業(yè)性開發(fā)。因?yàn)檎莆障冗M(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家大多位於北半球，是遺傳資源的使用國，而位於赤道帶和南半球的“南方”國家蘊(yùn)藏著豐富的遺傳資 源，是資源提供國，土著和地方社區(qū)大多居於“南方”，如果給予這些國家土著民族的傳統(tǒng)知識(shí)和做法以知識(shí)產(chǎn)權(quán)，勢(shì)必影響發(fā)達(dá)國家對(duì)遺傳資源的商業(yè)性開發(fā)活 動(dòng)，這才是問題的關(guān)鍵所在。因此，如果不將體現(xiàn)保護(hù)和可持續(xù)利用生物多樣性的土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)和做法視為知識(shí)產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)，

34、不但會(huì)影響生物多樣 性公約（CBD）目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也直接影響到廣大發(fā)展中國家保護(hù)遺傳資源和分享利用遺傳資源所帶來的惠益。TRIPS協(xié)議對(duì)土著和地方社區(qū)傳統(tǒng)知識(shí)和 做法的態(tài)度，是發(fā)達(dá)國家施加壓力的結(jié)果，廣大發(fā)展中國家的呼聲並沒有得到認(rèn)真的考慮。TRIPS協(xié)議在1999年對(duì)27條第3款b項(xiàng)執(zhí)行情況的檢查過程 中，許多發(fā)展中國家和國際組織從不同角度提出對(duì)土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)和做法應(yīng)予保護(hù)的要求，甚至提出應(yīng)給予其知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這是國際社會(huì)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真加以 研究和解決的。 也有一些學(xué)者認(rèn)為，對(duì)土著民族的這種權(quán)利雖然不適宜實(shí)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，但是，這並不妨礙採用其他方式予以保護(hù)。例如，有 學(xué)者在1994年

35、提出，對(duì)土著和地方社區(qū)傳統(tǒng)知識(shí)和做法的保護(hù)應(yīng)從以權(quán)利為基礎(chǔ)的模式轉(zhuǎn)變?yōu)橐詧?bào)酬為基礎(chǔ)的模式。他們認(rèn)為，報(bào)酬權(quán)對(duì)保護(hù)這種土著知識(shí)是比 較適宜和可行的，報(bào)酬權(quán)大體上基於糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約 （InternationalTreatyonPlantGeneticResourcesforFoodandAgriculture， ITPGR）對(duì)農(nóng)民權(quán)的補(bǔ)償。 還有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)這種知識(shí)和資源的使用，應(yīng)建立在“補(bǔ)償機(jī)制”的基礎(chǔ)上，他們反對(duì)土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)和做法適用 傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而提出保育權(quán)的概念以代替知識(shí)產(chǎn)權(quán)，這種保育權(quán)可以用在雙方的合同當(dāng)中，但不能對(duì)抗第三方。這兩種觀點(diǎn)顯然有很大漏洞，因?yàn)?/p>

36、他們所設(shè)計(jì)的權(quán) 利只限于他人適用資源（包括遺傳資源和土著知識(shí)）的時(shí)候才能享有，從根本上掩蓋了知識(shí)產(chǎn)權(quán)與報(bào)酬權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。前者能夠?qū)Y源和傳統(tǒng)知識(shí)享有獨(dú)佔(zhàn)權(quán)，而後 者僅是在他人決定使用這種資源時(shí)才能獲得補(bǔ)償，無形當(dāng)中降低了對(duì)土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)和做法的保護(hù)力度。 從上述分析中可以得出，遺傳資源的國家所有權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間存在某種矛盾，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度與“集體和世代相傳”的知識(shí)體系之間存在著固有的衝突。而要保障遺傳資源經(jīng)濟(jì)價(jià)值和保護(hù)效應(yīng)的市場(chǎng)化，就必須解決這種矛盾，實(shí)現(xiàn)一個(gè)有序、公平運(yùn)行良好的制度環(huán)境。 三、生物遺傳資源獲取與惠益分享的國際爭論 1、遺傳資源專利的國際挑戰(zhàn) 生物多樣性公約在承認(rèn)國家主

37、權(quán)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)交換和分享遺傳資源和技術(shù)。但作為遺傳資源提供者的發(fā)展中國家與作為擁有 開發(fā)利用遺傳資源先進(jìn)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家的存在利益衝突。近年來許多跨國公司和研究機(jī)構(gòu)，已經(jīng)通過各種手段和方式，獲取了發(fā)展中國家的資源，其中有些已經(jīng)申請(qǐng) 了專利，甚至對(duì)資源提供國家造成經(jīng)濟(jì)損失。以下介紹幾個(gè)有關(guān)遺傳資源國際專利的案例，這些案例表明遺傳資源的保護(hù)、獲取與惠益分享正面臨新的挑戰(zhàn)。 生物多樣性公約在承認(rèn)國家主權(quán)的同時(shí)，強(qiáng)調(diào)促進(jìn)遺傳資源的獲取交換和分享其資源利用產(chǎn)生的惠益。但作為遺傳資源提供 者的發(fā)展中國家與作為擁有開發(fā)利用遺傳資源先進(jìn)技術(shù)的發(fā)達(dá)國家之間始終存在利益衝突。多年來許多跨國公司和研究機(jī)構(gòu)，已經(jīng)通過各

38、種手段和方式，獲取了發(fā)展 中國家的資源，其中有些已經(jīng)申請(qǐng)了專利，甚至對(duì)資源提供國家造成經(jīng)濟(jì)損失。以下介紹幾個(gè)有關(guān)遺傳資源國際專利的案例，這些案例表明遺傳資源的保護(hù)、獲取與 惠益分享正面臨新的挑戰(zhàn)（詳見第12章）。 印度香米(BasmatiRice，巴斯馬蒂稻米)被稱為“皇冠的珠寶”，是印度的本土資源，已有千百年的種植 歷史，僅在與巴基斯坦和尼泊爾交界處種植，以細(xì)長的形狀和濃郁的香味而聞名，僅1997/1998年度印度香米就出口了逾四億美元。1997年，種子公司 RiceTec獲得了有關(guān)印度香米的20多項(xiàng)專利權(quán)（美國專利號(hào)NO.5663484），其中包括品種特質(zhì)和培育方法等多個(gè)方面。RiceTe

39、c 公司將自己生產(chǎn)的印度香米稱為Texmati大米及Kaomati大米，並推出市場(chǎng)出售，用意是取代印度的農(nóng)民種植了幾千年的印度香米。為此，印度民間開 展了激烈的抗議運(yùn)動(dòng)反對(duì)印度香米被專利。 中國是大豆的原產(chǎn)地，擁有世界上已知的野生大豆種質(zhì)資源的80%。孟山都公司從美國農(nóng)業(yè)部（USDA）種質(zhì)庫裏獲得來自 中國的野生大豆種質(zhì)材料PI407305，並運(yùn)用分子生物技術(shù)進(jìn)行檢測(cè)和分析研究，獲得成功。1998年10月1日，孟山都公司向美國專利局提交了一項(xiàng)名 為“高產(chǎn)大豆及其栽培和檢測(cè)方法”的專利申請(qǐng)，共含有64項(xiàng)專利的權(quán)利要求，其中包括：與控制大豆高產(chǎn)性狀的基因有密切關(guān)係的“標(biāo)記”；所有含有這些“標(biāo) 記”

40、的大豆（包括栽培和野生大豆）及其後代；生產(chǎn)具有高產(chǎn)性狀的栽培大豆的育種方法；以及凡被植入這些“標(biāo)記”的轉(zhuǎn)基因植物。這一專利如在中國生效，將對(duì) 中國的大豆研究和生產(chǎn)造成侵害。 美國的研究人員ChrisDeren研究成功了一種早熟的茉莉花香米品系，這種茉莉花香米只需少量的陽光，較傳統(tǒng)的 泰國香米要矮小，能夠適用於機(jī)械化種植，從而能夠在美國廣闊的平原上栽種。Deren承認(rèn)他用於研究的原始材料泰國香米的種子 (KhaoDawkMaliorKDM105)是由一基因庫菲律賓的國際水稻所(IRRI)提供的。但當(dāng)1995年他從國際水稻所得 到這些種子的時(shí)候沒有簽訂任何有關(guān)的材料轉(zhuǎn)讓協(xié)定（MTA），當(dāng)然也沒有與

41、泰國政府訂立有關(guān)利益分享的協(xié)議。2002年11月，泰國東北部的農(nóng)民聚集在美 國的領(lǐng)事館前，強(qiáng)烈抗議美國應(yīng)用生物技術(shù)改造泰國香米以使之適於美國種植的行為。泰國的農(nóng)民表示他們感到非常的擔(dān)心：如果美國真的能夠生產(chǎn)出新型的泰國香 米，那麼成千上萬的泰國農(nóng)民將可能無以為計(jì)。 墨西哥是玉米的原產(chǎn)地和品種多樣性集中地。早在有歷史記載的5000年以前，玉米已經(jīng)是印加人、瑪雅人和阿芝苔克人的主 要食物，並且在瑪雅人的聖書中有記載。杜邦公司於2000年8月從歐洲專利局獲得了EP744888號(hào)專利，這一專利不是針對(duì)利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)製造的玉米， 而是針對(duì)自然生長的或以常規(guī)方式栽培的具有一定含油量的玉米。杜邦公司還對(duì)以該

42、玉米為原料生產(chǎn)的所有糧食產(chǎn)品申請(qǐng)了專利，如食用油、動(dòng)物飼料，以及工業(yè)用 途產(chǎn)品。這意味著墨西哥人民幾千年種植玉米的權(quán)力受到了挑戰(zhàn)。 2、發(fā)展中國家採取的策略 面對(duì)基因資源的掠奪，發(fā)展中國家已經(jīng)意識(shí)到保護(hù)基因資源的重要性。在聯(lián)合國生物多樣性公約的談判中，發(fā)展中國家堅(jiān)持 遺傳資源的國家主權(quán)，並將資源主權(quán)概念寫入公約。公約第15條第1款規(guī)定：“確認(rèn)各國對(duì)其自然資源擁有的主權(quán)權(quán)利，因而可否取得遺傳資源的決定權(quán) 屬於國家政府，並依國家法律行使”。公約第16條第3款規(guī)定：“每一締約國應(yīng)酌情採取立法、行政或政策措施，以期根據(jù)共同商定的條件向提供遺傳資源的 締約國，特別是發(fā)展中國家，提供利用這些遺傳資源的技術(shù)

43、和轉(zhuǎn)讓此種技術(shù)，其中包括受到專利和其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的技術(shù)”。這就要求提供遺傳資源的國家（多為 發(fā)展中國家）有必要審查他們是否具備有關(guān)遺傳資源管理的國家法規(guī)和政策，並根據(jù)公約規(guī)定和具體國情，儘快制定符合本國利益的法律，作為處理國家之間遺 傳資源獲取事務(wù)的準(zhǔn)則，以保護(hù)本國的遺傳資源和獲取發(fā)達(dá)國家開發(fā)利用此遺傳資源的技術(shù)。 一些發(fā)展中國家為保護(hù)自身豐富的生物遺傳資源，已經(jīng)或正在採取相應(yīng)的措施。印度是世界上少有的幾個(gè)擁有豐富生物遺傳資源 多樣性的國家之一，在保護(hù)本國遺傳資源方面做了很多工作。在美國授予水稻技術(shù)公司一項(xiàng)巴斯馬蒂的大米專利後，印度政府表示要對(duì)該項(xiàng)專利進(jìn)行起訴。因?yàn)?巴斯馬蒂大米是印度次大陸

44、的獨(dú)特產(chǎn)品，這一名稱是特指印度北方各州和巴基斯坦部分地區(qū)的農(nóng)民許多世紀(jì)以來所種植的一種水稻產(chǎn)品。印度認(rèn)為水稻技術(shù)公司 （RiceTec）對(duì)巴斯馬蒂大米申請(qǐng)專利是對(duì)其傳統(tǒng)知識(shí)的侵犯。印度政府要求美國全部推翻所有專利，2001年4月26日，美國專利局正式宣佈 拒絕授予basmati專利申請(qǐng)中的1-3，5-7，10，12-14和18-20項(xiàng)權(quán)利要求。然而，美國專利局可能仍會(huì)授予RiceTech公司 Bas867,Rt1117和rt1121系列香米的專利。 哥斯大黎加就是較早採取控制遺傳資源獲取政策的國家之一。80年代末，哥斯大黎加開始對(duì)傳統(tǒng)的不受限制的自由獲取該國遺 傳資源的行為加以禁止。該國通過建

45、立一個(gè)非盈利的科研機(jī)構(gòu)哥斯大黎加國家生物多樣性研究所(INBio)來管理對(duì)遺傳資源的採集取得。該國制訂了一部 法律，授INBio和政府分配遺傳資源採集的許可證，並同採集者訂立契約以某種形式獲取回報(bào)。1991年，INBio同默克(Merck)制藥公司簽 訂了一個(gè)協(xié)議，代表了發(fā)展中國家首次同遺傳資源是人類共同財(cái)產(chǎn)這個(gè)傳統(tǒng)決裂，表明了一個(gè)國家對(duì)其領(lǐng)土上的遺傳資源享有主權(quán)。 綠色和平組織對(duì)美國孟山都公司專利中國野生大豆基因的事件進(jìn)行了揭露。隨後，中國著名報(bào)紙南方週末在2001年10 月25日進(jìn)行了深入報(bào)導(dǎo)，揭露了孟山都公司搶注大豆基因?qū)＠氖聦?shí)，隨後在中國國內(nèi)引起科學(xué)界和公眾的廣泛討論。最近的消息表明

46、，歐洲專利局已表示不接受 孟山都公司的這項(xiàng)專利。 墨西哥高油玉米被美國杜邦公司專利以後，墨西哥政府、國際環(huán)保團(tuán)體如綠色和平組織和歐洲的一些宗教團(tuán)體對(duì)該項(xiàng)專利提出了 異議，要求駁回該專利。歐洲專利局於2003年2月12日舉行了公開聽證會(huì)，並在復(fù)審決定中駁回了該項(xiàng)專利，認(rèn)為杜邦公司沒有發(fā)明高含油玉米。但杜邦公司 將會(huì)繼續(xù)上訴，並且將不會(huì)撤回它在美國、墨西哥和其他國家的申請(qǐng)。 發(fā)展中國家需要改變其作為工業(yè)化國家原材料提供者的身份並有效保護(hù)自己的資源，除了用抗議來表達(dá)對(duì)“生物海盜”的憤怒， 還要用法律手段捍衛(wèi)自己國家的生物遺傳資源。生物多樣性公約與國家的中長期工業(yè)化政策或許為提高發(fā)展中國家的技術(shù)競爭力

47、指明了一條道路。生物技術(shù)產(chǎn)業(yè) 是一個(gè)智力密集型的產(chǎn)業(yè)，一般需要有健全完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度作為保障和激勵(lì)，而現(xiàn)在的最佳機(jī)會(huì)就是在發(fā)展中國家建立一種有限保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，使其知識(shí) 產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平達(dá)到國際標(biāo)準(zhǔn)的底線，這也是TRIPS協(xié)議所允許的。一個(gè)更直接的方式-關(guān)於生物多樣性勘測(cè)的帶有一次性支付補(bǔ)償費(fèi)用的雙邊協(xié)定，以及未來 產(chǎn)品的許可費(fèi)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓-或許更適合於發(fā)展中國家而不至於使發(fā)展中國家更加落後。 3、相關(guān)國際公約的規(guī)定與談判進(jìn)展 （1）生物多樣性公約談判進(jìn)展1）公約第七次締約方大會(huì)（COP7）生物多樣性公約第七次締約方大會(huì)於2004年2月9-20日在馬來西亞首都吉隆玻召開，來自160個(gè)締約方，5

48、個(gè)非 締約方政府，34個(gè)聯(lián)合國機(jī)構(gòu)，57個(gè)政府間組織，302個(gè)非政府組織等約2300位元代表出席會(huì)議。會(huì)議列有七項(xiàng)主要議題，遺傳資源獲取與惠益分享、傳統(tǒng) 知識(shí)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓是這次會(huì)議討論最熱烈的問題。 *關(guān)於遺傳資源獲取與惠益分享 遺傳資源獲取與惠益分享（ABS）是本次大會(huì)最重要的議題之一。2003年12月召開了ABS第二次特設(shè)工作組會(huì)議，會(huì) 議就建立“ABS國際體制”等問題向本次締約方大會(huì)提交了建議。但其中關(guān)於“國際體制”談判的進(jìn)程、目標(biāo)以及該體制的性質(zhì)、範(fàn)圍和要素等仍然存在分歧，這 次會(huì)議繼續(xù)就此展開了激烈的磋商。 以拉美國家為首的“觀點(diǎn)相似生物多樣性大國集團(tuán)”以及非洲發(fā)展中國家集

49、團(tuán)強(qiáng)調(diào)儘快談判制定有法律約束力的ABS國際條 約，以保護(hù)資源原產(chǎn)國的利益，確保公平公正的惠益分享。而歐盟、澳大利亞、加拿大、瑞士、日本、挪威等發(fā)達(dá)國家反對(duì)預(yù)先設(shè)定“國際體制”的性質(zhì)，尤其是在 該“國際體制”是否具有法律約束力的問題上，強(qiáng)調(diào)“國際體制”應(yīng)有助於遺傳資源使用國對(duì)資源的獲取與利用，保持資源使用者與提供者的權(quán)利與義務(wù)的平衡，不 同意談判磋商的頻率過繁。 經(jīng)艱苦磋商，大會(huì)最終決定正式授權(quán)ABS特設(shè)工作組在2006年召開第8次生物多樣性公約締約方大會(huì)（COP8）之 前召開兩次工作組會(huì)議，就ABS“國際體制”的問題展開實(shí)質(zhì)性談判，以期制定和通過相關(guān)檔，但預(yù)計(jì)各方在“國際體制”的具體框架和內(nèi)容

50、等問題上的分歧仍 將十分明顯。（見本章附錄：關(guān)於ABS國際體制問題的COP7/19號(hào)決議） *關(guān)於傳統(tǒng)知識(shí) 與生物多樣性保護(hù)與持續(xù)利用相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)與惠益分享問題日益受到各締約方的重視，這也是本次會(huì)議的重要議題之 一。近年來，發(fā)展中國家呼籲修改現(xiàn)有專利制度，增加保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的內(nèi)容，但這一要求在世貿(mào)組織（WTO）和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）遭到發(fā)達(dá)國家抵 制，很難打開缺口。 由於生物多樣性公約（CBD）確立了尊重傳統(tǒng)知識(shí)和鼓勵(lì)公平分享利用傳統(tǒng)知識(shí)而獲得的惠益的原則，發(fā)展中國家，如巴 西、納米比亞、孟加拉等，普遍認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)不可能通過現(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度得到全面的保護(hù)，呼籲在CBD的框架下，

51、在習(xí)慣法和傳統(tǒng)做法的基礎(chǔ)上建立保護(hù)傳 統(tǒng)知識(shí)的專門制度，反對(duì)由世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織來制定該制度。而發(fā)達(dá)國家承認(rèn)確實(shí)有必要對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)，但強(qiáng)調(diào)必須遵守與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定 （TRIPS）、WIPO相關(guān)協(xié)議等國際法，必須考慮到專利的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。瑞士、日本和代表歐盟的愛爾蘭在發(fā)言中均強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)和世界 知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織政府間委員會(huì)的合作，以避免重複工作。在雙方的磋商和妥協(xié)下，會(huì)議最後通過了“制定保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)、創(chuàng)新和做法的特殊制度的基本組成部分”等相 關(guān)決議，並決定成立傳統(tǒng)知識(shí)特設(shè)工作組，繼續(xù)對(duì)這一問題進(jìn)行磋商。 2）ABS工作組會(huì)議 生物多樣性公約下遺傳資源獲取和惠益分享（ABS

52、）不限成員名額特設(shè)工作組（以下簡稱“ABS工作組”）第三次會(huì)議 （ABSWG-3）於2005年2月14-18日在泰國曼谷舉行。來自160多個(gè)公約締約方，以及非締約方政府、聯(lián)合國機(jī)構(gòu)、政府間組織、非政府組 織、工業(yè)界代表約600多人出席了會(huì)議。由國家環(huán)?？偩?、外交部、農(nóng)業(yè)部、國家林業(yè)局、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、中國科學(xué)院組成的中國政府代表團(tuán)參加了會(huì)議。 *會(huì)議概況 2004年2月公約締約方大會(huì)第七次會(huì)議在其VII/19號(hào)決定D部分第一段中決定授權(quán)ABS工作組同公約第8 （j）條及相關(guān)條款不限成員名額會(huì)間特設(shè)工作組合作，並在確保土著和地方社區(qū)、非政府組織、行業(yè)和科學(xué)與學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)以及政府間組織參與的情況下，擬

53、訂和談判 一個(gè)關(guān)於遺傳資源獲取和惠益分享的國際體制，以期通過一項(xiàng)文書或一些文書來有效地執(zhí)行公約第15條和第8（j）的內(nèi)容及實(shí)現(xiàn)公約的三個(gè)目標(biāo)。該決定還請(qǐng)公 約秘書處安排ABS工作組在締約方大會(huì)第八次會(huì)議前舉行兩次會(huì)議。本次會(huì)議即為其中的第一次。 會(huì)議的主要實(shí)質(zhì)性議程事項(xiàng)有：關(guān)於執(zhí)行波恩準(zhǔn)則，在相關(guān)國際進(jìn)程取得的進(jìn)展和能力建設(shè)的報(bào)告；關(guān)於獲取和惠益分享的 國際體制：性質(zhì)、範(fàn)圍、目標(biāo)和組成部分；酌情使用術(shù)語、定義和/或辭彙表；協(xié)助執(zhí)行公約有關(guān)遺傳資源獲取和惠益分享?xiàng)l款的其他現(xiàn)行做法，包括審議關(guān)於原產(chǎn) 地/來源/法律出處的國際證書制度；對(duì)在其管轄範(fàn)圍內(nèi)有遺傳資源使用者的締約方獲得提供遺傳資源的締約方

54、的事先知情同意和遵守就獲準(zhǔn)取得這些資源而共同商 定的條件的各種支持措施，包括審議這些措施的可行性、實(shí)用性和費(fèi)用；戰(zhàn)略計(jì)畫：未來對(duì)進(jìn)展的評(píng)估需要制定關(guān)於獲取遺傳資源、特別是公平和公正地 分享遺傳資源使用所產(chǎn)生的惠益方面的指標(biāo)及可能的指標(biāo)選項(xiàng)。 會(huì)議依慣例，主要分成兩個(gè)工作小組進(jìn)行討論和談判。第一工作小組主要負(fù)責(zé)ABS國際體制的性質(zhì)、範(fàn)圍、目標(biāo)和要素；第二工作小組主要負(fù)責(zé)術(shù)語、國際證書、其他措施及評(píng)估指標(biāo)等議題。經(jīng)過一周討論，由於各方分歧太大，會(huì)議未能取得明顯的實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。 *關(guān)於獲取和惠益分享的國際體制：性質(zhì)、範(fàn)圍、目標(biāo)和要素 第七次締約方會(huì)議的VII/19號(hào)決定對(duì)遺傳資源獲取與惠益分享（ABS

55、）國際體制的性質(zhì)、範(fàn)圍、目標(biāo)和要素作了概括性 的規(guī)定，該規(guī)定是各方意見妥協(xié)的結(jié)果。這次會(huì)議就是要在VII/19號(hào)決定授權(quán)的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)ABS國際體制的性質(zhì)、範(fàn)圍、目標(biāo)和要素的具體內(nèi)容進(jìn)行 談判，以期獲得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。 觀點(diǎn)相似的生物多樣性大國集團(tuán)（簡稱“生多大國集團(tuán)”）中的巴西等國極力推進(jìn)並希望加快ABS國際體制的談判進(jìn)程， 主張?jiān)撨M(jìn)程應(yīng)集中在談判關(guān)於ABS的具有法律約束力的文書上。歐盟等認(rèn)為，現(xiàn)在仍需要對(duì)國家、區(qū)域和全球各級(jí)有關(guān)ABS的現(xiàn)行法律和其他作法進(jìn)行全面分 析，以查明漏缺並找到補(bǔ)漏的方法。 在關(guān)於國際體制性質(zhì)的討論中，以巴西為代表的一大批發(fā)展中國家堅(jiān)持國際體制的性質(zhì)應(yīng)該是具有法律約

56、束力的，但遭到歐盟等幾乎所有發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)烈反對(duì)。在此問題上，形成了僵持局面，最後又回到了VII/19號(hào)決定中相關(guān)部分的措辭。 關(guān)於範(fàn)圍和目標(biāo)的討論，由於與性質(zhì)問題存在密切關(guān)係，也難以取得突破性進(jìn)展。在討論過程中，由於一些發(fā)展中國家又提到性質(zhì)問題，致使討論多次陷入僵局。最後的結(jié)果是將各方意見作為選擇方案全部羅列出來。 對(duì)要素問題，各方都依各自的關(guān)切提出了要素清單，但其中許多內(nèi)容已包括在VII/19號(hào)決定中。會(huì)議主席對(duì)已包含在VII/19號(hào)決定附件中的各要素進(jìn)行歸類後予以羅列，並將各方提出的要素清單作為選擇方案，一併供下次會(huì)議討論。 本小組討論的另一個(gè)成果是列出一個(gè)表格，用於分析現(xiàn)有的國際條約、區(qū)

57、域和國家法律檔中涉及ABS問題的內(nèi)容有何不足，在哪些方面需要國際體制加以完善。 （2）UPOV公約的有關(guān)規(guī)定 國際社會(huì)也十分關(guān)注植物品種的保護(hù)問題，1957年2月22日，法國邀請(qǐng)12個(gè)國家和保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局、聯(lián)合國糧 農(nóng)組織和歐洲經(jīng)濟(jì)合作組織，參加在法國召開的第一次植物新品種保護(hù)外交大會(huì)，形成會(huì)議決議。在此基礎(chǔ)上，擬定了國際植物新品種保護(hù)公約（UPOV公 約），並於1961年在巴黎討論通過了該公約。1968年8月10日該公約正式生效。以後該公約又經(jīng)過1972年、1978年和1991年3次修改。 UPOV公約旨在確認(rèn)各成員國保護(hù)植物新品種育種者的權(quán)利，其核心內(nèi)容是授予育種者對(duì)其育成的品種有

58、排他的獨(dú)佔(zhàn)權(quán)，他人 未經(jīng)品種權(quán)人的許可，不得生產(chǎn)和銷售植物新品種，或須向育種者交納一定的費(fèi)用。根據(jù)UPOV公約規(guī)定，育種者享有為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售其品種的繁殖材料的 專有權(quán)，包括：以商業(yè)目的而繁殖、銷售受保護(hù)的植物品種；在觀賞植物或切花生產(chǎn)中作為繁殖材料用於商業(yè)目的時(shí)，保護(hù)範(fàn)圍擴(kuò)大到以正常銷售為目的而非繁殖用 的觀賞植物部分植株；為開發(fā)其他品種而將受保護(hù)品種商業(yè)性地反復(fù)使用。 UPOV公約擁有兩個(gè)文本，1991年的文本比1978年的文本更嚴(yán)格地保護(hù)育種者的權(quán)利。如1978年的文本允許農(nóng)民 保留種子再次播種，自繁自種和自由交換(雖沒有明確寫明)，1991年的文本卻嚴(yán)格限制農(nóng)民這種特權(quán)，育種者的權(quán)

59、利延伸至收穫的材料。UPOV公約的 1991年文本還將育種者的權(quán)利擴(kuò)大到禁止侵權(quán)品種進(jìn)口。在強(qiáng)調(diào)保護(hù)育種者權(quán)利的同時(shí)，UPOV公約對(duì)育種者的權(quán)利也有所限制，如出於公共利益考慮或者為 了推廣新品種，可以不經(jīng)過育種者同意而使用、繁殖其新品種。1991年文本對(duì)育種者權(quán)利的限制則更為具體，規(guī)定育種者的權(quán)利不適用於：（1）私人的非商業(yè) 活動(dòng)；（2）試驗(yàn)性活動(dòng)；（3）培育其他新品種活動(dòng)，但培育派生品種以及需要反復(fù)利用受保護(hù)品種進(jìn)行繁育品種的除外。 中國已於1999年加入U(xiǎn)POV公約的1978年文本，將承諾在國際機(jī)制上保護(hù)新品種育種者的權(quán)利。 （3）WTO下的與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定（TRIPS） 對(duì)於知識(shí)

60、產(chǎn)權(quán)與遺傳資源的關(guān)係，TRIPS第27條第1款規(guī)定，專利適用於所有技術(shù)領(lǐng)域中的任何發(fā)明，不論它是產(chǎn)品還是方法，只要它具有:1）新穎性，2）創(chuàng)造性，3）工業(yè)實(shí)用性，但有兩大類重要的例外： 第27條第2款規(guī)定，如果為了保護(hù)公眾利益或社會(huì)公德，包括保護(hù)人類、動(dòng)物或植物的壽命及建康，或者為避免對(duì)環(huán)境的嚴(yán)重 污染，有必要在締約方的領(lǐng)土上禁止一個(gè)發(fā)明的商業(yè)性實(shí)施，世貿(mào)組織成員可以排除該發(fā)明的可專利性，其條件是這樣的排除不是僅僅因?yàn)樵摪l(fā)明的實(shí)施為其國內(nèi)法 律所禁止。 第27條第3款（b）還規(guī)定，世貿(mào)組織成員可以排除除微生物之外植物和動(dòng)物，以及本質(zhì)上為生產(chǎn)植物和動(dòng)物的除非生物方法和微生物方法之外的生物方法的可